CE-SECCION SEGUNDA-05001-23-31-000-2003-00244-01(2450-05)-2006

PENSION GRACIA - Reconocimiento a docente aún cuando fue objeto de sanción. La causal de mala conducta que impide obtener este derecho requiere de incumplimiento sistemático de los deberes / MALA CONDUCTARequisito de esta causal como pérdida del derecho a la pensión gracia / DOCENTE - Reconoce pensión gracia. Inexistencia de causal de mala conducta / LIQUIDACION DE LA PENSION GRACIA - Factores El presente asunto se contrae a dilucidar la legalidad de las resoluciones 006805 de 26 de marzo de 2001 y 05213 de 29 de julio de 2002 proferidas por la Caja Nacional de Previsión Social, mediante las cuales le fue negado el reconocimiento de la pensión gracia. La entidad demandada negó el reconocimiento de tal prestación social al demandante por encontrarse inmerso en la causal de mala conducta descrita en el literal f) del artículo 46 del decreto 2277 de 1979, es decir, el incumplimiento sistemático de los deberes y la violación reiterada de las prohibiciones consagradas en la ley. Ahora bien, de acuerdo con los documentos que obran en el proceso, encuentra la Sala que el actor cumple con los requisitos de edad y tiempo exigidos por la ley para el reconocimiento de la prestación solicitada. El no reconocimiento de la pensión gracia obedeció a que el actor fue suspendido del ejercicio del cargo “29 días en agosto, 30 en septiembre, 31 en octubre, 30 en noviembre, 31 en diciembre de 1971, 31 días en enero, 28 en febrero y 29 en marzo de 1972, descontados por suspensión, según decreto 0987 de 13 de agosto de

1971.” Es decir, que fue suspendido un total de 239 días. Consideró la Caja que incurrió en una causal de mala conducta. Al respecto debe decirse que una vez cumplida la suspensión por parte del actor, es decir, a partir del 1° de abril de 1972 éste laboró por más de 20 años, durante los cuales cumplió con sus deberes. En este caso no obra en el expediente el decreto mediante el cual fue sancionado ni la investigación que se le adelantó en ese momento y aunque en efecto, como lo señala el a quo, fue suspendido durante un término considerable, no resultaría equitativo que un docente que ha demostrado que durante un lapso mayor al exigido para adquirir su derecho pensional ha observado buena conducta, se le tome en cuenta solo el hecho desfavorable para negarle la prestación. No se encuadra entonces la conducta analizada, en la causal invocada por la entidad demandada, es decir, el incumplimiento sistemático de los deberes y la violación reiterada de las prohibiciones establecidas en la ley, ya que durante más de 20 años, durante los cuales consolidó su derecho, el actor observó buena conducta y falló en una oportunidad, en la cual fue debidamente sancionado. Así las cosas, no hay en el expediente elementos de juicio que sustenten la decisión adoptada por la Caja Nacional de Previsión para negar la pensión solicitada “por mala conducta”. En este orden de ideas estima la Sala, que el actor tiene derecho a la pensión gracia que solicita, por cuanto laboró por mas de 20 años en planteles del orden departamental, y al momento de hacer la petición contaba con la edad requerida para ello. En consecuencia, insiste la Sala que para liquidar la pensión gracia debe tenerse en

cuenta todo lo percibido por el peticionario como retribución por sus servicios durante el último año.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejero ponente: ALBERTO ARANGO MANTILLA

Bogotá, D.C., dos (2) de febrero de dos mil seis (2006).

Radicación número: 05001-23-31-000-2003-00244-01(2450-05)

Actor: OSCAR DE JESUS ACEVEDO COLORADO Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL - CAJANAL Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 17 de agosto de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de

Antioquia. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A. y obrando a través de apoderado judicial, el señor OSCAR DE JESÚS ACEVEDO COLORADO solicitó la nulidad de las resoluciones 006805 de 26 de marzo de 2001 y 05213 de 29 de julio de 2002 proferidas por la Caja Nacional de Previsión Social, mediante las cuales le fue negado el reconocimiento de la pensión gracia. Como restablecimiento del derecho pidió se ordene el reconocimiento y pago de la prestación solicitada con los correspondientes reajustes previstos en la ley 71 de 1988. Igualmente solicitó la aplicación de los artículos 176 y 177 del C.C.A. y que la condena se ajuste de acuerdo con el artículo 178 del mismo código. HECHOS El señor OSCAR DE JESÚS ACEVEDO COLORADO inició sus labores docentes

el 22 de abril de 1970 como maestro de educación primaria en el departamento de Antioquia. Que al momento de solicitar el reconocimiento y pago de la pensión gracia, contaba con la edad y tiempo requeridos y que la entidad demandada le negó tal derecho argumentando que se encontraba incurso en una causal de mala conducta. Señala que de acuerdo con declaraciones extrajuicio rendidas ante el notario de Amagá, la presunta falta cometida terminó con una investigación a su favor “pese a la cual en los certificados de tiempo de servicio le aparece la suspensión de que fue objeto, mientras se hacía la investigación.” (folio 33). Que la presunta falta ocurrió hace más de 20 años. NORMAS VIOLADAS Artículos 23 y 48 de la Constitución Política; 1° de la ley 114 de 1913; inciso 2° de la ley 37 de 1933; 15 de la ley 91 de 1989. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo negó las pretensiones de la demanda al considerar que la sanción impuesta al actor fue severa y que por lo tanto no pudo ser consecuencia de una actuación sin importancia. Señaló que no prueba el demandante la afirmación según la cual el jefe de zona, quien impuso la sanción, lo hizo por su amistad con una de las maestras con la cual sostuvo una riña en la que él fue atacado. LA APELACION El apoderado del demandante expresó que el hecho de que su poderdante no hubiese demandado la injusta sanción de la que fue objeto , no significa que sí cometió la falta que se le endilgó. Solicitó que sean tenidas en cuenta las declaraciones extrajuicio de los

compañeros del actor allegadas al expediente. Insiste en que la sanción impuesta fue consecuencia de la represalia de una compañera. Manifestó, que en gracia de discusión, si se aceptara la falta, habría una desproporción extraordinaria al negarle la pensión gracia. ALEGATOS DE LAS PARTES Corrido el traslado ordenado por la ley, el demandante y el señor agente del Ministerio Público guardaron silencio. La demandada expresó que los docentes tienen una gran responsabilidad que es la de capacitar , estructurar e instruir a los jóvenes que tienen a su cargo y que su comportamiento debe servir de ejemplo para ellos. Que así las cosas, la falta cometida es una causal de mala conducta que trae como consecuencia el no reconocimiento de la pensión gracia. Se decide previas estas CONSIDERACIONES El presente asunto se contrae a dilucidar la legalidad de las resoluciones 006805 de 26 de marzo de 2001 y 05213 de 29 de julio de 2002 proferidas por la Caja Nacional de Previsión Social, mediante las cuales le fue negado el reconocimiento de la pensión gracia. La entidad demandada negó el reconocimiento de tal prestación social al demandante por encontrarse inmerso en la causal de mala conducta descrita en el literal f) del artículo 46 del decreto 2277 de 1979, es decir, el incumplimiento sistemático de los deberes y la violación reiterada de las prohibiciones consagradas en la ley. Ahora bien, de acuerdo con los documentos que obran en el proceso, encuentra la Sala que el señor OSCAR DE JESÚS ACEVEDO COLORADO cumple con los requisitos de edad y tiempo exigidos por la ley para el reconocimiento de la

prestación solicitada. Nació el 5 de agosto de 1949 (folio 52), luego cumplió 50 años de edad el 5 de agosto de 1999. Según la certificación que obra a folio 54 del expediente, expedida el 22 de septiembre de 1999, laboró al servicio del departamento de Antioquia así: - Del 22 de abril de 1970 al 29 de marzo de 1972, como docente en básica primaria . - Del 5 de junio de 1972 al 31 de marzo de 1979 como docente en básica primaria. (6 años, 9 meses y 26 días). - Del 1° de abril de 1979 al 31 de agosto de 1999, fecha hasta la cual tiene registros como docente en básica secundaria. (20 años y 5 meses). - Actualmente se desempeña como P.T.C en básica secundaria en el Liceo San Fernando de Amagá. El no reconocimiento de la pensión gracia obedeció a que el actor fue suspendido del ejercicio del cargo “29 días en agosto, 30 en septiembre, 31 en octubre, 30 en noviembre, 31 en diciembre de 1971, 31 días en enero, 28 en febrero y 29 en marzo de 1972, descontados por suspensión, según decreto 0987 de 13 de agosto de 1971.” Es decir, que fue suspendido un total de 239 días. Consideró la Caja que incurrió en una causal de mala conducta. Al respecto debe decirse que una vez cumplida la suspensión por parte del actor, es decir, a partir del 1° de abril de 1972 éste laboró por más de 20 años, durante los cuales cumplió con sus deberes.

Debe advertirse, que si bien la norma legal (num. 4º del art. 4º de la ley 114 de 1913) exige que el servidor docente observe buena conducta durante su ejercicio profesional, no significa que una sola conducta considerada aisladamente como reprochable pueda tenerse en cuenta como causal de impedimento para el reconocimiento de la pensión gracia, pues como se ha dicho en otras oportunidades, ese comportamiento censurable debió observarse durante toda su experiencia profesional como docente al servicio oficial. En este caso no obra en el expediente el decreto mediante el cual fue sancionado ni la investigación que se le adelantó en ese momento y aunque en efecto, como lo señala el a quo, fue suspendido durante un término considerable, no resultaría equitativo que un docente que ha demostrado que durante un lapso mayor al exigido para adquirir su derecho pensional ha observado buena conducta, se le tome en cuenta solo el hecho desfavorable para negarle la prestación. No se encuadra entonces la conducta analizada, en la causal invocada por la entidad demandada, es decir, el incumplimiento sistemático de los deberes y la violación reiterada de las prohibiciones establecidas en la ley, ya que durante más de 20 años, durante los cuales consolidó su derecho, el actor observó buena conducta y falló en una oportunidad, en la cual fue debidamente sancionado. Debe aclarar la Sala que no debe el juez justificar la conducta de quien ha sido sancionado disciplinariamente, pero si debe analizar el caso concreto y las circunstancias que lo rodean para poder determinar si la falla del funcionario público acarrea la pérdida de algún derecho, como en este caso el del

reconocimiento de la pensión gracia. Sobre este punto esta Corporación precisó: “... debe observar la Sala que la pensión gracia se otorga luego de 20 años de servicios, el actor acredita haber laborado desde el 1º. de febrero de 1964 hasta el 21 de agosto de 1966 cuando fue “suspendido por mala conducta”. Luego, según se certifica a folio 63, laboró del 5 de mayo de 1967 al 22 de febrero de 1991, es decir durante 24 años continuos, sin que haya sido objeto de sanción alguna. En estas condiciones, no resultaría equitativo que un docente que ha demostrado que durante un lapso mayor al exigido para adquirir su derecho pensional ha observado buena conducta, se le tome en cuenta solo el hecho desfavorable para negarle la prestación. La mala conducta como causal para la pérdida de la pensión gracia, debe ser el resultado de un análisis que lleve a la convicción de que durante su vinculación el docente asumió un comportamiento recriminable; no se trata de una actuación considerada de manera aislada.”1 Así las cosas, no hay en el expediente elementos de juicio que sustenten la decisión adoptada por la Caja Nacional de Previsión para negar la pensión solicitada “por mala conducta”. 1 Sentencia Consejo de Estado exp. 15734 de 25 de septiembre de 1997, Sección Segunda Subsección “A”, M.P. Dra Clara Forero de Castro. En este orden de ideas estima la Sala, que el actor tiene derecho a la pensión gracia que solicita, por cuanto laboró por mas de 20 años en planteles del orden

departamental, y al momento de hacer la petición contaba con la edad requerida para ello. Los anteriores razonamientos son suficientes para revocar la sentencia apelada y en su lugar ordenar el reconocimiento y pago de la pensión gracia a partir del 5 de agosto de 1999 fecha en la cual adquirió el status, teniendo en cuenta que la petición fue presentada el 7 de diciembre de 1999 (folio 5). Debe aclararse que la Caja Nacional de Previsión Social, no reconoce la pensión por los aportes a ella sufragados, sino que hace las veces de pagadora de la prestación, pero nada más, pues simplemente se le transfirió tal función. Además, esta pensión no se rige por las leyes 33 y 62 de 1985, sencillamente porque la “gracia”, no es una pensión ordinaria, sino especial y fue excluida de esta reglamentación por determinación específica del legislador al tenor del artículo 1º - inciso 2º - de la ley 33 de 1985. Ciertamente las pensiones especiales deben regularse por normas aplicables a ellas, y en el caso de la pensión gracia, al tenor de la ley 114 de 1913 - artículo 2º-, se liquidaba atendiendo la mitad del sueldo que hubiere devengado el docente durante los dos últimos años de servicios y en caso de que ellos hubieran sido distintos, se tenía en cuenta su promedio. Sin embargo, posteriormente la ley 4ª de 1966, sin hacer excepción alguna a diferencia de lo que sucedió con la ley 33 de 1985, precisó en su artículo 4º: “A partir de la vigencia de esta ley, las pensiones de jubilación e invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más

entidades de derecho público, se liquidarán y se pagarán tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual obtenido en el último año de servicios.” (se resalta) Esta ley, que como se dijo no excluyó ninguna pensión de las percibidas por los servidores oficiales, fue reglamentada por el decreto 1743 de 1966 y allí se dijo que para liquidar la pensión se tomaría como base el 75% del promedio mensual de salarios devengados durante el último año de servicios. Es decir que se precisó a cuál promedio mensual se refería la ley 4ª de 1966. Como en reiteradas ocasiones se ha sostenido, la ley 65 de 1946 definió el salario o sueldo no solo como la asignación básica fijada por la ley sino como todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el empleado como retribución por sus servicios. En consecuencia, insiste la Sala que para liquidar la pensión gracia debe tenerse en cuenta todo lo percibido por el peticionario como retribución por sus servicios durante el último año. Ahora bien, las sumas cuyo reconocimiento ordena esta sentencia, serán ajustadas en los términos del artículo 178 del C.C.A., utilizando la fórmula adoptada de tiempo atrás por la Sección Tercera del Consejo de Estado, según la cual el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (RH), que es la diferencia dejada de percibir por la actora, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia) por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió hacerse el pago).

Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes comenzando por la diferencia en la primera mesada pensional, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento en que adquirió el derecho. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA Se revoca la sentencia del 17 de agosto de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, dentro del proceso promovido por el señor OSCAR DE JESÚS ACEVEDO COLORADO contra la Caja Nacional de Previsión Social, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

En su lugar se dispone:

1. Se declara la nulidad de las resoluciones 006805 de 26 de marzo de 2001 y 05213 de 29 de julio de 2002 proferidas por la Caja Nacional de Previsión Social.

2. A título de restablecimiento del derecho la Caja Nacional de Previsión Social reconocerá y pagará al señor OSCAR DE JESÚS ACEVEDO COLORADO la pensión gracia, a partir del 5 de agosto de 1999 y se liquidará conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

3. La suma que se pague en favor del señor OSCAR DE JESÚS ACEVEDO COLORADO se actualizará en la forma como se indica en la parte motiva de esta providencia, aplicando para ello la fórmula consignada.

4. La Caja Nacional de Previsión Social dará cumplimiento a esta sentencia dentro

del término previsto en el artículo 176 del C.C.A. y observará lo dispuesto en el artículo 177 ibídem. adicionado por el artículo 60 de la ley 446 de 1998.

5. Reconócese personería al doctor Jairo Castañeda Monroy como apoderado de la Caja Nacional de Previsión Social, de conformidad con el poder que obra a folio

100. Cópiese, notifíquese, comuníquese y una vez ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

ALBERTO ARANGO MANTILLA JAIME MORENO GARCIA

ANA MARGARITA OLAYA FORERO