CE-SECCION SEGUNDA-05001-23-31-000-2002-02327-01(3651-13)-2015

INSUBSISTENCIA - Empleado en provisionalidad / RETIRO DEL SERVICIO DE EMPLEADO EN PROVISIONALIDAD - Discrecionalidad / PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL - Retiro de empleado en provisionalidad El artículo 107 del D-R 1950 de 1973, establecía: “En cualquier momento podrá declararse insubsistente un nombramiento ordinario o provisional, sin motivar la providencia, de acuerdo con la facultad discrecional que tiene el gobierno de nombrar y remover libremente sus empleados...”. Esta disposición fue declarada ajustada a derecho por la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia del 12 de febrero de 2004. El actor solicitó la nulidad de la expresión “o provisional” por considerar que excedía la potestad reglamentaria al desconocer lo reglado en el artículo 26 del Decreto Ley 2400 de 1968 y disponer la discrecionalidad para el retiro del servicio de los empleados provisionales, cuando ella “está reservada únicamente para los empleos de libre nombramiento y remoción”. En esta decisión se expuso, como argumentos principales para mantener la legalidad de la disposición acusada, los siguientes: i) la norma no se refiere al cargo sino a la situación del empleado que no pertenezca a una carrera; ii) el nombramiento provisional se produce cuando se trata de proveer transitoriamente empleos de carrera con personal no seleccionado de acuerdo con la reglamentación de la respectiva carrera, sin que otorgue fuero alguno de estabilidad, pues “el empleado no ha accedido a la carrera por los medios legales”; iii) los derechos de carrera administrativa se derivan del sometimiento a la superación satisfactoria de las etapas del concurso. Bajo la línea del

precedente judicial, la jurisprudencia de la Corporación al estudiar la situación de los provisionales frente a los derechos de estabilidad laboral que reclaman por ocupar un cargo de carrera administrativa, respecto del cual no se ha surtido el proceso de selección, ha acogido la tesis expresada en sentencia de la Sección Segunda del 13 de marzo de 2003, en la que con el fin de unificar la posición de las Subsecciones NOTA DE RELATORIA: Sobre el retiro de empleado en provisionalidad ver sentencia de unificación Consejo de Estado, Sección Segunda de 13 de marzo de 2003, Exp. 4972-01, MP. Tarsicio Cáceres Toro. ACTO DE INSUBSISTENCIA - Debe ser motivado en vigencia de la Ley 909 de 2004 A partir de la sentencia del 23 de septiembre de 2010, el Consejo de Estado ha considerado que la motivación del acto de retiro del servicio de empleados nombrados en provisionalidad, cuya desvinculación ocurra luego de entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004, se justifica en atención a que, de acuerdo con el parágrafo 2º del artículo 41 de esta ley (que prevé las causales de retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa), la competencia para el retiro de los empleos de carrera (que pueden haber sido provistos a través de nombramientos en provisionalidad), es reglada, esto es, dicho retiro es procedente sólo y de conformidad con las causales consagradas en la Constitución Política y la ley, y el acto administrativo que así lo disponga debe ser motivado, de tal manera que, la

discrecionalidad del nominador sólo se predica respecto del retiro en empleos de libre nombramiento y remoción, la cual se efectuará mediante acto no motivado (inciso segundo parágrafo 2º, art. 41 Ley 909 de 2004).

FUENTE FORMAL: LEY 909 DE 2004 - ARTICULO 41 PARAGRAFO 2 INCISO 2

REGIMEN DE CARRERA - Empleados de la Registraduría Nacional del Estado Civil El artículo 26 de la Ley 443 de 1998 creó el Registro Público de la Carrera Administrativa, conformado por todos los empleados inscritos o que se llegaren a inscribir, cuya administración y organización corresponderá a la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC), sin embargo, con ocasión de la sentencia C372 de 1999 se declararon inexequibles varios artículos de esta ley, atinentes a la CNSC, razón por la cual la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en concepto del 8 de marzo de 2001, radicado 1.331, concluyó que “mientras no se expida la ley mediante la cual se desarrolle el artículo 130 de la Carta Política, de acuerdo a los criterios fijados por la Corte Constitucional en Sentencia C-372 de 1999, la Registraduría Nacional del Estado Civil no tiene competencia para adelantar procesos de selección a fin de proveer empleos de carrera, pueden realizarse mediante encargo o nombramiento provisional en empleos de carrera que se encuentren en vacancia”. De ahí que la Registraduría no pudo convocar a concursos, hasta tanto no se expidiera la mencionada ley sobre la Comisión. El marco normativo de carrera en la RNEC dispuesto en el

Decreto 3492 de 1986, fue reemplazado por el Decreto Ley 1014 del 6 de junio de 2000, por el cual "se reglamenta la Carrera Administrativa Especial en la Registraduría Nacional del Estado Civil y se dictan normas que regulen La Gerencia Pública", que en forma expresa lo derogó. Dentro del marco del D-L 1014 de 2000, no figura como órgano de administración el Consejo Superior de la Carrera, ni el Consejo Nacional Electoral, empero, se mantuvieron la Comisión de Personal Central y de las Seccionales, en tanto que conforme el artículo 4º del Decreto 1041, “La administración y vigilancia de la carrera administrativa estará a cargo de las autoridades establecidas en la Constitución Política y la ley”, es decir, la Comisión Nacional del Servicio Civil. La Registraduría realizaría todas las funciones que demande el ordenamiento institucional previsto, para coordinarse y articularse con tales autoridades, para garantizar el funcionamiento y organización de la carrera administrativa. ACTO DE INSUBSISTENCIA - No debe ser motivado antes de la vigencia de la Ley 909 de 2004 / INSCRIPCION EN CARRERA ADMINISTRATIVA - Debe superar concurso de méritos / LISTA DE ELEGIBLES - No se debe elaborar si no se supera el concurso de méritos / DERECHOS ADQUIRIDOS

DERIVADOS DE LA CARRERA ADMINISTRATIVA - El empleado no fue

inscrito en carrera y no tiene un derecho adquirido sin justo título La actora no fue inscrita, en tanto que la Comisión de Personal Central en sesión del 15 de mayo de 2000, vertida en el Acta 003, en respuesta a consulta del

Director Nacional de Recursos Humanos, por unanimidad conceptuó que para cubrir la vacante de Auxiliar Administrativo 5120-06 de Puerto Berrio, no se podía utilizar la lista de elegibles unificada que había elaborado la Comisión de Personal Seccional de Antioquia, porque ésta no está contemplada en el Decreto 3492 de 1986, además, esa lista sólo operaba para las vacantes que se presentaren con posterioridad y, en el caso concreto, ya se había surtido el concurso y no hubo ganadores, porque ninguno alcanzó el mínimo aprobatorio, por lo tanto lo que debía hacerse era una nueva convocatoria en los términos del artículo 37 del citado decreto. La irregularidad fue puesta en conocimiento del Director Nacional de Recursos Humanos de la entidad, quien así lo informó a los Delegados del Registrador y, éstos, a su vez, mediante Oficio 2271 del 31 de julio de 2000, se lo comunicaron a la actora. De acuerdo con el artículo 73 del Decreto 3492 de 1986, lo que le otorgaba al funcionario la plenitud de sus derechos inherentes a la carrera, era la inscripción en la misma, y para esta Sala es claro que al no haber sido inscrita la señora Marín, se le tenía como una empleada pública desempeñando en provisionalidad un cargo de carrera. Tan es así que el Tribunal, luego de afirmar que la actora se hallaba en provisionalidad, anotó que no tenía derechos adquiridos de carrera administrativa, sin embargo, sin exponer las razones para alejarse de la línea jurisprudencial del Consejo de Estado sobre la materia, estimó que la administración no estaba facultada para decidir el retiro

del servicio de la demandante en forma discrecional, que el acto de insubsistencia debió ser motivado, y como ello no se hizo, era causal para declarar la nulidad. Contrario a la apreciación del a quo, atendiendo la doctrina sentada por esta Corporación de tiempo atrás y que el acto de insubsistencia de la accionante es muy anterior a la vigencia de la Ley 909 de 2004, para esta Sala no tiene discusión que la Resolución 441 del 19 de noviembre de 2001 no requería ser motivada, se presume fue expedida por razones del buen servicio, lo contrario le correspondía demostrarlo a la accionante, bajo el entendido que incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen (art.177 C.P.C). No hay duda que le asiste razón a la entidad apelante, en el sentido que en la sentencia recurrida el a quo no tuvo en cuenta el precedente jurisprudencial de la Corporación sobre el tema, por ende, es del caso revocar la sentencia recurrida y denegar las pretensiones por este aspecto. Para la Sala es claro, como bien lo apreció el Tribunal, que la parte accionante no tenía derechos adquiridos derivados de carrera administrativa, no sólo porque no fue inscrita en la misma, sino porque nadie puede alegar tener un derecho adquirido sin un justo título, y lo cierto es que la demandante no podía reclamar tal derecho, en razón a que no aprobó el examen para la plaza para la cual concursó y que no le era dado a la Comisión Seccional de Personal de Antioquia elaborar una lista unificada de legibles, a sabiendas de que no hubo

ganadores entre los que se presentaron para el cargo Auxiliar Administrativo 5120-06 de la Registraduría del Municipio de Puerto Berrio, sumado a que dicha lista, en la que incluyó a la accionante y dio como resultado su nombramiento en este municipio, no la autoriza el Decreto 3492 de 1986. De suerte que la designación de la señora Marín Vásquez como Auxiliar Administrativo 5120-06 en Puerto Berrio, no fue resultado de haber aprobado todos los pasos del concurso, lo que, en sí mismo, deslegitimaba cualquier posible derecho a ser inscrita en la carrera administrativa de la entidad.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMIREZ RAMIREZ (E)

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil quince (2015).

Radicación número: 05001-23-31-000-2002-02327-01(3651-13)

Actor: BEATRIZ OMAIRA MARIN VASQUEZ Demandado: REGISTRADURIA NACIONAL DEL ESTADO CIVIL Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 20 de febrero de 2013, proferida por la Sala de Descongestión, Subsección Laboral, del Tribunal Administrativo de Antioquia, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES Por conducto de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho de que trata el artículo 85 del C.C.A., la señora

Beatriz Omaira Marín Vásquez demanda1 la nulidad de la Resolución No. 441 del 19 de noviembre de 2001, mediante la cual se le declara insubsistente del cargo de Auxiliar Administrativo 5120-06 de la Registraduría Municipal de Puerto Berrio Antioquia, a partir del 1º de enero de 2002 Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, solicita ordenar a la entidad demandada a. i) reintegrarla al cargo del cual era titular al momento de la declaratoria de insubsistencia, o en su defecto al que le sea equivalente o superior dentro de la entidad; ii) reconocerle y pagarle todos los sueldos, primas, bonificaciones, vacaciones y demás emolumentos, desde la fecha de la desvinculación hasta cuando sea reintegrada, sin solución de continuidad; iii) actualizar la condena conforme al artículo 178 del C.C.A., y dar cumplimiento al fallo en los términos de los artículos 176 y 177 ibídem. Los hechos sustento de lo pretendido, se pueden resumir en los siguientes términos: La señora Beatriz Omaira Marín Vásquez ingresó al servicio de Registraduría Nacional del Estado Civil el 5 de mayo de 1999, en el cargo de Auxiliar Administrativo 5220-06 de la registraduría municipal de Puerto Berrio Antioquia, nombrada en periodo de prueba mediante la Resolución 194 del 3 de mayo de 1999, de conformidad con lo consagrado en el artículo 64 y s.s. del Decreto 3492 de 1986, estatuto de carrera específico, aplicable para la época a los servidores de la Organización Electoral Colombiana. 1 El escrito de demanda obra a fols.82-92 del cuaderno único principal. Fue presentada en la Secretaría del Tribunal de

Antioquia el 2 de mayo de 2002 (fol.92). El 6 de julio y el 2 de septiembre de 1999, en cumplimiento del artículo 92 del aludido decreto, obtuvo dos calificaciones satisfactorias del periodo de prueba, motivo por el cual los delegados del registrador en el Departamento de Antioquia confirmaron su nombramiento a través de la Resolución 369 del 3 de septiembre del mismo año, y se configuró su derecho para ser inscrita en la carrera administrativa de la entidad. El 20 de septiembre de 1999 la actora diligenció el formulario de solicitud de inscripción en carrera administrativa, el cual fue remitido por los nominadores a las oficinas centrales de la registraduría, con Oficio 3127 del 7 de octubre de esa anualidad. Mediante la Resolución 4628 del 29 de diciembre de 1999, el Registrador Nacional del Estado Civil ordenó la inscripción en carrera de varios funcionarios que participaron en el concurso, convocado por Resolución 613 del 25 de noviembre de 1998, para el cargo de Auxiliar Administrativo 5120-06, en el cual también había participado la accionante, sin embargo se omitió su inscripción. Señala que no se expidió acto administrativo alguno negando su inscripción en carrera, pero se le continuó calificando semestralmente sus servicios, el 17 de diciembre de 1999, el 30 de junio y el 1º de diciembre de 2000, como si se tratara de una funcionaria inscrita en carrera. Que mediante Oficio 2271 del 31 de julio de 2000, los delegados Departamentales del Registrador en Antioquia le avisaron, que el Director Nacional de Recursos

Humanos les había informado: “que conforme a consulta elevada a la Comisión de personal Central, sobre el asunto en comento, ésta ha manifestado que no puede

inscribirse en el escalafón de la Carrera Administrativa de la Entidad”. Indica que el 14 de agosto de 2000 expuso a los delegados departamentales sus argumentos con relación a la anterior comunicación, sin obtener respuesta. Posteriormente, el 4 de agosto de 2001, envió escrito directamente al Registrador Nacional del Estado Civil exponiendo su situación, quien le contestó con una comunicación remitiéndole el Acta No.3 del 15 de mayo de 2000, emitida por la Comisión de Personal Central. Informa que mediante Acta 005 del 13 de septiembre de 2000, la Comisión de Personal Seccional Antioquia emite concepto donde ratifican que la demandante ocupa legítimamente el cargo para el cual se encuentra nombrada. Por medio de la Resolución No. 441 del 19 de noviembre de 2001 es declarada insubsistente del cargo de Auxiliar Administrativo 5120-06 de Puerto Berrio Antioquia, a partir del 1º de enero de 2002, momento para el cual tenía acumulado un tiempo de 2 años, 7 meses y 25 días, con una asignación básica mensual de $561.402. Mediante Oficio del 17 de diciembre de 2001, en respuesta a petición que había hecho, los delegados del registrador en Antioquia le contestaron que su vinculación a la entidad era de carácter provisional, porque había sido en forma irregular, contraviniendo el artículo 37 del Decreto 3492 de 1986, como se lo habían informado desde julio de 2000. Normas violadas y concepto de violación

Como vulnerados, entre otros, señala: Artículo 1º, 2º, 6º, 13, 25, 53, 83, 85 y 123 de la Constitución Política. Artículos 2º y 3º del C.C.A. Artículo 26, inciso 2º, y 61 del Decreto 2400 de 1968. Artículo 4º de la Ley 443 de 1998. Artículo 159 del Decreto 1572 de 1998. Artículos 32 y 34 del Decreto 1014 de 2000. Expone que con la Resolución 441 del 19 de noviembre de 2001 cuestionada, la entidad accionada va en contravía del marco constitucional y legal, al desconocerle su derecho como funcionaria de carrera, pues, dice, conforme el artículo 159 del Decreto 1572 de 1998, se consideran empleados de carrera quienes estén inscritos y quienes habiendo superado satisfactoriamente el periodo de prueba, no hayan obtenido dicha inscripción. Adiciona que se viola la normativa mencionada, porque su insubsistencia no es consecuencia de una mala calificación en la evaluación de desempeño, y se le desconoció el derecho de optar entre ser reincorporada o indemnizada, con lo cual, afirma, el acto fue expedido en forma irregular y con falsa motivación. Por lo anterior, estima que no existía razón alguna para que la demandada le aplicara la facultad discrecional que se ejerció sin fundamento legal y con desviación de poder, porque al ser funcionaria de carrera no podía ser retirada sino mediante los procedimientos dispuestos en el artículo 32 del Decreto 1014 de

2000. Más aún, si se tiene en cuenta que venía ejerciendo sus funciones con

eficacia, idoneidad, eficiencia y se sometía a todas las normas que rigen para el empleado público de carrera, como son las calificaciones de acuerdo al reglamento interno. Contestación de la demanda La Registraduría Nacional del Estado Civil contestó la demanda2 y dijo, que en el año 1999 la actora se presentó a concurso abierto de la entidad, para el cargo de Auxiliar Administrativo 5120-06 de la Ceja Antioquia, no habiendo ganado el concurso para dicho municipio, y que en el concurso para el mismo cargo de Puerto Berrio, ningún concursante ganó, por lo tanto, tal y como quedó expuesto en el Acta 010 del 28 de abril de 1999, la Comisión Seccional de Personal de Antioquia consideró que para proveer la vacante de este último municipio, se utilizara la lista de elegibles unificada de Auxiliar Administrativo 5120-06. Que, una vez posesionada y habiendo transcurrido el periodo de prueba, el 7 de octubre de 1999 se remitió a las oficinas centrales de la institución, la documentación para ser inscrita en carrera administrativa. Que a través de oficio del 24 de julio de 2000, el Director Nacional de Talento Humano devolvió la documentación por irregularidades que impedían la inscripción, como consecuencia del concepto de la Comisión Central de Personal, máxima autoridad para la época en asuntos de carrera administrativa, quien en el Acta No. 003 del 15 de mayo de 2000, señaló que para la vacante de Auxiliar Administrativo de Puerto Berrio no hubo ganadores, por lo tanto debía realizarse nuevo concurso conforme lo disponía el artículo 37 del Decreto 3492 de 1986, y no

optar por la lista de elegibles unificada, porque ésta sólo se podía ser utilizada para las vacantes que se presentasen con posterioridad. Añade que en diciembre de 2001 la accionante interpuso acción de tutela contra la entidad por los mismos hechos de la presente demanda, que en primera instancia el Juzgado Penal Municipal de Puerto Berrio concedió y, en segunda instancia, el Juez penal del Circuito de la misma localidad revocó. Que, entre tanto se resolvía la impugnación, a la actora se le nombró como provisional en el cargo de Auxiliar Administrativo 5120-04 de Puerto Berrio, que era el nuevo cargo según la reestructuración, ya que el que ostentaba de Auxiliar Administrativo 5120-06, del cual se le declaró insubsistente, fue suprimido de la planta de personal, sin 2 Escrito de contestación obra a fols.107-117 embargo, mediante escrito del 2 de enero de 2002 rechazó de plano dicho nombramiento. Precisa que la señora Marín Vásquez, al no haber ganado el concurso para el cual participó, y al no haber sido inscrita en carrera en el cargo de Auxiliar Administrativo 5120-06 de Puerto Berrio, por las irregularidades presentadas, era una funcionaria que se hallaba en provisionalidad desempeñando un cargo de carrera, por lo tanto de libre nombramiento y remoción. Dice que el régimen de carrera de la Registraduría Nacional del Estado Civil es específico, que para la época estaba contemplado en el Decreto 3492 de 1986, aunque conforme el parágrafo segundo del artículo 4º de la Ley 443 de 1998, la administración y vigilancia del mismo correspondía a la Comisión Nacional del

Servicio Civil, pero como la Corte Constitucional mediante sentencia C-372 de 1999 declaró inexequible varios artículos de la citada ley, que reglamentaban la mentada Comisión, hasta tanto no se expidiera la nueva ley mediante la cual se desarrollara el artículo 130 de la C.P., de acuerdo a los criterios señalados en la referida sentencia, la Registraduría NEC no tenía competencia para adelantar procesos de selección a fin de proveer empleos de carrera, hasta tanto se expidiera nueva norma sobre la materia, de ahí que por las necesidades del servicio podrían realizarse encargos o nombramientos en provisionalidad, en empleos de carrera que se hallaban en vacancia definitiva. Que la accionante quedó por fuera de la carrera durante la vigencia del Decreto 34923, por ende no es viable que pretenda ingresar nuevamente en calidad de inscrita. Propuso las excepciones de i) inepta demanda, porque los hechos no guardan relación con las pretensiones, ya que la actora nunca estuvo inscrita en carrera; ii) imposibilidad física de reintegro, por no haber estado inscrita en carrera administrativa y haber sido suprimido el cargo que, en su momento, desempeñó. 3 Respecto de la vigencia del Decreto 3492 de 1986, precisó que la Sala de Consulta y servicio Civil del Consejo de Estado, en concepto radicado 1.331 del 8 de marzo de 2001, indicó que si se compara el contenido del artículo 130 de la C.P., que estableció la Comisión Nacional del Servicio Civil, como la única responsable de la administración y vigilancia de las carreras de los servidores públicos, excepto las que tengan carácter especial de origen constitucional, con las asignadas por el Decreto

3492 al Consejo Superior de Carrera de Carrera de la entidad, se concluye que éstas resultan contradictorias frente al nuevo ordenamiento constitucional. En Consecuencia determinó que como los postulados normativos del decreto 3492 de 1986, en la materia señalad, son manifiestamente contrarios a la Carta Política de 1991, se debería entender insubsistente por inconstitucionalidad sobreviniente, en aplicación del principio de interpretación contenido en el artículo 9º de la Ley 153 de 1887.

LA SENTENCIA APELADA4

El 20 de febrero de 2013, la Sala de Descongestión, Subsección Laboral, del Tribunal Administrativo de Antioquia dictó sentencia en los siguientes términos: primero, declaró la nulidad de la Resolución 441 del 19 de noviembre de 2001; segundo, ordenó reintegrar a la actora “en un cargo igual, similar o de superior categoría, dejando claro que deberá ser EN PROVISIONALIDAD, mientras se analizan los requisitos para asumir el cargo y el cumplimiento de estos por parte de la actora”; tercero, reconocerle y pagarle “los haberes dejados de percibir desde la fecha del retiro hasta la fecha en que se haga efectivo el reintegro”; cuarto, ajustar la suma resultante de la condena; quinto, dar cumplimiento al fallo en los términos del artículo 176 del C.C.A., sexto, “NO ORDENAR la inscripción en la carrera administrativa de la actora, en tanto ello requiere de un trámite interno administrativo que debe revisar previamente la entidad, analizando que la actora cumpla los requisitos actuales, no sólo legales, sino también constitucionales y de

conformidad con el reglamento interno de la institución”; séptimo, negó las demás pretensiones y no condenó en costas. Para arribar a la anterior decisión, el Tribunal resaltó los hechos probados y anotó que dentro del plenario no se encuentra el puntaje obtenido por la señora Marín Vásquez, para la incorporación a la entidad como Auxiliar Administrativo 5120-06 y la opción de sede para la que aplicó, si para el Municipio de la Ceja, conforme lo aduce la accionada para haber negado la inscripción, o de Puerto Berrio, pues, tampoco se halla la Resolución 613 de 1998 de convocatoria a concurso para proveer el aludido empleo para varios municipios, entre ellos el de la Ceja y Puerto Berrio, en la que estaban determinadas las bases y requisitos para el mismo, motivo por el cual entraba a definir el asunto con los elementos documentales encontrados, porque la prueba testimonial que se decretó a solicitud de la parte demandante, no pudo practicarse por la no comparecencia de los declarantes. Que de acuerdo con el artículo 4º de la Ley 443 de 1998, norma vigente para la época, la carrera administrativa específica en la entidad demandada seguía rigiéndose por los decretos vigentes, que para ese momento lo era el Decreto 3492 de 1986, del que translitera varios de sus artículos5. Acto seguido, consideró que si bien conforme el artículo 37 de este decreto, debe hacerse nueva convocatoria 4 La sentencia se ve a fols.182-195. 5 Transcribe los artículos 37, 41, 48, 54, 55, 56, 58, 59, 61 al 68, y el 72 del Decreto 3492 de 1986.

para proveer un empleo cuando no hubo quien ganara el concurso, estimó que debió respetarse la lista unificada en virtud de la cual había sido nombrada la demandante, como lo expuso la Comisión Seccional de Personal de la delegación de Antioquia en el Acta 005 del 13 de septiembre de 2000, razón por la cual no comparte lo conceptuado por la Comisión de personal Central, de considerar que dicha lista no podía aplicarse. Después de exponer que conforme la jurisprudencia de la Corte Constitucional, los actos administrativos en general deben motivarse, en particular los de insubsistencia de un empleado que ejerce en provisionalidad un cargo de carrera6, dijo: “Si bien es cierto, la accionante, en razón de la anterior situación se encontraba en provisionalidad, la administración no estaba facultada para decidir el retiro del servicio en forma discrecional, pues si bien no tenía derechos adquiridos de carrera administrativa, en primer lugar no podría asimilarse su retiro al del de libre nombramiento y remoción, por cuanto, como se ilustró arriba sobre el concepto de motivación referido a los actos administrativos, que para este caso se aplicaría al determinarse que el actor (sic) estaba en provisionalidad…” . Apreció que los argumentos expuestos por la entidad en el Oficio del 17 de diciembre de 2001, en respuesta a derecho de petición elevado por la señora Marín Vásquez, “no fundamentaban razones que permitieran sustentar tal retiro, pues como se vio la actora había conformado lista de elegibles y por ende debió dársele resolución a su situación y no simplemente retirarla del servicio sin más motivación que la de la condición en la que se encontraba”.

Sin concretar cuál, aunque puede inferirse que es la ausencia de motivación, el a quo acotó: “la Sala concluye que fueron demostrados algunos de los vicios endilgados contra los actos enjuiciados (sic), razón por la cual y con fundamento en lo expuesto, es posible acceder a los pedimentos de la demandante”. LA APELACIÓN La parte demandada, en desacuerdo con la decisión de primera instancia, presentó recurso de apelación para que sea revocada en su integridad, planteando como núcleo del mismo que el Tribunal desconoció reiterada jurisprudencia del 6 En otro aparte, con relación al tema dice: “Los artículos 107 del decreto 1950 de 1973, reglamentario de los decretos leyes 2400 y 3074 de 1968 y 7º del Decreto 1572 de 1998, reglamentario de la Ley 443 del mismo año, reconocían facultad discrecional a la administración para retirar del servicio a los empleados que desempeñaran un cargo de carrera en provisionalidad, sin embargo, en aplicación de los artículos 13, 123 y 125 de la Constitución Política, el retiro del servicio de los empleados que ocupen en la actualidad cargos de carrera en provisionalidad, debe ser justificado mediante la expedición de acto administrativo motivado” Consejo de Estado, que estaba llamado a respetar, con relación a que los empleados públicos que desempeñan en provisionalidad en un cargo de carrera, se asimilan a empleados de libre nombramiento y remoción, por lo tanto el acto por el cual se les declara insubsistente no requiere ser motivado. Enfatizó que la actora no fue inscrita en carrera administrativa en vigencia del

Decreto 3492 de 1986, por las razones que expuso en el Acta 003 del 15 de mayo de 2000 la Comisión Central de Personal, máximo organismo que regulaba la carrera en la Registraduría, acta que, inclusive, suscribió el representante del sindicato, de ahí que la señora Marín Vásquez no tenía derechos de carrera, por lo tanto la resolución de insubsistencia no tenía que ser motivada, sumado a que el acto fue regularmente expedido, en tanto que en virtud del artículo 33 del Código Electoral de la época (Decreto 2241 de 1986), los Delegados del Registrador Nacional del Estado Civil tienen la facultad para remover el personal en sus respetivas jurisdicciones, y al quedar suprimido a partir del 2 de enero de 2002 el empleo en el cual estuvo, con ocasión de reestructuración, no tenía derecho a ejercer la opción de escoger entre esperar para ser reincorporada o recibir indemnización. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte actora no presentó alegatos. La entidad demandada presentó alegatos7, reiteró lo expuesto en la alzada y citó sentencia de la Sección Segunda, Subsección B de esta Corporación, del 30 de septiembre de 2010, radicado interno 1918-09, con ponencia del Consejero Gerardo Arenas Monsalve. El Ministerio Público no rindió concepto. No existiendo causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado se procede a decidir previas las siguientes,

CONSIDERACIONES PROBLEMA JURÍDICO 7 Obran a fols.230-234.

Corresponde a la Sala establecer si, como lo asevera la parte demandada en su recurso de apelación, el Tribunal en su decisión de declarar la nulidad del acto administrativo censurado, desconoció jurisprudencia del Consejo de Estado, en cuanto a que el acto de insubsistencia de un empleado público, que ejerce un cargo de carre