CE-SECCION SEGUNDA-05001-23-31-000-2002-04780-01(4476-05)-2008

REAJUSTE ASIGNACIÓN DE RETIRO / INCLUSIÓN DE LA BONIFICACIÓN POR COMPENSACIÓN – Improcedencia por estar incorporada en la asignación básica La citada norma, Decreto 2072 de 1997, es suficientemente clara en cuanto dispuso que la bonificación por compensación fuera incluida en la asignación de retiro, esto es, computada para efectos de liquidar dicha prestación social periódica, respecto del personal de Oficiales y Suboficiales de las fuerzas militares. Esto es, la consagró de manera taxativa como un factor salarial a tenerse en cuenta para la liquidación de prestaciones sociales unitarias y periódicas. Con un criterio de justicia y a fin de enmendar la inequidad que se había presentado con el personal retirado de la fuerza pública al no habérseles incrementado su asignación, el legislador de 1998 (Ley 420) hizo extensivo, en atención a los principios mínimos que informan el derecho laboral (art. 2º Ley 4ª/92), el beneficio consagrado en el Decreto 2072, ordenando el reconocimiento y pago de la bonificación por compensación a dicho personal y, en consecuencia, modificó aquellas disposiciones que consagraron los factores o partidas como base de liquidación de algunas prestaciones sociales (arts. 158, 140 y 100 Decretos 1211, 1212 y 1213 de 1990), reconocidas con ocasión de su retiro del servicio. (…). Si la bonificación por compensación, como partida computable, se integra a la asignación básica - la cual se establece en los decretos expedidos anualmente por el Gobierno Nacional con fundamento en la Ley 4ª de 1992 -, su denominación como tal desaparecería, pues al ser incluida dentro de tal

asignación no habría lugar a reconocer de nuevo dicha prestación, pues equivaldría a ordenar un doble pago por una misma causa.

REAJUSTE ASIGNACIÓN DE RETIRO / INCONFORMIDAD SOBRE LA

LIQUIDACIÓN DE LA PARTIDA DE LA BONIFICACIÓN POR COMPENSACIÓN – Oportunidad procesal / CARGA DE LA PRUEBA No puede el juez contencioso ordenar, en tales casos, la inclusión de un factor en la asignación de retiro cuando fue el mismo legislador el que autorizó que se integrara dicho concepto a la asignación básica, el cual se reflejaría obviamente en los decretos expedidos por el Gobierno Nacional para tales efectos. Si alguna inconformidad se presentaba respecto del decreto 58 de 1998, ha debido el demandante probar fehacientemente, pero en su respectiva oportunidad procesal, que la bonificación por compensación no fue considerada en efecto dentro de la asignación básica, si se quiere en términos porcentuales y de acuerdo al incremento salarial ordenado para ese año, en comparación con el establecido para el inmediatamente anterior, discriminando desde luego tales factores. Ningún esfuerzo probatorio se hizo en ese sentido. En tal caso, ha debido el demandante demostrar que en los valores registrados con posterioridad al reconocimiento que se le hizo en enero de 1998 no se corresponden con lo que se le venía reconociendo por concepto de bonificación por compensación, esto es, como no incorporada al sueldo básico de su asignación de retiro desde el año de 1998.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2072 DE 1997 – ARTÍCULO 1 / DECRETO 2072

DE 1997 – ARTÍCULO 4 / LEY 4 DE 1992 – ARTÍCULO 2 / LEY 420 DE 1998 –

ARTÍCULO 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., siete (7) de febrero de dos mil ocho (2008) Radicación número: 05001-23-31-000-2002-04780-01(4476-05)

Actor: RAMIRO BOHORQUEZ JIMENEZ

Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FURZAS MILITARES Referencia: AUTORIDADES NACIONALES Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 28 de septiembre de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia.

ANTECEDENTES Ramiro Bohórquez Jiménez, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A. y por conducto de apoderado judicial, demandó ante el Tribunal la nulidad del Oficio No.0134869 del 30 de mayo de 2002, por medio del cual el Subdirector de Prestaciones Sociales de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares le negó la reliquidación de la asignación de retiro, por concepto de bonificación por compensación. Como consecuencia de la nulidad anterior, solicitó que se ordenara reconocer y pagar la partida computable prevista en el Decreto 2072 de 1997 y en la Ley 420, a partir del 1º de enero de 1998 y hasta que se haga efectiva; así mismo, que las sumas reconocidas se actualicen y se paguen en los términos de los artículos 176 a 178 del C.C.A.

En la demanda se comentó que el Gobierno Nacional, con fundamento en la Ley 4ª de 1992, creó una bonificación por compensación para el personal de oficiales y suboficiales - en servicio activo - de las fuerzas militares, la cual tendría el carácter de permanente y se constituiría en factor salarial (Dcto. 2072/97); posteriormente se hizo extensiva al personal retirado (Ley 420 de 1998). Que no obstante haberse reconocido tal prestación para el año de 1997, no se tuvo en cuenta para los años siguientes, pues basta examinar los aumentos salariales en relación con los Mayores para concluir que no se incluyó la partida computable. Estimó por lo tanto violados derechos laborales mínimos consagrados en la Constitución Política y en la ley. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo desestimó las pretensiones de la demanda. Examinadas las disposiciones que gobiernan el caso concreto y particular, observó esa Corporación que la bonificación por compensación reclamada por el demandante le fue reconocida en su momento oportuno y de acuerdo a como se estableció en aquellas normas, no siendo posible ordenar de nuevo su inclusión porque se estaría condenando a la entidad a un doble pago. LA APELACION Insistió el demandante en su reclamación laboral al considerar que el Tribunal no hizo una interpretación adecuada de las normas invocadas como violadas en la demanda y conforme a la liquidación que se viene efectuando tanto a miembros activos de la fuerza pública como a los que se encuentran retirados pues, en su sentir, aún no se le ha incluido la bonificación por compensación en su asignación básica.

ALEGATOS Intervinieron en esta oportunidad procesal las partes para reiterar, en lo fundamental, lo expuesto en el transcurso del proceso. La actora insistió en la inclusión, como factor salarial, de la bonificación por compensación; en tanto que la entidad accionada señala que no es posible incluir la partida reclamada porque se estaría condenando a un doble pago. Se decide, previas las siguientes CONSIDERACIONES El presente asunto se contrae a establecer la legalidad del Oficio No.0134869 del 30 de mayo de 2002, por medio del cual el Subdirector de Prestaciones Sociales de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares le negó al Mayor ® Ramiro Bohórquez Jiménez la reliquidación de la asignación de retiro. A juicio de la parte actora, la entidad accionada estaba obligada a incluir en su asignación de retiro, como factor salarial, la bonificación por compensación. Ciertamente con la expedición del Decreto 2072 del 21 de agosto de 1997 se creó a favor del personal de Oficiales y Suboficiales una bonificación por compensación, con carácter permanente, la cual se constituiría en factor salarial para efectos de determinar, entre otras, la asignación de retiro (art. 1º), bonificación que se pagaría en forma mensual (art. 4º). Ahora bien, al momento de liquidarse la asignación de retiro, se tomaría como “factor salarial la parte de la bonificación por compensación determinada sobre los haberes que de acuerdo con las normas legales vigentes sirvan para su cómputo.” (Parágrafo). Como puede advertirse, la citada norma es suficientemente clara en cuanto

dispuso que la bonificación por compensación fuera incluida en la asignación de retiro, esto es, computada para efectos de liquidar dicha prestación social periódica, respecto del personal de Oficiales y Suboficiales de las fuerzas militares. Esto es, la consagró de manera taxativa como un factor salarial a tenerse en cuenta para la liquidación de prestaciones sociales unitarias y periódicas. Con un criterio de justicia y a fin de enmendar la inequidad que se había presentado con el personal retirado de la fuerza pública al no habérseles incrementado su asignación, el legislador de 1998 (Ley 420) hizo extensivo, en atención a los principios mínimos que informan el derecho laboral (art. 2º Ley 4ª/92), el beneficio consagrado en el Decreto 2072, ordenando el reconocimiento y pago de la bonificación por compensación a dicho personal y, en consecuencia, modificó aquellas disposiciones que consagraron los factores o partidas como base de liquidación de algunas prestaciones sociales (arts. 158, 140 y 100 Decretos 1211, 1212 y 1213 de 1990), reconocidas con ocasión de su retiro del servicio. Con la expedición del Decreto 2072 de 1997 y de la Ley 420 de 1998, se pretendió “compensar de alguna manera el desfase que sufrieron los trabajadores durante el año de 1996, cuyos incrementos salariales hechos al comenzar el año se hicieron por debajo de lo que realmente registraron los índices de precios al consumidor certificados en diciembre del año inmediatamente anterior, lo que en términos reales significó una pérdida del poder adquisitivo de sus salarios.”1.

Al excluirse al personal retirado del reconocimiento de dicha prestación, significaba que su asignación no se correspondería con lo que percibirían realmente los miembros en actividad - en virtud del mencionado decreto-, lo cual atentaría contra el principio de oscilación consagrado en las normas de derecho positivo. No obstante, en el parágrafo del artículo 1º de la Ley 420 de 1998 se dispuso que “Si la bonificación a que se refiere el presente artículo se incorpora al sueldo básico del personal de la Fuerza Pública en servicio activo, tendrá el mismo comportamiento en la liquidación de las asignaciones de retiro y pensiones militares y policiales y por tanto desaparecerá como bonificación.”. En los términos del citado parágrafo, si la bonificación por compensación, como partida computable, se integra a la asignación básica - la cual se establece en los decretos expedidos anualmente por el Gobierno Nacional con fundamento en la Ley 4ª de 1992 -, su denominación como tal desaparecería, pues al ser incluida dentro de tal asignación no habría lugar a reconocer de nuevo dicha prestación, pues equivaldría a ordenar un doble pago por una misma causa. En otras palabras, habiéndose determinado así en el decreto que fija el régimen salarial y prestacional de los miembros de la fuerza pública, al tenerse como un componente del sueldo básico, no tendría porque discriminarse en tales normas como un factor salarial aparte de los demás que lo integran, porque ya estaría retribuido por ese preciso concepto. Advierte la Sala que en los decretos de aumento salarial que anualmente expide el Gobierno Nacional, con fundamento en la Ley 4ª de 1992 - se repite -, verbigracia

1 Ponencia para primer debate al proyecto de ley número 41 de 1997 Senado (Gaceta del Congreso 370, pág. 7). en el Decreto 58 de 19982, se viene señalando que en las asignaciones básicas establecidas en el presente decreto quedó incorporada la bonificación por compensación (art. 39), lo que significa que, en virtud del parágrafo del artículo 1º de la Ley 420 de 1998, su denominación como tal desapareció, no porque no se estuviese reconociendo efectivamente como una partida computable sino porque al quedar ya incluida en el sueldo básico no tendría objeto su determinación. No puede el juez contencioso ordenar, en tales casos, la inclusión de un factor en la asignación de retiro cuando fue el mismo legislador el que autorizó que se integrara dicho concepto a la asignación básica, el cual se reflejaría obviamente en los decretos expedidos por el Gobierno Nacional para tales efectos. Si alguna inconformidad se presentaba respecto del decreto 58 de 1998, ha debido el demandante probar fehacientemente, pero en su respectiva oportunidad procesal, que la bonificación por compensación no fue considerada en efecto dentro de la asignación básica, si se quiere en términos porcentuales y de acuerdo al incremento salarial ordenado para ese año, en comparación con el establecido para el inmediatamente anterior, discriminando desde luego tales factores. Ningún esfuerzo probatorio se hizo en ese sentido. En tal caso, ha debido el demandante demostrar que en los valores registrados con posterioridad al reconocimiento que se le hizo en enero de 1998 no se corresponden con lo que se le venía reconociendo por concepto de bonificación por compensación, esto es, como no incorporada al sueldo básico de su

asignación de retiro desde el año de 1998. De ahí que la entidad demandada obrara de conformidad con las disposiciones legales vigentes que se citaron en esta providencia. Así las cosas, como en esta oportunidad no se logró desvirtuar la legalidad del acto acusado, se confirmará la sentencia que negó las súplicas de la demanda. 2 Por el cual se fijan los sueldos básicos para el personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional, personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional y empleados públicos del Ministerio de Defensa, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, se establecen bonificaciones para alféreces, guardiamarinas, pilotines, grumetes y soldados, se modifican las comisiones y se dictan otras disposiciones en materia salarial. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley FALLA Confírmase la sentencia apelada del 28 de septiembre de 2004 que negó las súplicas de la demanda, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia dentro del proceso promovido por Ramiro Bohórquez Jiménez contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTATO GOMEZ ARANGUREN JAIME MORENO GARCIA

ALFONSO VARGAS RINCON