CE-SECCION SEGUNDA-05001-23-31-000-2002-00825-01(8116-05)-2006

RETIRO DE PERSONAL DEL NIVEL EJECUTIVO Y AGENTES DE LA POLICIA - Acto discrecional que puede hacerse por razones del servicio / JUNTA DE EVALUACION Y CLASIFICACION PARA SUBOFICIALES DEL NIVEL EJECUTIVO Y AGENTES - Mediante acta recomienda el retiro del servicio en atención a lo normado en el Decreto 1791 de 2000 / DESVIACION DE PODER - Inexistencia / ACTO DISCRECIONAL - No requiere motivación De los artículos 55 numeral 6 y 62 del Decreto 1791 de 2000 se desprende que dentro de las causales para efectuar el retiro del personal del nivel ejecutivo y agentes, está la voluntad del Ministro de Defensa Nacional y del Director General de la Policía, quienes discrecionalmente y por razones del buen servicio pueden disponer en cualquier momento de la separación absoluta del servicio activo de alguno de sus miembros pero siempre y cuando se cuente con la previa recomendación de la respectiva Junta de Evaluación y Clasificación. Del examen del acto acusado y del análisis de los elementos probatorios allegados al proceso, frente a las exigencias legales señaladas, se deduce que se encuentra ajustado a derecho pues fue signado por el Director General de la Policía; y la Junta de Evaluación y Clasificación Para Suboficiales del Nivel Ejecutivo y Agentes, mediante Acta No. 039 del 12 de octubre de 2001, recomendó el retiro del servicio de los demandantes en atención a lo normado en el Decreto 1791 de 2000. De lo anterior, es claro que no se configuró el vicio de desviación de poder, toda vez que

no se demostró que la expedición del acto enjuiciado haya obedecido al simple arbitrio de la autoridad proferente del mismo, dejando de lado tanto las normas legales como el fin del buen servicio. Lo anterior, por cuanto, la discrecionalidad de que disponen tanto el Director General de la Policía Nacional como el Ministro de Defensa Nacional, para ordenar el retiro del servicio se encuentra justificada en las razones del servicio. Y la decisión adoptada por la Dirección General de la Policía, debe ser tomada con base en el informe previo de que para tal efecto elabore la respectiva Junta De Evaluación y Clasificación, con lo cual se evita la arbitrariedad, tal como ocurrió en el sub-lite. Sobre la falta de motivación de la actuación acusada, se concreta que el acto de retiro de servicio de la parte actora, es un acto de carácter discrecional, condición por la cual no requiere de motivación alguna que indique cuál fue la razón que inspiró a la autoridad que lo profirió. Así mismo, la norma que lo fundamenta, no exige que ésta deba motivarse y por ende mal haría la administración en motivar un acto que no lo requiere. Por las razones expuestas, la Sala habrá de confirmar en su totalidad la sentencia apelada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejera ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO

Bogotá, D.C., cinco (5) de octubre de dos mil seis (2006).

Radicación número: 05001-23-31-000-2002-00825-01(8116-05)

Actor: OSCAR HUMBERTO MARTINEZ FERNANDEZ Y OTROS Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - POLICIA NACIONAL Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 30 de diciembre de 2004, por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Risaralda, Caldas y Choco, dentro del proceso instaurado por los señores OSCAR HUMBERTO MARTINEZ FERNÁNDEZ,

ROBINSON CALDERA BARRERA, DIEGO ALEXANDER ALVAREZ PALACIO Y

HEYLER ANTONIO MARTINEZ HURTADO contra la NACIÓN – MINISTERIO DE

DEFENSA NACIONAL – POLICÍA NACIONAL.

ANTECEDENTES

1. La parte actora, mediante apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó la nulidad de la Resolución N° 03775 del 19 de octubre de 2001, proferida por el Director General de la Policía Nacional, por medio de la cual se dispuso retirar del servicio activo de la Policía Nacional a los demandantes, entre otros.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó el reintegro de los demandantes a los cargos que ocupaban en la entidad demandada, o a otros de igual categoría, y a pagarles los salarios y prestaciones sociales legales y extralegales dejados de percibir entre las fechas de los retiros y los reintegros, incluidos los aumentos que tengan lugar en ese lapso; la declaratoria de no haber existido solución de continuidad en la prestación del servicio; que se condene a pagar a cada uno de los demandantes, por

concepto de perjuicios morales subjetivos, la cantidad de 100 salarios mínimos legales mensuales, junto con los intereses moratorios que se causen a partir de tal ejecutoria y que se de cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A.

2. Relata la parte actora que mediante auto de 11 de octubre de 2001, el Comandante de la Policía Metropolitana del Valle de Aburrá ordenó la apertura de la indagación preliminar # 0127/01 en contra de los Subintendentes Oscar Humberto Martínez Fernández, Robinsón Caldera Barrera y Diego Álvarez Palacio, así como del patrullero Heyler Martínez Hurtado, con el fin de establecer su responsabilidad en las presuntas irregularidades cometidas el 29 de agosto de 2001, cuando al parecer le exigieron indebidamente la suma de $300.000 al señor

Euclides Renteria Maturana. Sostiene que ocho días después, sin esperar el resultado de la referida investigación disciplinaria, el Director General de la Policía Nacional, mediante el acto acusado, dispuso retirar del servicio activo de la Policía Nacional, a varios policiales, entre ellos a los aquí demandantes. Manifiesta que es clara la conexidad entre los hechos que dieron lugar a la iniciación de la investigación disciplinaria en contra de los demandantes y su posterior retiro del servicio, lo que genera una violación del derecho fundamental al debido proceso, motivo por el cual debe declarase nulo el acto demandado, como quiera que en el presente caso se trató de una destitución disfrazada de insubsistencia, pretermitiendo las formalidades legales, amén de que los fines perseguidos con el acto administrativo cuestionado son totalmente

ajenos a una mejora en la prestación del servicio. Cita como normas transgredidas los artículos 25, 29, 53, 125 de la Constitución Política; 36 del Código Contencioso Administrativo; Ley 200 de 1995, artículo 62 del Decreto 1791 de 2000. Argumenta que el acto acusado está viciado de nulidad, por desviación de poder, por cuanto en el presente caso se trato de una destitución disfrazada de insubsistencia, pretermitiendo las formalidades legales, amén de que los fines perseguidos con el acto administrativo cuestionado son totalmente ajenos a una mejora en la prestación del servicio. Sostiene que se le violó el derecho al debido proceso porque el acto demandado fue dictado antes de concluir la investigación disciplinaria iniciada en contra de los demandantes, lo que quebranta la garantía de imparcialidad que debe regir todas las actuaciones.

3. La Policía Nacional, se opuso a las pretensiones de la demanda.

Al respecto, señaló que la Resolución de retiro goza de presunción de legalidad y así deberá declararse por la Corporación Contenciosos Administrativa, toda vez que se obedeció al cumplimiento de las disposiciones que así lo autorizan (decreto 1791-00) Manifiesta que la decisión tomada fue producto de un razonable ejercicio de la facultad discrecional contenida en el Decreto citado, para cuyo ejercicio no se requiere de motivación alguna. Señala que en el presente caso, no se demostró la desviación de poder, pues aun cuando el argumento del apoderado de los actores radica en la existencia de un proceso disciplinario en curso, nada tiene que ver la emisión del

decreto discrecional, con la investigación que con una queja legalmente formulada se adelanta contra los actores. EL FALLO RECURRIDO El Tribunal de primera instancia denegó las súplicas de la demanda. Manifestó que en el presente caso resulta forzoso declarar la nulidad del acto administrativo demandado, toda vez que está plenamente demostrado que el Director General de la Policía actuó conforme a la facultad discrecional consagrada en los artículos 55 y 62 del Decreto 1791 de 2000, normatividad que lo autoriza para proferir la decisión de retirar del servicio a los demandantes, entre otros. Estimó que no se logró desvirtuar la presunción de legalidad existente sobre el acto impugnado pues los cargos de nulidad quedaron en simples enunciados que no se demostraron. SUSTENTACION DE LA APELACION La parte recurrente impugna oportunamente la providencia del a quo y solicita su revocatoria. Señala que las pruebas e indicios que se observan en el expediente son suficientes para declarar que la desvinculación de los demandantes obedeció única y exclusivamente a los hechos que dieron lugar a la apertura del proceso disciplinario. Así mismo señala que su comportamiento fue ejemplar, lo que les valió varias felicitaciones públicas. Agotado el trámite procesal y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes, CONSIDERACIONES El centro de la controversia está encaminado a dilucidar si ciertamente el acto acusado fue expedido de manera legal. En primer lugar, debe precisarse que para decidir el presente

proceso, se tendrá en cuenta el derrotero establecido en el pronunciamiento proferido el 17 de agosto de 2006, por la Sección Segunda de esta Corporación1. Señalado lo anterior, es necesario precisar que en el sub lite, el acto demandado está fundamentado en los artículos 55 numeral 6° y 62 del Decreto 1791 de 2000, “Por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional”, los cuales señalan lo siguiente: “ARTÍCULO 55. CAUSALES DE RETIRO. El retiro se produce por las siguientes causales: (...)

6. Por voluntad (del Gobierno para oficiales y) del Ministro de Defensa Nacional, o la Dirección General de la Policía Nacional por delegación, para el nivel ejecutivo, (los suboficiales) y los agentes.

ARTÍCULO 62. RETIRO POR VOLUNTAD DEL GOBIERNO, O DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL. Por razones del servicio y en forma discrecional, (el Gobierno Nacional para el caso de los oficiales o) la Dirección General de la Policía Nacional por delegación del Ministro de Defensa Nacional, para el nivel ejecutivo, (los suboficiales,) y agentes podrán disponer el retiro del personal con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación (de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Para la Policía Nacional para los oficiales o) de la Junta de Evaluación y Clasificación respectiva (para los demás uniformados )”. 1 Radicación N° 50001-23-31-000-2002-00064-01 (05978-05) Actor: Miller Antonio Sandoval Rojas

Magistrado Ponente: Alejandro Ordóñez Maldonado (E) Nota: La parte en paréntesis fue declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C253 de marzo 25 de

2003. De las normas transcritas se desprende que dentro de las causales para efectuar el retiro del personal del nivel ejecutivo y agentes, está la voluntad del Ministro de Defensa Nacional y del Director General de la Policía, quienes discrecionalmente y por razones del buen servicio pueden disponer en cualquier momento de la separación absoluta del servicio activo de alguno de sus miembros pero siempre y cuando se cuente con la previa recomendación de la respectiva Junta de Evaluación y Clasificación. Del examen del acto acusado y del análisis de los elementos probatorios allegados al proceso, frente a las exigencias legales señaladas, se deduce que se encuentra ajustado a derecho pues fue signado por el Director General de la Policía (Fls. 14 y 15 del expediente); y la Junta de Evaluación y Clasificación Para Suboficiales del Nivel Ejecutivo y Agentes, mediante Acta No. 039 del 12 de octubre de 2001, recomendó el retiro del servicio de los demandantes en atención a lo normado en el Decreto 1791 de 2000 (Fls.141 a 145). De lo anterior, es claro que no se configuró el vicio de desviación de poder, toda vez que no se demostró que la expedición del acto enjuiciado haya obedecido al simple arbitrio de la autoridad proferente del mismo, dejando de lado tanto las normas legales como el fin del buen servicio. Lo anterior, por cuanto, la discrecionalidad de que disponen tanto el Director General de la Policía Nacional

como el Ministro de Defensa Nacional, para ordenar el retiro del servicio se encuentra justificada en las razones del servicio. Y la decisión adoptada por la Dirección General de la Policía, debe ser tomada con base en el informe previo de que para tal efecto elabore la respectiva Junta De Evaluación y Clasificación, con lo cual se evita la arbitrariedad, tal como ocurrió en el sub-lite. En torno a la inobservancia de la excelente hoja de vida de los peticionarios, se precisa que efectivamente antes de realizarse el retiro del servicio debe estudiarse exhaustivamente la hoja de vida, empero, el hecho de que no aparezca una constancia en ese sentido no significa que así no haya ocurrido, como tampoco se puede llegar a esa conclusión por la circunstancia de que se recomiende la desvinculación del empleado. Así mismo, del hecho que en una sola actuación la autoridad pertinente recomiende la desvinculación de varios miembros no puede inferirse que no se hizo una debida evaluación de cada uno de ellos. Sobre la falta de motivación de la actuación acusada, se concreta que el acto de retiro de servicio de la parte actora, es un acto de carácter discrecional, condición por la cual no requiere de motivación alguna que indique cuál fue la razón que inspiró a la autoridad que lo profirió. Así mismo, la norma que lo fundamenta, no exige que ésta deba motivarse y por ende mal haría la administración en motivar un acto que no lo requiere. Así las cosas, se concluye que como en el proceso no se demostró ninguna de las causales de anulación invocadas contra la actuación administrativa

acusada se concluye que no se logró desvirtuar su presunción de legalidad por lo que permanece incólume y en consecuencia se impone la confirmación de la sentencia apelada, por medio de la cual se denegaron las súplicas de la demanda. Por las razones expuestas, la Sala habrá de confirmar en su totalidad la sentencia apelada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia proferida el 30 de diciembre de 2004, por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Risaralda, Caldas y Choco, dentro del proceso instaurado por los señores OSCAR HUMBERTO MARTINEZ

FERNÁNDEZ, ROBINSON CALDERA BARRERA, DIEGO ALEXANDER

ALVAREZ PALACIO Y HEYLER ANTONIO MARTINEZ HUERTADO contra la

NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICÍA NACIONAL.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

ANA MARGARITA OLAYA FORERO ALBERTO ARANGO MANTILLA

JAIME MORENO GARCIA