CE-SECCION SEGUNDA-05001-23-31-000-2002-02841-01(4628-04)-2007

BONIFICACION POR COMPENSACION – Inclusión en la asignación básica para los miembros de las fuerzas militares El marco normativo pertinete para realizar el análisis está formado por el Decreto 2072 de 21 de agosto de 1997 expedido por el Gobierno Nacional que creó una Bonificación por Compensación, con carácter permanente que constituiría factor salarial para efectos de determinar primas, cesantías, asignación de retiro y pensiones para los Oficiales, Suboficiales, Agentes y personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional y para los empleados públicos del Ministerio de Defensa y la Policía. Posteriormente, el 5 de enero de 1998, el Congreso de la República expidió la Ley 420 de 1998 que incluyó como partida computable para liquidar las prestaciones sociales periódicas del personal de Oficiales y Suboficiales, miembros del nivel ejecutivo y agentes de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional retirados con asignación de retiro o pensión y sus beneficiarios, que ostentaran tal calidad para el 31 de diciembre de 1996, la bonificación por compensación que fue reconocida a los miembros en servicio activo con el Decreto 2072 de 1997. También menciona esta ley en el parágrafo del artículo 1, que si dicha bonificación es incluida en el salario básico de los miembros en servicio activo, se hará lo mismo para la asignación de retiro y pensiones, desapareciendo así como bonificación. Por su parte, el Decreto 058 de 1998, por el cual se fijaron los sueldos básicos para los miembros de las fuerzas militares para ese año, en su artículo 39 dice que incluyó

dentro de la asignación básica el valor correspondiente a bonificación por compensación creada en el Decreto 2072 de 1997. En lo que respecta a que los artículos 39 y 40 del Decreto 058 de 1998 solo mencionen el Decreto 2072 de 1997 y no la Ley 420 de 1998, en lo que tiene que ver con la desaparición del bono como tal, su inclusión en el salario básico y la derogatoria misma de la norma anterior; decide la Sala, que a pesar de que la mención no se haga taxativamente, el Parágrafo del artículo primero de la Ley 420 de 1998 es muy claro cuando afirma que en caso tal que aquel beneficio sea incorporado al sueldo básico del personal de la Fuerza Pública en servicio activo, tendrá el mismo comportamiento en la liquidación de la asignación de retiro. Con la existencia de esa norma no era necesario la incursión de la Ley en el artículos 39 del Decreto 058 de 1998 pues ya la situación se había contemplado de manera clara y expresa. Por último esgrime el actor que en la relación de factores que consagran su salario no está especificado nada que corresponda a la bonificación por compensación, a lo cual se reitera que el parágrafo del artículo 1 de la Ley 420 de 1998 dice que se incorporará al sueldo básico, por tal motivo no será relacionado individualmente.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA, SUBSECCION “B”

CONSEJERO PONENTE DR.: ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

Bogotá, D.C. mayo diecisiete (17) de dos mil siete (2007)

Radicación número: 05001-23-31-000-2002-02841-01(4628-04)

Actor: JORGE ALBERTO GONZALEZ FORERO

Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES Autoridades Nacionales Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de abril 23 de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante la cual se accedió a las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES JORGE ALBERTO GONZÁLEZ FORERO, acude ante la jurisdicción en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral y solicita se declare la nulidad del oficio No 0125300 de 20 de febrero de 2002 proferido por el subdirector de Prestaciones Sociales de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, por medio de la cual se niega el reconocimiento y pago de la partida computable al salario básico mensual que corresponde a los años 1998 a 2002, indexación e interese moratorios y el ajuste a su asignación de retiro. Como consecuencia de lo anterior se solicita, en resumen, ordenar a la entidad demandada, el reconocimiento y pago de la partida computable desde el 1 de enero de 1998 y hasta que se dé su efectiva cancelación, incluyendo indexación e intereses moratorios y que se le reajuste su pensión, teniendo en cuenta que dicha prestación fue incluida dentro de la asignación básica de retiro a partir de la Ley 420 de 1998. Expresa el actor que mediante Resolución No 514 de marzo 24 de 1988 le fue reconocida asignación de retiro.

Por tal motivo se hizo acreedor a la bonificación por compensación que creó el Decreto 2072 de 1997 para los oficiales en servicio activo y que la Ley 420 de 1998 hizo extensiva a los miembros retirados y con asignación de retiro, de la Fuerza pública. Dicha prestación le fue cancelada al actor por el período comprendido entre el 1 de enero y hasta el 31 de diciembre de 1997, en la primera mesada de 1998. Afirma el demandante que a partir de esa fecha no volvió a cancelársele suma alguna correspondiente a bonificación por compensación y por ende tampoco se le incluyó ésta, como ordenaba el Decreto 058 de 1998, en su asignación básica de retiro. Normas Violadas Constitución Política, Artículos: 2, 48, 53 y 58. Ley 4 de 1992, Artículos: 1 literal d, 2 literal a y 13. Ley 420 de 1998, Artículos: 1 y parágrafo. Código Sustantivo del Trabajo, Artículo 14. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Antioquia profirió el 23 de abril de 2004 sentencia mediante la cual denegó las súplicas de la demanda. Estimó el a-quo que la Ley 420 de 1998 efectivamente estableció que se debe extender el beneficio de la bonificación por compensación consignada en el Decreto 2072 de 1997, al personal retirado de las Fuerza Pública con asignación de retiro o pensión que ostentara tal calidad al 31 de diciembre de 1996. Debido a lo anterior, el demandante tuvo derecho a que se le reconociera tal

prestación, como efectivamente se hizo, por el período comprendido entre el 1 de enero de 1997 y el 31 de diciembre del mismo año. Pero la Ley 420 de 1998 también estableció, en el parágrafo de su artículo primero, que si este beneficio era incorporado al sueldo básico del personal en servicio activo, también lo sería para quienes tuvieren pensión o asignación de retiro, desapareciendo entonces como bonificación. Posteriormente fue expedido el Decreto 058 de 10 enero de 1998, que incluyó la prestación en mención al sueldo básico y por ende a la asignación de retiro. A partir de allí desapareció como bonificación individual y no era posible a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares cancelarla en tales condiciones, pues estaría incurriendo en un doble pago. Hubiera sido entonces necesario que el demandante probara, que en su asignación básica de retiro, a partir del 1 de enero de 1998, no le ha sido incluido el valor que corresponde a bonificación por compensación, situación que no se llevó a cabo durante el periodo probatorio. Entonces, al no existir prueba de que la bonificación por compensación no le fue incluida al demandante en la asignación básica de retiro, consideró el Tribunal Administrativo de Antioquia que debía declarar probada la excepción de pago propuesta por la parte demandada y en consecuencia negar las súplicas de la demanda. RAZONES DE LA APELACIÓN En memorial visible a folio 87 del cuaderno principal del expediente, obra la sustentación del recurso de apelación el cual se fundamenta en las siguientes razones:

De conformidad con el Decreto 2072 de 1997 y la Ley 420 de 1998, la bonificación por compensación es un beneficio para los miembros de las fuerzas militares que se encuentren en servicio activo y en retiro al 31 de diciembre de 1996, que tiene naturaleza jurídica propia y constituye un derecho adquirido de carácter permanente. Dice el actor que el Decreto 058 de 1998, que supuestamente debería incluir la bonificación por compensación en el salario o la asignación básica de retiro, matemáticamente no hace el incremento correspondiente; pero en cambio, lo disfraza con el que pertenece al reajuste salarial anual, a pesar de que el artículo 39 del Decreto en mención, expresa que se entiende incluido tal prestación. Afirma también, que en caso tal que efectivamente se hubiese incluido la partida computable que ordenaba la Ley, se hizo únicamente en el Decreto 058 de 1998 y no en todos los demás que regularon los salarios a partir de 1999. Y señala que el Decreto 058 de 1998, en su artículo 39, en ningún momento habla de la prestación creada en la Ley 420 de 1998; del mismo modo, el artículo 40 habla de la derogatoria de todas las disposiciones contrarias, entre ellas el Decreto 2072 de 1997, pero omitiendo referirse de nuevo a la Ley. Esto deja en claro que esta sigue vigente y no ha sido derogada. Por ello, la incorporación de la bonificación por compensación al salario se hizo exclusivamente para los miembros en servicio activo y aun se adeuda a los miembros en situación de retiro. Y concluye, que su asignación de retiro está únicamente compuesta por el salario

básico, prima de antigüedad, prima de actividad y subsidio familiar, quedando claramente establecido que allí no se ha incluido ningún valor correspondiente a bonificación por compensación. Se decidirá la controversia previas las siguientes, CONSIDERACIONES La demanda se encamina a determinar la ilegalidad del acto administrativo contenidos en el oficio No 0125300 de 20 de febrero de 2002 proferida por el subdirector de Prestaciones Sociales de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, por medio del cual se niega el reconocimiento y pago de la partida computable al salario básico mensual que corresponde a los años 1998 a 2002, la respectiva indexación e interese moratorios y el ajuste a su asignación de retiro.

El problema jurídico: Consiste en decidir si el demandante, Jorge Alberto González Forero tiene derecho a que se le reconozca y pague de la partida computable al salario básico mensual que corresponde a la bonificación por compensación por los años 1998 a 2002, la respectiva indexación e intereses moratorios y el ajuste a su asignación de retiro.

Para ello la Sala deberá examinar la legalidad del oficio No 0125300 de 20 de febrero de 2002 proferida por el subdirector de Prestaciones Sociales de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, por medio del cual se niega el reconocimiento y pago de la partida computable al salario básico mensual que corresponde a los años 1998 a 2002, la respectiva indexación e interese moratorios y el ajuste a su asignación de retiro. Consideración procesal previa El Tribunal Administrativo de Antioquia, negó las súplicas de la demanda, por

considerar que al demandante le fue incorporada la bonificación por compensación que reclama a la asignación básica de retiro, según establece la Ley 420 de 1998 en el parágrafo del artículo 1 que dice que sí la bonificación por compensación era incorporada al sueldo básico de los miembros activos de la Fuerza Pública, también lo sería para los que se encontraban en retiro. A su vez el Decreto 058 por el cual se fijan los sueldos de este personal para el año 1998, en su artícul0 39 determinó que en las asignaciones básicas fijadas por dicho Decreto, quedaba incorporada la Bonificación por Compensación. Por lo anterior se entiende que lo que solicita ya le fue pagado por parte de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. Por ello, se acogió el Tribunal a la excepción de pago propuesta por la parte demandada y negó las súplicas de la demanda. La Sala confirmará la decisión del Tribunal y entrará a pronunciarse sobre el fondo de la controversia. Análisis de la Sala El señor Jorge Alberto González Forero, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho pretende sea declarado nulo el oficio No 0125300 de 20 de febrero de 2002 proferida por el subdirector de Prestaciones Sociales de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, por medio del cual se niega el reconocimiento y pago de la bonificación por compensación que corresponde a los años 1998 a 2002, la indexación e interese moratorios y el ajuste a su asignación de retiro. El marco normativo pertinete para realizar el análisis está formado por el Decreto 2072 de 21 de agosto de 1997 expedido por el Gobierno Nacional que creó una

Bonificación por Compensación, con carácter permanente que constituiría factor salarial para efectos de determinar primas, cesantías, asignación de retiro y pensiones para los Oficiales, Suboficiales, Agentes y personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional y para los empleados públicos del Ministerio de Defensa y la Policía. Posteriormente, el 5 de enero de 1998, el Congreso de la República expidió la Ley 420 de 1998 que incluyó como partida computable para liquidar las prestaciones sociales periódicas del personal de Oficiales y Suboficiales, miembros del nivel ejecutivo y agentes de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional retirados con asignación de retiro o pensión y sus beneficiarios, que ostentaran tal calidad para el 31 de diciembre de 1996, la bonificación por compensación que fue reconocida a los miembros en servicio activo con el Decreto 2072 de 1997. También menciona esta ley en el parágrafo del artículo 1, que si dicha bonificación es incluida en el salario básico de los miembros en servicio activo, se hará lo mismo para la asignación de retiro y pensiones, desapareciendo así como bonificación. Por su parte, el Decreto 058 de 1998, por el cual se fijaron los sueldos básicos para los miembros de las fuerzas militares para ese año, en su artículo 39 dice que incluyó dentro de la asignación básica el valor correspondiente a bonificación por compensación creada en el Decreto 2072 de 1997. Ahora bien, para dar respuesta a los argumentos de la apelación es necesario resaltar, en primera medida, que si el demandante no está de acuerdo con el cálculo

que se hace en los Decretos No. 058 de 1998, 062 de 1999, 2724 de 2000, 1463 de 2001, 2737 de 17 de 2001 y 745 de 2002, que fijan los sueldos para los respectivos años y cree que en ellos, no se está incluyendo el monto que corresponde a la partida computable; debe interponer entonces, una acción de simple nulidad en contra de tales Decretos, para que la Jurisdicción del Contencioso Administrativo haga el respectivo control de legalidad y decida si declara su nulidad o no, pues mientras dichas normas estén vigentes, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, únicamente puede ceñirse a las disposiciones normativas allí contempladas. En lo que respecta a que los artículos 39 y 40 del Decreto 058 de 1998 solo mencionen el Decreto 2072 de 1997 y no la Ley 420 de 1998, en lo que tiene que ver con la desaparición del bono como tal, su inclusión en el salario básico y la derogatoria misma de la norma anterior; decide la Sala, que a pesar de que la mención no se haga taxativamente, el Parágrafo del artículo primero de la Ley 420 de 1998 es muy claro cuando afirma que en caso tal que aquel beneficio sea incorporado al sueldo básico del personal de la Fuerza Pública en servicio activo, tendrá el mismo comportamiento en la liquidación de la asignación de retiro. Con la existencia de esa norma no era necesario la incursión de la Ley en el artículos 39 del Decreto 058 de 1998 pues ya la situación se había contemplado de

manera clara y expresa. Por último esgrime el actor que en la relación de factores que consagran su salario no está especificado nada que corresponda a la bonificación por compensación, a lo cual se reitera que el parágrafo del artículo 1 de la Ley 420 de 1998 dice que se incorporará al sueldo básico, por tal motivo no será relacionado individualmente. Con fundamento en lo precedente y quedando desvirtuados todos los argumentos de la parte recurrente, se dispondrá a Confirmar la sentencia apelada, toda vez que la parte demandante no logró demostrar que los actos administrativos acusados están inmersos en causal de ilegalidad alguna. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA CONFIRMA, la sentencia del 23 de abril de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por medio de la cual declaró probadas las excepciones propuestas por la entidad demanda y negó las pretensiones de la demanda. Se dará cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 176 t 177 del C.C.A.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. EJECUTORIADA ESTA PROVIDENCIA

REMÍTASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.

DISCUTIDA Y APROBADA EN SESIÓN DE LA FECHA.

JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE BERTHA LUCIA RAMÍREZ DE PÁEZ

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

Nro. Interno: 4628-2004

Nro. de Referencia: 050012331000200202841-01

Demandante: Jorge Alberto González Forero

Autoridades Nacionales