CE-SECCION SEGUNDA-05001-23-31-000-2002-93385-01(1914-12)-2017

DIRECTORA DE ESTABLECIMIENTO CARCELARIO / CARGO DE DIRECCIÓN, CONFIANZA Y MANEJO / LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN El cargo ocupado por la demandante era de directora de establecimiento carcelario, el que por criterio orgánico y funcional es de dirección, confianza y manejo, lo que implica que su nombramiento era también, de libre remoción.

FUENTE FORMAL: LEY 407 DE 1994 - ARTÍCULO 10

ACTO DE INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN - No motivación La declaratoria de insubsistencia de un empleado que ejerce un cargo de libre nombramiento y remoción, como el ocupado por la demandante, es procedente de forma inmotivada, sin procedimientos o condiciones, y este acto administrativo goza de presunción de legalidad. CONCURSO ABIERTO DE MÉRITOS PARA CARGO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN / CONVOCATORIA CON MAYORES REQUISITOS A LOS LEGALES - No altera los requisitos mínimos ni las equivalencias de ley / NOMBRAMIENTO DE REEMPLAZO DE EMPLEADO INSUBSISTENTE Lo antes dicho no desconoce que el INPEC, mediante Convocatoria número 00175 -00 del 9 de agosto de 2000, citó a un concurso abierto para proveer esos cargos de libre nombramiento remoción, exigiendo en el caso de los miembros de la fuerzas militares y de policía el ostentar el grado de mayor. Para la Sala, lo que se demostró fue que el INPEC, en ese momento, prefirió convocar a un «concurso abierto» para proveer los cargos de libre nombramiento y remoción exigiendo

requisitos por encima de la ley, pero esta situación, en principio, sólo es aplicable para esa invitación y no puede generalizarse ni interpretarse que se modificaron las normas citadas que exigen sólo el título de profesional universitario o su equivalente, que para las fuerzas militares y policía, es a partir del grado de capitán o teniente de navío. Prueba de lo anterior es que en ese «AVISO DE CONVOCATORIA», claramente se advirtió que: «(en ningún caso esta convocatoria obliga a la entidad a una relación de vinculación , así mismo se permitirá el ingreso al servicio mas no a la carrera penitenciaria)» (folio 23). Es decir, que en ejercicio de su poder discrecional la entidad prefirió convocar a concurso, exigiendo mejores requisitos (en el caso de los miembros de la fuerzas armadas y de policía el grado de mayor), pero, se repite, esto no altera ni modifica los requisitos mínimos ni las equivalencias autorizadas por el legislador y el gobierno nacional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., diez (10) de agosto de dos mil diecisiete (2017).- Radicación número: 05001-23-31-000-2002-93385-01(1914-12)

Actor: AMANDA ZAMBRANO GALEANO Demandado: INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO, INPEC ecide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandante, quien actuó por intermedio de apoderado, contra la sentencia proferida el 24 de mayo de 2012,

por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Sexta de Decisión, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

1. Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, la señora Amanda Zambrano Galeano, por conducto de apoderado, formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en orden a que se declare la nulidad de la Resolución 04011 del 23 de noviembre de 2001, proferida por el director general del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC, por medio de la cual se declaró insubsistente su nombramiento del cargo de directora de establecimiento carcelario, código 2220, grado 08, de la Cárcel del Circuito Judicial de Fredonia

(Antioquia). A título de restablecimiento del derecho solicitó que se ordene su reintegro al cargo que venía desempeñando en el momento de su retiro del servicio; se le cancelen los salarios y demás emolumentos dejados de percibir desde el momento de su desvinculación hasta cuando se haga efectivo su reintegro, sumas que deberán ser indexadas efectuando los ajustes de valor de conformidad con lo dispuesto en el artículo 178 del C.C.A. Asimismo pidió que se le cancelen los daños materiales (daño emergente y lucro cesante), morales e intereses de mora a los que haya lugar, además de la condena en costas y agencias en derecho; y, finalmente, que se declare la inexistencia de solución de continuidad en la prestación de servicios al INPEC.

1.1.2. Hechos Los hechos que fundamentaron las pretensiones son, en síntesis, los siguientes: Expuso que fue nombrada con carácter ordinario mediante la Resolución 5690 del 15 de noviembre de 1996, proferida por la Dirección General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC, en el cargo de directora de establecimiento carcelario, código 5070 grado 13 de la planta global del INPEC en la Cárcel del Circuito Judicial de Chaparral, tomando posesión el 27 de diciembre de 1996. Por la Resolución 0825 del 10 de marzo de 1999 de la Dirección General del INPEC fue trasladada, por necesidades del servicio, a la Cárcel del Circuito Judicial de Acacias (Meta). Mediante la Resolución 0295 del 8 de febrero de 2001 fue trasladada nuevamente, por necesidades del servicio, a la Cárcel del Circuito Judicial de Fredonia (Antioquia), cuando desempeñaba ese empleo, fue declarada la insubsistencia de su nombramiento mediante la Resolución 04011 del 23 de noviembre de 2001. Durante su permanencia en el cargo se desempeñó con eficiencia y honorabilidad; cumplió con todos los requisitos legales exigidos y no fue sancionada por ninguna falta disciplinaria; y, además, fue merecedora de las felicitaciones otorgadas el 26 de mayo de 1997 y en diciembre de 1997. Su desvinculación se hizo de forma unilateral y sin que mediara una justa causa, siendo reemplazada por una persona que no reunía las exigencias de orden legal, especialmente las establecidas en las Resoluciones 1599 del 16 de abril de 1997,

04375 del 13 de diciembre de 2001 y 5033 del 10 de diciembre de 1997, proferidas por el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC, mediante las cuales se establece el manual específico de funciones y requisitos de los diferentes empleos de la planta de personal. Específicamente alega que, entre los requisitos académicos y el grado militar que debía ostentar su reemplazo, se le exigía que tuviese el grado de «mayor con especialidad de materias afines al derecho penal», y quien la sustituyó solo ostentaba el grado de capitán de la Policía Nacional. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 1, 2, 3, 13, 25, 29, 48, 53 y 58 de la Constitución Política; 36 del C.C.A.; 6 del Decreto 2400 de 1968; 1 del Decreto 1047 de 1978; y 38 de la Ley 65 de 1993. Al desarrollar el concepto de violación de las anteriores disposiciones, alegó, en síntesis, que si bien es cierto que el cargo ocupado por la demandante es de libre nombramiento y remoción, el ejercicio de la facultad discrecional con respecto a estos empleos debe hacerse en procura del buen servicio público. El alejamiento de esos fines comporta una desviación de poder, como en el presente asunto, en el que se retiró del servicio a una funcionaria idónea. Consideró que la potestad nominadora no se ejerció con el fin del mejoramiento del servicio, pues en reemplazo de la demandante se nombró una persona que no reunía los requisitos del cargo ni tenía mejores condiciones de experiencia y

formación académica. Subrayó que la demandante es una profesional del derecho «con varios cursos de preparación y experiencia comprobada, a más de su elocuente y eficiente desempeño dentro de la propia entidad demandada», mientras que su reemplazo, el señor Jorge León Perdomo, es un capitán retirado de la Policía Nacional, que «no tenía el Grado Militar ni de Policía que el artículo 38 de la Ley 65 de 1993 exige para desempeñar tal cargo». En concreto, afirmó que no tenía el grado de mayor o su equivalente que se exigía como requisito mínimo para acceder al cargo, según el manual de funciones y requisitos. 1.2. Contestación de la demanda El apoderado del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, se opuso a las pretensiones de la demanda1. Como sustento de su desacuerdo argumentó lo siguiente: 1 Mediante escrito visible de folios 58 a 65. Los empleados del cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC, según su naturaleza funcional, están destinados a preservar el orden y seguridad a nivel nacional de los sindicados y condenados, pues conforme a la ley penal y el artículo 65 de la Ley 65 de 1993, a ellos les compete «la ejecución de las sentencias penales y detención preventiva, la aplicación de las medidas de seguridad y el control de las penas accesorias, fijadas en el Código Penal». Dentro de ese marco de la función pública el cargo de director de establecimiento carcelario es de libre nombramiento y remoción, como lo regló el artículo 10 del Decreto 407 de 1994. La demandante fue retirada buscando el mejoramiento del servicio y la percepción

de sus ejecutorias es diferente para la entidad demandada, pues ella «se hallaba horadada por que la Cárcel del Circuito Judicial de Fredonia tenía una ausencia de liderazgo, que se materializaba en un mando carente de autoridad al interior del establecimiento carcelario, una orfandad en cuanto a la ejecución de proyectos productivos, una desidia total en cuanto a la satisfacción de las necesidades básicas de los detenidos, una falta de tramitación de aquello que significara un bienestar para las unidades de custodia y vigilancia, y en fin, sus actividades estuvieron signadas por una falta de gestión» (sic). En suma su retiro discrecional fue producto de un análisis «ponderado de las circunstancias de modo tiempo y lugar que determinaron los sucesos previos a su renuncia». (sic) Indicó que no hubo desproporción en la declaratoria de insubsistencia del nombramiento de la demandante porque los antecedentes aludidos justificaban su retiro, cuya finalidad fue la de buscar el «logro de la eficacia». Con respecto al reemplazo de la demandante señaló que el capitán Jorge León Perdomo Chávez, tiene sobradas calidades morales, laborales y que goza de una amplia trayectoria «al frente de la función pública»; agregó que se trata de un funcionario «con rango de capitán de la Policía Nacional con amplios y muy refinados conocimientos en seguridad y administración de empresas» (sic). 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Antioquia en sentencia del 24 de mayo de 20122, denegó las pretensiones de la demanda con fundamento en las siguientes

consideraciones: Luego de enunciar las pruebas relevantes obrantes en el expediente y la normatividad aplicable para el caso, concluyó que el procedimiento efectuado por el INPEC para el retiro de la actora estuvo conforme a las exigencias legales y «se encuentra amparado de plena legalidad, es discrecional y expedido con plenas facultades». Manifestó que era necesaria «la confrontación de hechos indicativos de que el funcionario era imprescindible para el logro de los cometidos estatales, o que efectivamente el servicio desmejoró, a tal grado, que los cambios suscitados con el nombramiento de otra persona en calidad de Director del Centro Carcelario, deterioraran la prestación del servicio carcelario; de no hacerlo así, debe mantenerse la legalidad de la actuación acusada» (sic). Adujo que la designación de las personas que posteriormente fueron nombradas como directores del centro carcelario se hizo conforme a la ley, porque se cumplió con los presupuestos normativos para su designación, además de que no obra prueba que lo desvirtúe; y no se logró comprobar que el señor Jorge León Perdomo Chávez carecía de idoneidad para desempeñar el cargo. En cuanto a que en el proceso no obran los documentos exigidos por el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC, para posesionarlo, indicó que no existe certeza alguna de que careciera de los requisitos necesarios para desempeñar el cargo. En consecuencia, denegó las pretensiones de la demanda. 1.4. El recurso de apelación La demandante solicitó que se revoque la decisión del a quo y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda.

En síntesis alegó que el cargo que ostentaba estaba clasificado como de libre nombramiento y remoción y para su desempeño se exigían los requisitos 2 Folios 122 a 130. establecidos en el artículo 38 de la Ley 65 de 1993, en concordancia con las Resoluciones 1599 del 16 de abril de 1997, 04375 del 13 de diciembre de 2001 y 5033 del 10 de diciembre de 1997 expedidas por el INPEC, en las que prevé, que era necesario acreditar el título universitario, la experiencia profesional no inferior a un (1) año, los requisitos académicos en el sistema penitenciario o en su defecto el grado militar o de policía mínimo de mayor, la acreditación académica y profesional en la ciencia jurídica con especialidad de materias afines al derecho penal. Esgrimió que lo anterior se puede verificar en la Convocatoria número 00175-00 del 9 de agosto de 2000 realizada entre el 14 y 17 de agosto de 2000 por el INPEC, en donde se exige como requisito mínimo para los ciudadanos retirados de las fuerzas militares ostentar el grado de mayor. Arguyó que el señor Jorge León Perdomo Chávez, en el momento de su vinculación como director carcelario, no reunía los requisitos académicos ni de experiencia legalmente exigidos; por ello, de conformidad con los artículos 2 y 36 del C.C.A. no podía relevar a quien sí los reunía, lo que conlleva a que no se haya mejorado el servicio, demostrando de esta manera la desviación del poder alegada. 1.5. Alegatos de conclusión en segunda instancia La parte demandante alegó de conclusión en escrito visible de folios 166 a 173.

La parte demandada y el Ministerio Público guardaron silencio3. La Sala decide, previas las siguientes

2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer, si la decisión del director general del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC, que declaró insubsistente el 3 Folio 174. nombramiento de la demandante, señora Amanda Zambrano Galeano, como Directora del Establecimiento Carcelario Código 2220 Grado 08 de la Cárcel del Circuito de Fredonia, se encuentra ajustado a derecho. 2.2. Marco normativo y jurisprudencial De conformidad con el artículo 125 de la Carta Política,4 los empleos que son de libre nombramiento y remoción son aquellos que la Constitución y la ley determinen.

El legislador para establecer las excepciones a la carrera administrativa en los empleos de libre nombramiento y remoción, debe fundarse en el principio de razón suficiente y justificar cuáles cargos contienen funciones de dirección, confianza o manejo. En estos casos el cabal desempeño de la labor asignada debe responder a las exigencias discrecionales del nominador y estar sometida a su permanente vigilancia y evaluación. Conforme a lo señalado, el legislador determinó que los empleos de libre nombramiento y remoción son aquellos que adoptan como criterios fundamentales: el subjetivo, que es referido a la confianza; y el objetivo relacionado con la función desempeñada y la ubicación dentro de la organización estatal. Con base en los anteriores criterios se expidió el Decreto Ley 407 del 20 de febrero de 1994, por medio del cual se estableció el régimen de personal del

Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC, y que en su artículo 10 clasificó los empleos del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, así: 4 ARTICULO 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.

En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción. Artículo 10. Clasificación de empleos. Los empleos según su naturaleza y forma como deben ser provistos, son de libre nombramiento y remoción y de carrera. Son de libre nombramiento y remoción los empleos que se señalan a continuación: Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, Secretario General, Subdirectores, Jefes de Oficina, Asesores, Directores Regionales, Jefes de División5, Directores y Subdirectores de Establecimientos Carcelarios y los demás empleos de Jefe de Unidad que tengan una jerarquía superior a Jefe de Sección y los de tiempo parcial,

entendiéndose por tales aquellos que tienen una jornada diaria inferior a cuatro (4) horas. Son de carrera los demás empleos del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC. (Subrayado fuera de texto). En el presente asunto el cargo ocupado por la demandante era de directora de establecimiento carcelario, el que por criterio orgánico y funcional es de dirección, confianza y manejo, lo que implica que su nombramiento era también, de libre remoción. 2.3. Hechos probados De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer lo siguiente: - El director general del INPEC mediante Resolución 5690 del 15 de noviembre de 1996 nombró con carácter ordinario a la demandante, en el cargo de director de establecimiento carcelario código 5070, grado 13, de la planta global del INPEC en la Cárcel del Circuito Judicial de Chaparral (folio 78) y fue posesionada el 27 de diciembre de 1996 (folio 79). - A folio 21 obra copia de la felicitación que exalta la labor de la actora, que fue anexada en copia a su hoja de vida, suscrita por el director regional del viejo Caldas del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC del 26 de mayo de 1997. 5 La Corte Constitucional en sentencia C - 126 de 1996 declaró la inexequibilidad de la expresión "jefes de división" contenida en este artículo. - El director general del INPEC de la época (diciembre de 1997) realizó un reconocimiento por el apoyo brindado ante la grave situación de hacinamiento que padecían los centros carcelarios y de reclusión, según

documento que obra a folio 22. - Mediante Resolución 1599 del 16 de abril de 1997, se estableció el manual específico de funciones y requisitos de la planta de personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC, que fijó como requisitos para acceder al cargo de director de establecimiento carcelario, los siguientes: tener el título de formación universitaria o profesional en derecho, administración pública, administración de empresas, administración policial, economía, psicología o sociología, realizar el curso específico en el sistema penitenciario y un año de experiencia profesional. - El director general del INPEC, mediante Resolución 5033 del 10 de diciembre de 1997 adicionó la Resolución 1599 de 1997, incluyendo como requisito las disciplinas académicas de contaduría pública, ciencias de la educación, ingeniería industrial y trabajo social para ocupar el cargo de director de cárcel (folios 28 y 29). - Mediante la Resolución 04011 del 23 de noviembre de 2001, el director general del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC, declaró insubsistente el nombramiento hecho en el cargo de director de establecimiento carcelario, código 2220, grado 08, de la Cárcel Circuito Judicial de Fredonia, a la señora Amanda Zambrano Galeano (folio 4 del expediente). - En reemplazo de la actora fue nombrado, mediante Resolución 04018 del 23 de noviembre de 2001 como director de establecimiento carcelario, código 2220, grado 08, de la Cárcel Circuito Judicial de Fredonia, el señor Jorge León Perdomo Chávez (folio 31 bis) y fue posesionado el 24 de

noviembre de 2001 (folio 87). - En el folio 70 obra copia del extracto de la hoja de vida del señor Jorge León Perdomo Chávez en el cual se establece que se retiró de forma temporal de la Policía Nacional mediante el Decreto 3275 del 2 de diciembre de 1985 con el grado de capitán y en ese documento también consta que laboró en esa institución por 12 años y 19 días. 2.4. Caso concreto La declaratoria de insubsistencia de un empleado que ejerce un cargo de libre nombramiento y remoción, como el ocupado por la demandante, es procedente de forma inmotivada, sin procedimientos o condiciones, y este acto administrativo goza de presunción de legalidad. Este supuesto legal, es susceptible de ser desvirtuada por el interesado presentando pruebas que tiendan a infirmarla; pues surge de la aplicación del principio de legalidad, en virtud del cual las autoridades en el ejercicio de sus funciones están sometidas a la Constitución, la ley y los reglamentos, y «puede considerarse que el acto legitimo en relación con la ley y válido en relación con las consecuencias que deba producir. Esta característica no es exclusiva del acto administrativo, ya que se presume también como legítima de la actividad legislativa. Las leyes se presumen constitucionales, salvo que una sentencia declare que no lo son. También las sentencias se presumen legítimas. Vale decir, en consecuencia, que como toda la actividad del Estado es jurídica, es por ello presuntamente legal. // La presunción de legitimidad de la actividad administrativa se basa también en la idea de que los órganos administrativos son en realidad instrumentos desinteresados, que sólo persiguen la satisfacción de los intereses

generales dentro del orden jurídico»6 Para efectos de lograr su anulación la parte demandante tiene la carga probatoria de demostrar los hechos en los cuales apoya el cargo aducido como causal de anulación7 conforme a lo dispuesto por los artículos 84 y 85 del CCA (hoy 137 y 138 del CPCA), en concordancia con los artículos 166 y 167 del CGP, aplicables al asunto por remisión de los artículos 168 y 267 del CCA. 6 Diez, Manuel María, Derecho Administrativo, Tomo II, Bibliografica Omeba 1965, página 289. 7 El carácter de presunción legal tiene su importancia procesal, ya que invierte la carga de la prueba: la persona que tiene a favor una presunción adopta una posición más cómoda que otra que no la tenga, ya que tiene que probar aquellos hechos incluidos en la esfera de la presunción. García-Trevijano Fos, José Antonio. Los Actos Administrativos, Segunda Edición, Editorial Civitas, 1986, página103. Al respecto, la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado en relación con los empleos de libre nombramiento y remoción en los que se exige una especial confianza8 que: Ha sido reiterada la jurisprudencia de esta Corporación en manifestar que las facultades discrecionales no son omnímodas, sino que tienen que estar encaminadas a la buena prestación del servicio público, por lo cual cabe estudiar el vicio de ilegalidad del acto demandado frente al cargo del uso indebido que hace el nominador de tal potestad. Así mismo, ha insistido la jurisprudencia que cuando se trate de cargos que implican una especial responsabilidad y dignidad, como era el caso de

la demandante, las exigencias para ejercer la potestad discrecional se tornan más amplias. (...) Por ello resulta como una medida acorde con el buen servicio el retiro de la funcionaria que se encuentre en tales circunstancias. Y el anterior razonamiento se hace más exigente para los funcionarios que ocupan cargos de alta jerarquía en una institución, pues es sabido que la alta dignidad de un empleo implica compromisos mayores y riesgos de los cuales no pueden sustraerse dichos servidores estatales, debido, precisamente, a que su desempeño se torna de conocimiento público y que cualquier actuación puede dar lugar a situaciones incómodas para el organismo y para el nominador, en este caso el Alcalde, a quien no se le puede pedir una conducta distinta que actuar en aras del interés general. Detentar la investidura de un alto cargo impone al funcionario ceder su interés particular ante cualquier situación en que se vea comprometido el interés público, ya que la pulcritud en el desempeño de estos empleos debe ser mayor que la que deben acusar los demás funcionarios, como se dijo anteriormente. En otros términos dentro del funcionamiento estatal colombiano se encuentran los empleados que gozan de fuero de relativa estabilidad laboral y los de libre nombramiento y remoción, respecto de estos últimos se predica un grado de confianza que no se requiere en aquellos. La finalidad que se persigue con la autorización de removerlos libremente es razonable, pues consiste en asegurar la permanencia de la confianza que supone el ejercicio del cargo. Sin embargo, lo antes dicho no implica que el retiro de un empleado de libre

remoción, se haga mediante una actuación arbitraria y sin fundamento; o mejor, que el acto administrativo que ejerce una facultad discrecional no pueda estar 8 Sentencia de 7 de julio de 2005, Radicación 2263-04, Accionante Lilia Elvira Sierra Reyes, consejera ponente Ana Margarita Olaya Forero; sentencia prohijada recientemente por la Sección Segunda, Subsección B, consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, sentencia del 30 de marzo de 2017, Radicación número: 15001-23-31-000-2009-00058-01(3822-15), Actor: Myriam Elisa Vera Alfonso. incurso en las causales de anulación previstas en el artículo 84 del CCA (hoy 137 del CPCA). Consideró la demandante que el nominador con la expedición del acto acusado incurrió en desviación de poder y violación de las normas superiores; para ello indicó que su retiro no pretendió el mejoramiento del servicio pues ella tenía un currículum con condiciones excelsas, entre éstas, su título como abogada y su amplia experiencia en el sector penitenciario y carcelario; y, especialmente, que su reemplazo no reúne los requisitos mínimos para el desempeño del cargo, pues el título que pide el manual de funciones y requisitos, vigente al momento de su retiro, es que ostente, en el caso de los miembros de las fuerzas armadas y de policía, el grado de mayor y su reemplazó solo tenía la calidad de capitán. El vicio de la desviación de poder en la expedición de un acto administrativo se presenta cuando un órgano del Estado, actuando en ejercicio y dentro de los

límites de su competencia, cumpliendo las formalidades de procedimiento y sin incurrir en violación de la ley, utiliza sus poderes o atribuciones con el propósito de buscar una finalidad contraria a los intereses públicos o sociales, en general, o los específicos y concretos, que el legislador buscó satisfacer al otorgar la respectiva competencia.9 En este orden de ideas, corresponde a quien alega la desviación de poder, desvirtuarla, probando la ilegalidad del acto acusado. Comoquiera que la parte demandante, en su recurso de alzada, insiste en que sí hubo desvió de poder porque su reemplazo no cumplía con el requisito de ser profesional o mayor de las fuerzas armadas o de policía, pues sólo tenía el grado de capitán, se analizará este aspecto así: En el manual especifico de funciones y requisitos, contenido en la Resolución número 1599 del 16 de abril de 1997, arriba reseñado, se exigía como requisitos: «EDUCACIÓN: Título de formación universitaria o profesional en Derecho, Administración Pública, Administración de Empresas, Administración policial, Economía, Psicología o Sociología. 9Diez, Manuel María., obra citada pie de página 5, página 347, lo definió así: «En consecuencia, podríamos definir la desviación de poder diciendo que existe cuando la una autoridad administrativa realiza un acto de su competencia pero con miras a un fin distinto de aquel para el cual el acto debía ser legamente cumplido (Vid. Laubadère op.cit., t.1, p.479; Caetano, op. cit., p.486; Garrido Falla, op. cit., p.446; Rivero, op. cit., p. 222;

Vedel, op. cit., p.431.). Curso específico en sistema penitenciario.

EXPERIENCIA: Un (1) año de experiencia profesional.» (folio 26) Dentro del expediente aparece el «EXTRACTO DE LA HOJA DE VIDA» del señor Jorge León Perdomo Chávez, quien reemplazó a la demandante, donde se prueba que, dentro del escalafón de la Policía Nacional, llegó al grado de capitán y laboró desde el 14 de enero de 1972 hasta el 2 de diciembre de 1985, es decir, por 12 años y 19 días (folio 70).

Ahora bien, cotejada la hoja de vida del reemplazo de la demandante con los requisitos exigidos para el desempeño del cargo, se observa que, el señor Perdomo Chávez sí cumplía con los requisitos mínimos exigidos para el cargo. En efecto, en la hoja de vida del reemplazo de la demandante consta que el mencionado señor Perdomo laboró por más de doce años de servicio en la Policía y que ostentaba el grado de capitán. En la fecha de retiro de la demandante y la consiguiente vinculación de su reemplazo, el 24 de mayo de 2001, se encontraba vigente el Decreto 861 del 11 de mayo de 2000, por el cual «se establecen las funciones y requisitos generales para los diferentes empleos públicos de las entidades del Orden Nacional y se dictan otras disposiciones», norma que fue proferida por el gobierno nacional en ejercicio de la facultad otorgada por «el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política y el artículo 5° del Decreto-ley 2503 de 1998» y en cuyo

campo de aplicación previó: Artículo 1°. Del campo de aplicación. La descripción de las funciones generales y los requisitos generales que se establecen en el presente decreto, regirá para los diferentes empleos públicos pertenecientes a los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos, Unidades Administrativas Especiales, Corporaciones Autónom