CE-SECCION SEGUNDA-05001-23-31-000-2003-00109-01(1909-12)-2016

PRIMA DE ACTUALIZACI(cid:211)N EN LA FUERZA P(cid:218)BLICA – Exigibilidad. Prescripci(cid:243)n cuatrienal Esta Subsecci(cid:243)n [ A Secci(cid:243)n Segunda ] ha considerado, en forma reiterada, que es a partir de la fecha de ejecutoria de las providencias de 14 de agosto y 6 de noviembre de 1997 [que declararon la nulidad parcial de los parÆgrafos del art(cid:237)culos 28 de los decretos 25 de 1993 y 65 de 1994], a saber el 24 de noviembre de 1997 , que se hizo exigible el derecho al reconocimiento y pago de la prima de actualizaci(cid:243)n para los miembros de la Fuerza Pœblica en retiro. Pero ello solo hasta el 24 de noviembre de 2001, cuando se configur(cid:243) la prescripci(cid:243)n cuatrienal, de que trata el Decreto 1211 de 1990. En el sub judice, a travØs de escrito radicado el 24 de mayo de 2001 ante la divisi(cid:243)n de Prestaciones Sociales de la Polic(cid:237)a Nacional, (fls. 2 y 3) el demandante, en ejercicio del derecho de petici(cid:243)n, solicit(cid:243) el reconocimiento y pago de la prima de actualizaci(cid:243)n, en porcentaje del 26% a partir del 1” de enero de 1992. De acuerdo con las consideraciones antes anotadas, es claro que el seæor Jesœs Mar(cid:237)a Aguirre Tabares solicit(cid:243) el reconocimiento de la prima de actualizaci(cid:243)n cuando aœn se encontraba habilitado para hacerlo, de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado, motivo

por el cual no se configur(cid:243) el fen(cid:243)meno de la prescripci(cid:243)n cuatrienal. NOTA DE RELATOR˝A: Sobre la inclusi(cid:243)n de la prima de actualizaci(cid:243)n en la asignaci(cid:243)n de los miembros de la fuerza pœblica, Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 3 de diciembre de 2002, C.P., Camilo Arciniegas Andrade, Rad. S-764.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1211 DE 1990

PRIMA DE ACTUALIZACI(cid:211)N PARA LOS MIEMBROS DE LA FUERZA P(cid:218)BLICA – Beneficia al personal en servicio activo y al personal en retiro. El Gobierno Nacional expidi(cid:243) los Decretos nœmeros 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995, que ordenaron, en sus art(cid:237)culos 15, 28, y 29, respectivamente, establecer una prima porcentual de actualización, denominada “prima de actualización”, sobre la asignaci(cid:243)n bÆsica devengada por oficiales y suboficiales de la Fuerzas Militares y de la Polic(cid:237)a Nacional. No obstante, aquellos Decretos establecieron la prima de actualizaci(cid:243)n solamente para el personal en servicio activo, condicionamiento que mÆs tarde desapareci(cid:243), en virtud de las providencias proferidas por la Secci(cid:243)n Segunda de esta Corporaci(cid:243)n el 14 de agosto de 1997, expediente No. 9923, Magistrado Ponente NicolÆs PÆjaro Peæaranda y 6 de

noviembre del mismo aæo, expediente No.11423, Magistrada Ponente: Clara Forero de Castro. Fundamentalmente, las aludidas sentencias consideraron, en primer lugar, que se violaba el derecho de igualdad de los oficiales y suboficiales en retiro de las Fuerzas Militares y de la Polic(cid:237)a Nacional y, en segundo lugar, que se desconoc(cid:237)a el mandato previsto en el art(cid:237)culo 13 de la Ley 4“ de 18 de mayo de 1992, que ordenaba establecer la escala gradual porcentual para nivelar los sueldos tanto del personal activo como del retirado de la Fuerza Pœblica. . NOTA DE RELATOR˝A: Consejo de Estado, Secci(cid:243)n Segunda, sentencia de 14 de febrero de 2015, C.P., Gustavo Eduardo G(cid:243)mez Aranguren, Rad. 2580-13.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 150 NUMERAL 19

LITERAL E / LEY 4 DE 1992 / DECRETO 25 DE 1993 – ARTICULO 15 / DECRETO 65 DE 1994 – ARTICULO 28 / DECRETO 133 DE 1995 – ARTICULO

29 PRIMA DE ACTUALIZACI(cid:211)N – CarÆcter temporal. Principio de oscilaci(cid:243)n Mediante el Decreto 107 de 1996, se fij(cid:243) la escala salarial definitiva y la aplicaci(cid:243)n de Østa reemplaz(cid:243) la prima de actualizaci(cid:243)n, es decir que en virtud del mismo principio de oscilaci(cid:243)n, la prima se reemplaz(cid:243) para los retirados y por tanto, ya no

se inclu(cid:237)a en la asignaci(cid:243)n de retiro o pensi(cid:243)n porque nunca tuvo la calidad de factor salarial permanente, motivo por el cual no puede ser considerada como base para la asignaci(cid:243)n de retiro a partir de 1996, dado su carÆcter temporal, como lo pretende el actor en la pretensión “CUARTA” de la demanda. En el presente asunto, no es objeto de discusi(cid:243)n que la Direcci(cid:243)n General de la Polic(cid:237)a Nacional, mediante resoluci(cid:243)n 6320 del 18 de diciembre de 1969, le reconoci(cid:243) al seæor Jesœs Mar(cid:237)a Aguirre Tabares, una pensi(cid:243)n de invalidez. En tal virtud, ten(cid:237)a la calidad de retirado de la fuerza pœblica, y en consecuencia era beneficiario de la prima de actualizaci(cid:243)n establecida en los Decretos 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995 NOTA DE RELATOR˝A: Consejo de Estado, Secci(cid:243)n Segunda, sentencia de 26 de octubre de 2006, Rad. 2745-05.

FUENTE FORMAL: DECRETO 107 DE 1996

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCI(cid:211)N SEGUNDA

SUBSECCIÓN “A”

Consejero ponente: WILLIAM HERN`NDEZ G(cid:211)MEZ

BogotÆ, D. C., febrero veinticinco (25) de dos mil diecisØis (2016). Radicaci(cid:243)n nœmero: 05001-23-31-000-2003-00109-01(1909-12)

Actor: JES(cid:218)S MAR˝A AGUIRRE TABARES Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - POLIC˝A NACIONAL Acci(cid:243)n de Nulidad y Restablecimiento del Derecho– Decreto 01 de 1984

La Subsecci(cid:243)n conoce del recurso de apelaci(cid:243)n interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 6 de junio de 2012 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que deneg(cid:243) las pretensiones dentro de la demanda presentada por Jesœs Mar(cid:237)a Aguirre contra la Naci(cid:243)n – Ministerio de Defensa – Polic(cid:237)a Nacional. ANTECEDENTES El seæor Jesœs Mar(cid:237)a Aguirre Tabares, por conducto de apoderado, en ejercicio de la acci(cid:243)n de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el art(cid:237)culo 85 del Decreto 01 de 1984, demand(cid:243) a la Naci(cid:243)n - Ministerio de Defensa Nacional – Polic(cid:237)a Nacional. Pretensiones

1. Se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la resoluci(cid:243)n nœm. 989 del 21 de septiembre de 2001, expedido por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, por el cual neg(cid:243) el reajuste de la pensi(cid:243)n de invalidez del seæor Jesœs Mar(cid:237)a Aguirre Tabares, con inclusi(cid:243)n de la prima de actualizaci(cid:243)n, as(cid:237) como de los actos fictos producto del silencio administrativo negativo, frente a los recursos de reposici(cid:243)n y apelaci(cid:243)n presentados contra el anterior.

2. A t(cid:237)tulo de restablecimiento del derecho, solicit(cid:243) que se ordene a la entidad demandada reliquidar la pensi(cid:243)n por invalidez que viene percibiendo con inclusi(cid:243)n de los valores correspondientes a la prima de actualizaci(cid:243)n correspondiente a los aæos 1992 a 1995.

3. Que las sumas reconocidas sean indexadas.

4. Que se reconozca la suma equivalente a 20 salarios m(cid:237)nimos legales mensuales vigentes, por concepto de daæos y perjuicios causados por el no pago oportuno de la citada prima.

5. Se ordene el ajuste de las cantidades l(cid:237)quidas de dinero que resulten de la condena.

FUNDAMENTOS F`CTICOS En resumen, los siguientes son los fundamentos fÆcticos de las pretensiones:

1. Mediante resoluci(cid:243)n nœm. 83201 del 18 de diciembre de 1969 la Direcci(cid:243)n General de la Polic(cid:237)a Nacional le reconoci(cid:243) una pensi(cid:243)n por incapacidad absoluta y permanente (invalidez).

2. El 24 de mayo de 2001, el seæor Jesœs Mar(cid:237)a Aguirre Tabares solicit(cid:243) el reconocimiento de la prima de actualizaci(cid:243)n, en porcentaje del 26% sobre su asignaci(cid:243)n bÆsica, a partir del 1” de enero de 1992. E igualmente, el reajuste de la asignaci(cid:243)n por invalidez que viene recibiendo con inclusi(cid:243)n

de dicha prima.

3. A travØs de la resoluci(cid:243)n nœm. 989 del 21 de septiembre de 2001, la Subdirecci(cid:243)n de la Polic(cid:237)a Nacional, le neg(cid:243) el reajuste de la pensi(cid:243)n por considerar que no tiene derecho a la misma, toda vez que los fallos del 1 En el acto administrativo demandado, la Direcci(cid:243)n General de la Polic(cid:237)a indica que se trata de la resoluci(cid:243)n nœm. 6320 del 18 de diciembre de 1969.

Consejo de Estado no ordenaron un reconocimiento particular y concreto para los miembros de la instituci(cid:243)n y por otra parte, porque los Decretos 335 de 1992, 025 de 1993, 065 de 1994 y 133 de 1995, no hicieron extensivo el reconocimiento de la prima de actualizaci(cid:243)n para el personal pensionado antes del 31 de diciembre de 1991.

4. El demandante present(cid:243) los recursos de reposici(cid:243)n y apelaci(cid:243)n contra la anterior decisi(cid:243)n, sin embargo, transcurrieron mÆs de 3 meses sin que la entidad hiciera manifestaci(cid:243)n alguna sobre el particular.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACI(cid:211)N En la demanda se citaron como normas violadas los art(cid:237)culos 23 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica; 40, 60, 84, 85, 132, 135 a 139, 206 y siguientes del C(cid:243)digo Contencioso Administrativo; Decretos 335 de 1992, 25 de 1993, 65 de 1994, 133

de 1995. Igualmente se seæalaron como desconocidas las sentencias proferidas por la Secci(cid:243)n Segunda del Consejo de Estado, en las cuales se discuti(cid:243) el derecho a la prima de actualizaci(cid:243)n, especialmente las de fechas 14 de agosto y 6 de noviembre de 1997, 12 de marzo de 1998, 2 de noviembre de 2000 y 15 de febrero de 2001. Como concepto de violaci(cid:243)n expuso que el derecho a la prima de actualizaci(cid:243)n fue creado por los art(cid:237)culos 15 del Decreto 335 de 1992, 28 del Decreto 25 de 1993, 28 del Decreto 65 de 1994 y 29 del Decreto 133 de 1995, y se extendi(cid:243) al personal en retiro, en virtud de las sentencias proferidas por la Secci(cid:243)n Segunda del Consejo de Estado el 14 de agosto y el 6 de noviembre de 1997, no obstante la demandada se abstuvo de hacer dicho reconocimiento, con fundamento en un concepto del Ministerio de Hacienda, que desconoce dichos pronunciamientos. CONTESTACI(cid:211)N DE LA DEMANDA (fls. 38-40) La entidad demandada se opuso a las pretensiones al considerar que el actor no tiene derecho al reconocimiento y pago de la prima de actualizaci(cid:243)n. En primer lugar sostuvo que es improcedente la eventual incorporaci(cid:243)n en el presupuesto de la entidad de los recursos destinados al pago de la prima de actualizaci(cid:243)n, porque los fallos del Consejo de Estado anteriormente aludidos por

la parte demandante, no conllevan el restablecimiento del derecho y el consecuente pago de dicho concepto al personal pensionado con anterioridad al 31 de diciembre de 1991. Agreg(cid:243) que en el presente asunto se configur(cid:243) la prescripci(cid:243)n cuatrienal y propuso las excepciones de “legalidad” y “cobro de lo no debido”. Por lo anterior, solicit(cid:243) se denieguen las pretensiones de la demanda. ALEGATOS DE CONCLUSI(cid:211)N DE PRIMERA INSTANCIA Polic(cid:237)a Nacional (fls. 59 – 62) La apoderada de la entidad demandada indic(cid:243) que la resoluci(cid:243)n nœm. 989 del 21 de septiembre de 2001 goza de presunci(cid:243)n de legalidad, pues fue expedida en cumplimiento de las disposiciones que as(cid:237) lo autorizan. Adicionalmente seæal(cid:243) que las normas que rigen la liquidaci(cid:243)n de las prestaciones sociales del personal de la entidad consagran un tiempo mÆximo de 4 aæos, a partir de la exigibilidad de los derechos para su reclamaci(cid:243)n, per(cid:237)odo que se encuentra ampliamente superado en el presente asunto. Jesœs Mar(cid:237)a Aguirre Tabares (fls. 70 – 74) La parte actora intervino en esta etapa procesal para reiterar los argumentos expuestos en la demanda, y agreg(cid:243) que al negar la prestaci(cid:243)n reclamada, la Polic(cid:237)a Nacional desconoci(cid:243) las sentencias proferidas por el Consejo de Estado, en las cuales ha despejado las dudas que pudieran existir en torno a la prima de

actualizaci(cid:243)n. En relaci(cid:243)n con las excepciones propuestas por la demandada, advirti(cid:243) que la presunci(cid:243)n de legalidad de los actos demandados se encuentra desvirtuada, precisamente con los pronunciamientos de la Secci(cid:243)n Segunda de esta Corporaci(cid:243)n, que declararon la nulidad de los apartes contenidos en las normas que consagran la prima de actualizaci(cid:243)n, y que dieron v(cid:237)a libre para que el personal en retiro pudiera acceder a ella. En relaci(cid:243)n con la excepci(cid:243)n de prescripci(cid:243)n, adujo que no se configura, por cuanto el derecho surgi(cid:243) a partir de las sentencias anteriormente referidas, y en consecuencia es en ese momento que comienza a contabilizarse dicho tØrmino, pues antes de aquellas providencias exist(cid:237)a un obstÆculo para efectos de hacer exigible el derecho. Finalmente, solicit(cid:243) dar aplicaci(cid:243)n al art(cid:237)culo 171 del C(cid:243)digo Contencioso Administrativo y condenar en costas a la entidad, por la conducta asumida, puesto que aun cuando sabe que le asiste el derecho que reclama, se lo ha venido negando. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Antioquia deneg(cid:243) las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones: En primer lugar, se refiri(cid:243) a las normas que crearon la prima de actualizaci(cid:243)n con una vigencia temporal entre los aæos 1992 a 1995, hasta tanto se lograra la nivelaci(cid:243)n salarial de ciertos servidores pœblicos, ellas son, los Decretos 335 de

1992, 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995. Expuso que ya con el Decreto 107 del 15 de 1996 se estableci(cid:243) una escala salarial porcentual œnica para las Fuerzas Militares y la Polic(cid:237)a Nacional, sin incluir porcentaje alguno por concepto de prima de actualizaci(cid:243)n. Concluy(cid:243) que para los aæos 1992 a 1995, dicha prestaci(cid:243)n no se previ(cid:243) como factor salarial de carÆcter permanente, sino que su prop(cid:243)sito fue el de nivelar la remuneraci(cid:243)n del personal activo, retirado y pensionado de la Fuerza Pœblica. En el presente asunto, encontr(cid:243) acreditado que el demandante reclam(cid:243) el pago de la prima de actualizaci(cid:243)n el 24 de mayo de 2001, sin embargo pretende el pago a partir de 1996, Øpoca para la cual ya se hab(cid:237)a expedido el Decreto 107 de 1996, norma que debi(cid:243) aplicarse para el reconocimiento de la asignaci(cid:243)n de retiro. En esas condiciones, estim(cid:243) que las pretensiones del actor no estÆn llamadas a prosperar. ARGUMENTOS DE LA APELACI(cid:211)N El apoderado del seæor Jesœs Mar(cid:237)a Aguirre Tabares present(cid:243) recurso de apelaci(cid:243)n contra la sentencia de primera instancia, el que fundament(cid:243) en lo siguiente: Estim(cid:243) que el planteamiento del problema estÆ dirigido a establecer si es procedente reconocer la prima de actualizaci(cid:243)n, en consideraci(cid:243)n a que se

pension(cid:243) antes del 1” de enero de 1992, (pero antes de las sentencias del Consejo de Estado), pues este es el razonamiento que esgrimi(cid:243) la entidad demandada en su contra para negar su reclamaci(cid:243)n. Agreg(cid:243) que el Tribunal no tuvo en cuenta que su pensi(cid:243)n fue reconocida hace mÆs de 27 aæos, pero que cuando fueron expedidos los Decretos que la crearon se exclu(cid:237)a para su reconocimiento al personal pensionado, y tampoco el hecho de que la prescripci(cid:243)n cuatrienal para la reclamaci(cid:243)n de la prestaci(cid:243)n se cuenta a partir de las sentencias proferidas por el Consejo de Estado el 14 de agosto y el 6 de noviembre de 1997. Por lo anterior, y como quiera que el actor present(cid:243) su reclamaci(cid:243)n el 24 de mayo de 2001, estaba en tiempo para hacerlo pues la prescripci(cid:243)n no hab(cid:237)a operado. ALEGATOS DE CONCLUSI(cid:211)N S(cid:243)lo intervino la parte demandada (fls. 88 - 97) quien sostuvo que para el aæo 2001, cuando el demandante present(cid:243) la solicitud de reajuste de la pensi(cid:243)n de invalidez, el Gobierno Nacional ya hab(cid:237)a fijado la escala gradual porcentual para nivelar las asignaciones del personal de las Fuerzas Militares. A continuaci(cid:243)n, trajo apartes de sentencias en las cuales la Secci(cid:243)n Segunda del Consejo de Estado se pronunci(cid:243) en relaci(cid:243)n con el derecho a la prima de

actualizaci(cid:243)n y el tØrmino de prescripci(cid:243)n para solicitarla, y cit(cid:243) las normas que decretaron dicha prima. Indic(cid:243) que el salario bÆsico es el decretado por el Gobierno Nacional, y estÆ integrado por las primas y beneficios que aquel decrete, dentro de las cuales no estÆ la prima de actualizaci(cid:243)n. CONSIDERACIONES Problema jur(cid:237)dico El problema jur(cid:237)dico que se debe resolver en esta sentencia se resume en las siguientes preguntas: 1. ¿En el sub lite oper(cid:243) el fen(cid:243)meno de la prescripci(cid:243)n cuatrienal para reclamar la prima de actualizaci(cid:243)n? De no ser as(cid:237), 2. ¿El seæor Jesœs Mar(cid:237)a Aguirre Tabares tiene derecho al reconocimiento de la prima de actualizaci(cid:243)n, en atenci(cid:243)n a que percibe una pensi(cid:243)n de invalidez desde el aæo 1969? En caso afirmativo, ¿Por quØ per(cid:237)odo? Primer problema jur(cid:237)dico Para efectos de dar respuesta al problema jur(cid:237)dico planteado la Subsecci(cid:243)n se referirÆ a la oportunidad para demandar ante esta Jurisdicci(cid:243)n el reconocimiento de la prima de actualizaci(cid:243)n. Sobre la exigibilidad del derecho de inclusi(cid:243)n de la prima de actualizaci(cid:243)n en las asignaciones del personal de la Fuerza Pœblica en retiro2, la Sala Plena de la Corporaci(cid:243)n mediante sentencia de 3 de diciembre de 20023 precis(cid:243):

2 Al respecto puede verse la sentencia de 27 de junio de 2013. Rad. 0061-2010. M.P. Gerardo Arenas Monsalve. 3 Radicaci(cid:243)n: S764, C.P. Camilo Arciniegas Andrade. “(…) El Gobierno Nacional, actuando ahora «en desarrollo de las normas generales seæaladas en la Ley 4“ de 1992» dict(cid:243) los decretos 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995, por los cuales fij(cid:243) para los respectivos aæos los sueldos bÆsicos para el personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas para las respectivas vigencias, y en todas estas normas incluy(cid:243) la Prima de actualizaci(cid:243)n. El Decreto Legislativo 335 de 1992 fue expresamente derogado (salvo sus art(cid:237)culos 18, 19 y 20) por el art(cid:237)culo 35 del Decreto 35 de 1992; Øste lo fue por el Decreto 65 de 1994, que, a su vez, fue derogado por el Decreto 133 de 1995. Cabe anotar que esta Corporaci(cid:243)n ha seæalado reiteradamente la fuerza que tienen los decretos expedidos en desarrollo de leyes marco o cuadro para derogar leyes anteriores, siempre que unos y otras se refieran a la misma materia delimitada por la ley marco y que se sujeten a los principios establecidos en ésta. (…) Como se dijo atrÆs, los decretos 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995 crearon la prima de actualizaci(cid:243)n para las respectivas vigencias. Esta

prima ten(cid:237)a carÆcter temporal, «hasta cuando se consolide la escala salarial porcentual para nivelar la remuneraci(cid:243)n del personal activo y retirado, de conformidad con lo establecido en el art(cid:237)culo dØcimo tercero de la Ley 4ª de 1992». (…) Bien se ve c(cid:243)mo segœn el texto original de estas disposiciones, s(cid:243)lo el personal que hubiere devengado la prima de actualizaci(cid:243)n estando en servicio activo tendr(cid:237)a derecho a que Østa se le computase para su asignaci(cid:243)n de retiro. Pero la Secci(cid:243)n Segunda de esta Sala, en sentencia de 14 de agosto de 1997 declar(cid:243) la nulidad de las expresiones «que la devengue en servicio activo» y "reconocimiento de" contenidas en los parÆgrafos de los art(cid:237)culos 28 de los decretos 25 de 1993 y 65 de 1994, como violatorias del artículo 13 de la Ley 4ª. (…) IdØntico pronunciamiento hizo la Secci(cid:243)n Segunda en sentencia de 6 de noviembre de 1997, por la cual declar(cid:243) la nulidad de las mismas expresiones «que la devengue en servicio activo» y "reconocimiento de" incluidas en el parÆgrafo del art(cid:237)culo 29 del Decreto 133 de 1995. Sin embargo, mientras estuvieron vigentes, los parÆgrafos de los art(cid:237)culos 28 de los decretos 25 de 1993 y 65 de 1994, y el parÆgrafo del

art(cid:237)culo 29 del Decreto 133 de 1995 mantuvieron privado de este derecho al personal en retiro, que, por tanto, no pod(cid:237)a reclamarlo a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares o, por mejor decir, la obligaci(cid:243)n de esta entidad no era entonces exigible. En consecuencia, mal pod(cid:237)a hacerse correr la prescripci(cid:243)n contra quien no pod(cid:237)a exigir su derecho, y al decidirlo as(cid:237) la Subsecci(cid:243)n falladora aplic(cid:243) indebidamente el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990(…)”. De acuerdo con dicho pronunciamiento, esta Subsecci(cid:243)n ha considerado, en forma reiterada, que es a partir de la fecha de ejecutoria de las providencias de 14 de agosto y 6 de noviembre de 1997, a saber el 24 de noviembre de 1997, que se hizo exigible el derecho al reconocimiento y pago de la prima de actualizaci(cid:243)n para los miembros de la Fuerza Pœblica en retiro. Pero ello solo hasta el 24 de noviembre de 2001, cuando se configur(cid:243) la prescripci(cid:243)n cuatrienal, de que trata el Decreto 1211 de 19904. En el sub judice, a travØs de escrito radicado el 24 de mayo de 2001 ante la divisi(cid:243)n de Prestaciones Sociales de la Polic(cid:237)a Nacional, (fls. 2 y 3) el demandante, en ejercicio del derecho de petici(cid:243)n, solicit(cid:243) el reconocimiento y pago de la prima de actualizaci(cid:243)n, en porcentaje del 26% a partir del 1” de enero de

1992. De acuerdo con las consideraciones antes anotadas, es claro que el seæor Jesœs Mar(cid:237)a Aguirre Tabares solicit(cid:243) el reconocimiento de la prima de actualizaci(cid:243)n cuando aœn se encontraba habilitado para hacerlo, de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado, motivo por el cual no se configur(cid:243) el fen(cid:243)meno de la prescripci(cid:243)n cuatrienal. En conclusi(cid:243)n En el caso sub examine, no se configur(cid:243) el fen(cid:243)meno de la prescripci(cid:243)n cuatrienal, para efectos de reclamar la prima de actualizaci(cid:243)n. Segundo problema jur(cid:237)dico I) La prima de actualizaci(cid:243)n para los miembros de la Fuerza Pœblica El art(cid:237)culo 150 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica en el numeral 19, literal e), prevØ que le corresponde al Congreso de la Repœblica dictar las normas generales y seæalar en ellas los objetivos y criterios a los que debe sujetarse el Gobierno para “... fijar el rØgimen salarial y prestacional de los empleados pœblicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública”. En ejercicio de lo anterior, el Congreso de la Repœblica expidi(cid:243) la Ley 4“ de 18 de mayo de 1992, mediante la cual estableci(cid:243): “(…) el Gobierno Nacional establecerá una escala gradual porcentual para nivelar la remuneraci(cid:243)n del personal activo y retirado de la fuerza pœblica de conformidad con los principios establecidos en el art(cid:237)culo

segundo. ParÆgrafo: La nivelaci(cid:243)n de que trata el presente art(cid:237)culo debe producirse en las vigencias fiscales de 1993 a 1996”. Fue as(cid:237) como el Gobierno Nacional expidi(cid:243) los Decretos nœmeros 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995, que ordenaron, en sus art(cid:237)culos 15, 28, y 29, respectivamente, establecer una prima porcentual de actualizaci(cid:243)n, denominada 4 Sobre este mismo punto se puede consultar, entre otras, la sentencia de la Subsección “B”, de 20 de agosto de 2009, nœmero interno: 2095-2008, C.P.: Gerardo Arenas Monsalve “prima de actualización”, sobre la asignaci(cid:243)n bÆsica devengada por oficiales y suboficiales de la Fuerzas Militares y de la Polic(cid:237)a Nacional. No obstante, aquellos Decretos establecieron la prima de actualizaci(cid:243)n solamente para el personal en servicio activo, condicionamiento que mÆs tarde desapareci(cid:243), en virtud de las providencias proferidas por la Secci(cid:243)n Segunda de esta Corporaci(cid:243)n el 14 de agosto de 1997, expediente No. 9923, Magistrado Ponente NicolÆs PÆjaro Peæaranda y 6 de noviembre del mismo aæo, expediente No.11423,

Magistrada Ponente: Clara Forero de Castro.

Fundamentalmente, las aludidas sentencias consideraron, en primer lugar, que se violaba el derecho de igualdad de los oficiales y suboficiales en retiro de las

Fuerzas Militares y de la Polic(cid:237)a Nacional y, en segundo lugar, que se desconoc(cid:237)a el mandato previsto en el art(cid:237)culo 13 de la Ley 4“ de 18 de mayo de 1992, que ordenaba establecer la escala gradual porcentual para nivelar los sueldos tanto del personal activo como del retirado de la Fuerza Pœblica. De acuerdo con el criterio expuesto, la Sección Segunda, en sus Subsecciones “A” y “B”, ha venido reconociendo a los miembros en situación de retiro de la Fuerza Pœblica la prestaci(cid:243)n objeto de estudio; sin embargo, tal reconocimiento s(cid:243)lo se ha hecho a partir del 1” de enero de 1993, habida cuenta para el aæo de 1992, la restricci(cid:243)n de la prima de actualizaci(cid:243)n para los servidores retirados, prevista en el Decreto 335 del mismo aæo fue declarada exequible por la Corte Constitucional, mediante la sentencia C-005 de 19925. En cuanto al carÆcter temporal de la prima bajo estudio, esta Subsecci(cid:243)n6 precis(cid:243) que no se trata de una prestaci(cid:243)n que tenga efectos permanentes, pues no tiene el carÆcter de peri(cid:243)dica, sino que su vigencia se dio por un per(cid:237)odo determinado, esto es, desde el 1(cid:176) de enero de 1992 al 31 de diciembre de 1995, toda vez que para el aæo de 1996 se dispuso la nivelaci(cid:243)n de los salarios, situaci(cid:243)n que conllev(cid:243) a que no se siguiera cancelado la prima de actualizaci(cid:243)n, al desaparecer su raz(cid:243)n

de ser, dado el surgimiento de la escala gradual salarial porcentual, para los miembros de la Fuerza Pœblica. As(cid:237) las cosas, mediante el Decreto 107 de 1996, se fij(cid:243) la escala salarial definitiva y la aplicaci(cid:243)n de Østa reemplaz(cid:243) la prima de actualizaci(cid:243)n, es decir que en virtud del mismo principio de oscilaci(cid:243)n, la prima se reemplaz(cid:243) para los retirados y por tanto, ya no se inclu(cid:237)a en la asignaci(cid:243)n de retiro o pensi(cid:243)n porque nunca tuvo la calidad de factor salarial permanente, motivo por el cual no puede ser 5 En este sentido ver la sentencia de Sala Plena del Consejo de Estado de 13 de diciembre de 2002 C.P. Camilo Arciniegas Andrade. 6 Ver entre otras, sentencia de 11 de febrero de 2015, Radicaci(cid:243)n nœmero: 25000-23-25-000-2009-0033201(2580-13), Actor: HØctor Moreno Manrique, C.P.: Gustavo Eduardo G(cid:243)mez Aranguren. considerada como base para la asignaci(cid:243)n de retiro a partir de 1996, dado su carÆcter temporal, como lo pretende el actor en la pretensión “CUARTA” de la demanda (f.26). As(cid:237) lo sostuvo la Sala en sentencia de 26 de octubre de 2006. Rad. 2745-2005, Actor: Sergio Pinz(cid:243)n Ochoa: “(…) Bajo estos argumentos, no resulta procedente reajustar la prima de actualizaci(cid:243)n a partir del aæo 1996 debido a que para este aæo ya

se hab(cid:237)a establecido la escala gradual porcentual para nivelar la remuneraci(cid:243)n y el Gobierno Nacional mediante el Decreto 107 de 1996, cuyas previsiones debieron servir de base para reconocerle la asignaci(cid:243)n de retiro. En esas condiciones no resulta procedente la inclusi(cid:243)n de porcentaje correspondiente a la prima de actualizaci(cid:243)n, toda vez que ella no ten(cid:237)a alcance distinto que obtener la nivelación de su remuneración. (…)” En el presente asunto, no es objeto de discusi(cid:243)n que la Direcci(cid:243)n General de la Polic(cid:237)a Nacional, mediante resoluci(cid:243)n 63207 del 18 de diciembre de 1969, le reconoci(cid:243) al seæor Jesœs Mar(cid:237)a Aguirre Tabares, una pensi(cid:243)n de invalidez (f. 7). En tal virtud, ten(cid:237)a la calidad de retirado de la fuerza pœblica, y en consecuencia era beneficiario de la prima de actualizaci(cid:243)n establecida en los Decretos 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995. As(cid:237) las cosas, es claro que el actor tiene derecho al reconocimiento de dicha prestaci(cid:243)n por el per(cid:237)odo comprendido entre el 1 de enero de 1993 y el 31 de diciembre de 1995, y que los actos administrativos que negaron tal petici(cid:243)n, estÆn viciados de nulidad. En conclusi(cid:243)n: El seæor Jesœs Mar(cid:237)a Aguirre Tabares, en calidad de pensionado por invalidez de

la Polic(cid:237)a Nacional, tiene derecho al reconocimiento de la prima de actualizaci(cid:243)n, durante el per(cid:237)odo comprendido entre el 1” de enero de 1993 y hasta el 31 de diciembre de 1995. Decisi(cid:243)n de segunda instancia Conforme a lo expuesto, se revocarÆ la sentencia del Tribunal Administrativo de Antioquia, que deneg(cid:243) las pretensiones de la demanda y en su lugar se declararÆ la nulidad de la resoluci(cid:243)n nœm. 989 del 21 de septiembre de 2001, que neg(cid:243) al actor el reconocimiento de la prima de actualizaci(cid:243)n durante el per(cid:237)odo comprendido entre el 1” de enero de 1993 y el 31 de diciembre de 1995. Igualmente, se declararÆ configurada la existencia del silencio administrativo negativo, frente a los recursos interpuestos contra la resoluci(cid:243