CE-SECCION SEGUNDA-05001-23-31-000-2002-02576-01(9637-05)-2008

PENSION GRACIA - Apelación sentencia / RECURSO DE APELACION - Se deben exponer los motivos de inconformidad con la sentencia de primera instancia / RECURSO DE APELACION - No existe congruencia con la sentencia apelada Observa la Sala que el recurso de apelación formulado por la parte demandada no hace ninguna crítica a la sentencia de primera instancia, pues se limita a acoger la posición contenida en el acto administrativo que tramitó la respuesta a la “solicitud de reliquidación de la pensión de jubilación gracia”, (sic), cuando el objeto de la demanda estudiado por el a quo se encuentra enmarcado en el estudio de legalidad del acto mediante el cual se negó el reconocimiento a la pensión gracia solicitada. En estas condiciones, carece la Sala de elementos que le permitan revisar la decisión que se apela, pues no cuenta con los argumentos del recurrente tendientes a rebatir la sustentación y el análisis que el Tribunal expuso en su sentencia. El recurso de apelación es una instancia a la que corresponde revisar los fundamentos del juzgador atendiendo las razones de inconformidad del recurrente tanto frente al examen probatorio realizado, como el criterio jurídico adoptado. Ante la incongruencia de las razones que arguyó el apoderado de la demandante dentro del recurso, no puede menos la Sala que señalar que no existe en el presente, motivo alguno de inconformidad contra el fallo, lo que impone declarar incólume la sentencia del Tribunal que accedió a las súplicas de la demanda.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de febrero de dos mil ocho (2008).

Radicación número: 05001-23-31-000-2002-02576-01(9637-05)

Actor: CARMEN ALICIA GOMEZ DE PACHECO

Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL - CAJANAL

I - ANTECEDENTES

1. LA ACCIÓN Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 14 de abril de 2005 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en el proceso instaurado por la señora CARMEN ALICIA GÓMEZ DE PACHECO contra la Caja Nacional de Previsión Social, para que previos los trámites correspondientes, se acojan las siguientes: 2.- PRETENSIONES Solicita la parte actora que se declare la nulidad del auto N°.101525 del 21 de febrero de 2002, proferido por la Subdirección General de Prestaciones Económicas de la Caja Nacional de Previsión Social, por medio del cual se ordenó el archivo de la nueva petición de reconocimiento de la pensión gracia.

A título de restablecimiento del derecho solicitó se ordene a la Caja Nacional de Previsión Social, el reconocimiento y pago de la pensión gracia a partir de la fecha en la cual cumplió el status de pensionado; el pago de las mesadas atrasadas causadas y no pagadas como consecuencia de la nulidad del acto administrativo acusado; la inclusión en la nómina de pensionados de la

respectiva entidad y a dar cumplimiento a lo establecido en los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo. 3. - FUNDAMENTOS FACTICOS Los hechos que cita la peticionaria como fundamento de sus pretensiones en forma resumida, son los siguientes: La señora Carmen Alicia Gómez de Pacheco, estuvo vinculada al servicio del Magisterio del 25 de junio de 1981 al 22 de junio de 1993, como Sicoorientadora de tiempo completo en diversos municipios de Antioquia. Que del 23 de junio de 1993 al 22 de mayo de 1996, estuvo laborando en distintos municipios del referido departamento como asesora sicológica; que del 23 de mayo de 1996 al 10 de febrero de 2000, laboró como rectora en la concentración educativa Orlando Velásquez Arango en Bolombo del Municipio de Venecia (Ant) y del 11 de febrero del año 2000 al 30 de abril de 2002, como rectora del Colegio Ricardo Uribe Escobar del Municipio de Medellín. Que mediante escrito de 6 de febrero de 1998, una vez reunidos los documentos necesarios solicito a la Caja Nacional de Previsión Social, el reconocimiento y pago de la pensión jubilación gracia. Petición que fue resuelta mediante la resolución N°. 024866 del 21 de septiembre de 1998, argumentando que las normas que regulan la pensión gracia no permiten el computó de tiempos docentes con tiempos administrativos. Inconforme con la decisión de la Caja Nacional de Previsión Social, en primera instancia, en tiempo oportuno presentó recurso de apelación contra la resolución citada en el aparte precedente, el cual fue desatado mediante

la resolución número 001474 del 30 de marzo de 1999, confirmando en todas sus partes la anterior resolución. Que el día 26 de septiembre de 2001, presentó una nueva solicitud de reconocimiento de pensión gracia, que fue contestada mediante el auto número 1015525 del 21 de febrero de 2002, ordenando el archivo del cuaderno administrativo por no existir petición pendiente de resolver.

4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La parte demandada omitió dar contestación al libelo.

5. LA SENTENCIA RECURRIDA El a quo accedió a las pretensiones de la demanda.

Manifestó que al 26 de septiembre de 2001, fecha en que se presentó la solicitud de reconocimiento de pensión gracia; que fue negada mediante el auto demandado, la peticionaria llevaba 20 años de servicio como educadora en cargos docentes dado que en los términos del artículo 2° del Decreto 2277 de 1979, los cargos de sicoorientador, asesora sicológica y rectora, encuadran en lo que ha de entenderse por “profesión docente”. Señaló que en el sub lite aparece acreditado que la actora cumplió 50 años de edad el día 5 de octubre de 1997, lo cual le da derecho a disfrutar de la pensión consagrada en la ley 114 de 1913, en armonía con las leyes 116 de 1928 y 37 de 1933 y cuyo monto será equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicios en el que cumplió los requisitos de edad y tiempo para disfrutar de ésta pensión especial.

6. LA APELACION La parte demandada apeló oportunamente la providencia del a quo y solicitó su revocatoria, reiteró los fundamentos jurídicos que soportaron la negativa en el acto administrativo acusado. Adujó que el legislador y el estado tiene en claro que sobre lo que se aporta se tiene derecho a reclamar, como ingreso base, criterio que constituye un principio de equilibrio financiero.

7. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La entidad demandada presentó sus alegatos oportunamente. Manifestó que la pensión gracia, como no está ligada a una afiliación y en consecuencia a los aportes, debe ceñirse por la norma general que rija para la fecha de status de cada individuo.

Solicitó se modifique la providencia del a quo, como quiera que “esta pensión se debe liquidar(tal y como se efectuó) sobre los factores base de cotización previstos en el decreto 1045 de 1978, por ser la disposición vigente en esta materia.” (sic) Por su parte la Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado, precisó que a pesar de que en el sub judice los argumentos de la apelación no coinciden con la sentencia ni con el petitum de la demanda, en caso de que se avoque conocimiento de la causa, debe proferirse un auto para mejor proveer a fin de que se alleguen al plenario los certificados que acrediten que la peticionaria laboró en los niveles de primaria, secundaria, inspección de instrucción pública, o normalista, y si tales instituciones pertenecen al nivel local o departamental. Agotado el trámite procesal y no observándose causal de

nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes,

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. EL PROBLEMA JURÍDICO Corresponde a la Sala establecer la legalidad del auto N°. 101525 de 21 de febrero de 2002, proferido por la Subdirección General de Prestaciones Económicas de la Caja Nacional de Previsión Social, por medio del cual se ordenó el archivo de la nueva petición de reconocimiento y pago de la pensión gracia.

El artículo 181 del C.C.A, prevé que serán apelables las sentencias de primera instancia y el inciso 2° del artículo 212idem., regula el trámite del recurso ordenando que se “dará traslado al recurrente por el término de tres (3) días para que sustente el recurso, si aún no lo hubiera hecho. Si el recurso no se sustenta oportunamente, se declarará desierto y ejecutoriada la sentencia objeto del mismo.” Sustentar significa “...4. Defender o sostener determinada opinión...”1 De conformidad con el inciso 1° del artículo 350 del C.P.C., aplicable al procedimiento contencioso administrativo por remisión del artículo 267 del C.C.A.: “El recurso de apelación tiene por objeto que el superior estudie la cuestión decidida en la providencia de primer grado y la revoque o la reforme...” Una lectura sistemática de las anteriores normas lleva a concluir que al sustentar la apelación, el recurrente debe señalar al ad quem las 1 Diccionario de la Lengua Española, Vigesima Primera Edición,1992, pag.1365. inconformidades frente a la decisión del a quo para que el superior revise los

posibles errores en que haya incurrido la primera instancia. Según Hernando Devis Echandía, Compendio de Derecho Procesal, Tomo I: “...Por recurso se entiende la petición formulada por una de las partes, principales o secundarias, para que el mismo juez que profirió una providencia o su superior la revise, con el fin de corregir los errores de juicio o de procedimiento (in judicando o in procedendo) que en ella se haya cometido. En la noción de defectos de los actos procesales se comprenden los que causan revocación y los que producen nulidad. Pero a fin de entender mejor estas cuestiones es conveniente hablar de vicios de los actos del juez para indicar los motivos de nulidad o de anulabilidad que la ley laboral consagre, y de los errores del juez para referirse a los que apenas dan derecho a pedir su revocabilidad mediante recursos...” (pag. 501) Por su parte Carlos Betancourt Jaramillo precisa sobre la sustentación del recurso de apelación lo siguiente: “... la ley impuso ese requisito como obligatorio para su procedibilidad; requisito que debe cumplirse no de cualquier manera sino con manifestación de inconformidad, la que puede ser total o parcial, por tratarse precisamente de condenas de naturaleza renunciable ...”2 ; en sentido similar Miguel Gónzalez Rodríguez afirma que la sustentación debe contener, por lo menos, “...una breve exposición sobre los aspectos de la sentencia que no comparte y la razón de ello, pues de lo contrario no se comprendería para que es el término que más adelante se ordena dar a las partes para alegar de conclusión...”3

Al respecto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso 2 Derecho Procesal Administrativo, Señal Editora, 4a Edición, pag. 443. 3 Derecho Procesal Administrativo, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, Décima Edición, pag. 382 Administrativo, Sección Primera, Magistrado Ponente Doctor Ernesto Rafael Ariza Muñoz, en sentencia del veintitrés (23) de enero de mil novecientos noventa y siete (1997). Expediente N°. 3342, manifestó: “...del escrito del recurso el actor se limita únicamente a reiterar los cargos de violación relativos al procedimiento para conformar la Comisión de Reajuste Institucional de la Administración Departamental, pero no expresa su motivo de inconformidad con las consideraciones del a quo, esto es, no controvierte los fundamentos que se tuvieron en cuenta en la sentencia para desechar el cargo, ya que no aporta elemento de juicio alguno que pretenda desvirtuar la ocurrencia del principio de la cosa juzgada que finalmente fue el sustento del fallo que recurre, lo cual equivale a no haber sustentado el recurso en cuanto a este aspecto se refiere. En consecuencia, se impone la confirmación de la sentencia apelada, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia...” (negrillas fuera de texto) Observa la Sala que el recurso de apelación formulado por la parte demandada no hace ninguna critica a la sentencia de primera instancia, pues se limita a acoger la posición contenida en el acto administrativo que tramitó la respuesta a la “solicitud de reliquidación de la pensión de jubilación gracia”, (sic)

(folio 162), cuando el objeto de la demanda estudiado por el a quo se encuentra enmarcado en el estudio de legalidad del acto mediante el cual se negó el reconocimiento a la pensión gracia solicitada. En estas condiciones, carece la Sala de elementos que le permitan revisar la decisión que se apela, pues no cuenta con los argumentos del recurrente tendientes a rebatir la sustentación y el análisis que el Tribunal expuso en su sentencia. El recurso de apelación es una instancia a la que corresponde revisar los fundamentos del juzgador atendiendo las razones de inconformidad del recurrente tanto frente al examen probatorio realizado, como el criterio jurídico adoptado. No es dable al juez asumir cargas que corresponden a las partes procesales, ello desvirtuaría su papel imparcial en el juicio. Si una de las partes está inconforme con la sentencia, es su responsabilidad atacar la decisión poniendo a disposición, no solo del juez, sino principalmente, de la parte favorecida con la sentencia las razones que, en su criterio, dejan sin fundamento la providencia judicial de manera que la parte no recurrente pueda exponer, en ejercicio de su derecho de defensa las razones por las cuales considera que la decisión merece ser confirmada. La Corte Constitucional ha precisado respecto del principio a la igualdad procesal: “...tanto el diseño como la aplicación de las normas procesales, deben garantizar la paridad de armas de los sujetos trabados en la litis. De no respetarse este principio, el Estado encontraría expedito el camino para favorecer, a priori, alguna de las posiciones enfrentadas en la contienda judicial, lo que implicaría una

vulneración, no sólo del principio general de igualdad (C.P. art. 13), sino de los derechos fundamentales de todas las personas a una tutela judicial efectiva y al debido proceso (C.P. art.229 y 29)” 4 La sustentación del recurso de apelación no es una mera formalidad, hace parte del derecho sustancial en tanto protege el derecho de defensa de la parte contraria. Quien cuenta con una decisión que ha acogido sus planteamientos o, cuando menos, tratándose de la administración, ha avalado la legalidad de su actuación debe ser informado en el momento procesal oportuno de las razones que, a juicio de la parte contraria, ameritan que tal decisión sea revocada o modificada. Esta Sala en sentencia del 1° de noviembre de 2001, 4 Sentencia C-539 de 1999. proferida en el expediente N°. 455/99, Actor: Gerardo Mendoza, precisó: “... Si bien, conforme a la Constitución debe prevalecer el derecho sustancial sobre el formal, no es menos cierto que este ordenamiento también prevé en el artículo 228 que “los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado ...”, además las normas procesales son de orden público y de obligatorio cumplimiento y los recursos, la oportunidad para interponerlos y el objeto de los mismos, corresponde a materia procesal de obligatorio acatamiento. Adicionalmente, atender argumentos de inconformidad frente a la sentencia, no propuestos en término implica vulneración del derecho de defensa de la contraparte a quien no se le puede sorprender sin que aquellos hayan sido oportunamente puestos en su

conocimiento...” Y, para ahondar en este aspecto, si el procedimiento contencioso administrativo, en el trámite de la segunda instancia, contempla una oportunidad para que las partes presenten alegatos, es este el momento que se concede a la que no ha recurrido para que, entre otros, manifieste su postura frente a las inconformidades que la recurrente ha expuesto en aras de lograr la modificación o revocatoria de la sentencia pero sí, como en este caso, el recurrente no controvierte la sentencia, ninguna opción se confiere a la parte favorecida con la decisión para reforzar sus argumentos y los que el juez de primera instancia ha expuesto concediéndole la razón. El proceso contencioso administrativo subjetivo es una controversia que decide intereses y, en consecuencia, corresponde a las partes y, específicamente, al demandante poner en conocimiento del juez las razones de hecho y de derecho, y las pruebas necesarias, actuando con diligencia y oportunidad en los distintos momentos procesales a fin de que sus pretensiones sean acogidas. La segunda instancia no puede plantearse como si no hubiese existido el debate jurídico y probatorio con fundamento en el que el juez de primera instancia abordó la decisión, de lo contrario habría de concluirse que ésta es inocua e innecesaria. Así, aunque la parte demandada cumplió con el requisito procesal ordenado en el artículo 212 del C.C.A., por lo cual se dio el impulso procesal correspondiente al recurso, el escrito no satisfizo la finalidad sustancial del mismo y en estas condiciones, carece la Sala de elementos que le permitan revisar la decisión que se apela, pues no cuenta con los argumentos del recurrente

tendientes a rebatir el análisis que el Tribunal expuso en su sentencia frente al examen probatorio realizado o al criterio jurídico adoptado. En conclusión, ante la incongruencia de las razones que arguyó el apoderado de la demandante dentro del recurso, no puede menos la Sala que señalar que no existe en el presente, motivo alguno de inconformidad contra el fallo, lo que impone declarar incólume la sentencia del Tribunal que accedió a las súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA Estése a lo resuelto en la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, el catorce (14) de abril de dos mil cinco (2005), que accedió a las pretensiones de la demanda, en el proceso instaurado por CARMEN ALICIA GÓMEZ DE PACHECO contra la Caja Nacional de Previsión Social. Reconócese personería al abogado Jairo Castañeda Monroy como apoderado de la Caja Nacional de Previsión Social, en los términos y para los efectos del poder obrante a folio 169 del expediente. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN JAIME MORENO GARCÍA

ALFONSO VARGAS RINCÓN

Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr.