CE-SECCION SEGUNDA-05001-23-31-000-2003-00453-01(1328-12)-2016

JORNADA DE TRABAJO DE LOS EMPLEADOS PUBLICOS DEL NIVEL TERRITORIAL – Aplicaci(cid:243)n del rØgimen de los empleados pœblicos de la Rama Ejecutiva en el orden nacional El Decreto 1042 de 1978 es la norma que regula la jornada de trabajo para los empleados pœblicos del orden territorial porque: (i) El art(cid:237)culo 2” de la Ley 27 de 1992 y el art(cid:237)culo 87 de la Ley 443 de 1998 hicieron extensiva a las entidades territoriales las disposiciones que regulan «el rØgimen de administraci(cid:243)n de personal» contenido en ellas y en los decretos leyes 2400 y 3074 de 1968, sus decretos reglamentarios y las normas que las modifiquen o adicionen. (ii) Porque el concepto de «rØgimen de administraci(cid:243)n de personal» incluye el concepto de «jornada de trabajo» que regula el Decreto 1042 de 1978 luego Øste se constituye en una adici(cid:243)n del Decreto 2400 de 1968 y; (iii) Porque el art(cid:237)culo 3” de la ley 6“ de 1945 s(cid:243)lo es aplicable a los trabajadores oficiales. NOTA DE RELATORIA. Consejo de Estado, Secci(cid:243)n Segunda, Subsecci(cid:243)n A, sentencia de 23 de febrero de 2012, C.P., Alfonso Mar(cid:237)a Vargas Rinc(cid:243)n, Rad., 1863-08.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1042 DE 1978 / LEY 27 DE 1992 – ARTICULO 2 /

LEY 443 DE 1998 – ARTICULO 87 / DECRETO 2400 DE 1968 / DECRETO 3074

DE 1968 JORNADA DE TRABAJO DE LOS CELADORES – MÆximo de cuarenta y cuatro horas semanales. Lo que exceda el mÆximo legal debe reconocerse a t(cid:237)tulo de trabajo suplementario Conforme al Decreto 85 de 1986 que modific(cid:243) el art(cid:237)culo 33 del Decreto 1042 de 1978 la prestaci(cid:243)n del servicio de los celadores no pod(cid:237)a exceder las 44 horas semanales, lo que implica que si se supera este l(cid:237)mite debe reconocerse el pago por trabajo suplementario. En conclusi(cid:243)n, El seæor Heberth Antonio G(cid:243)mez Moncada antes del 16 de agosto de 2000, cuando la entidad comenz(cid:243) a aplicar el Decreto 85 de 1986 ante la declaratoria de inexequibilidad del art(cid:237)culo 3” de la Ley 6“ de 1945, cumpl(cid:237)a turnos de 12 horas de servicio por 24 horas de descanso lo que representa 5 turnos de trabajo, es decir, sesenta (60) horas semanales. Al exceder el tiempo de servicio las 44 horas semanales que establece el art(cid:237)culo primero del Decreto 85 de 1986 le asiste el derecho a recibir el pago correspondiente a las horas extra diurnas y extra nocturnas laboradas. Lo anterior atendiendo el tØrmino de prescripci(cid:243)n que se interrumpi(cid:243) el 8 de agosto de 1999 y a que dichos conceptos ya fueron pagados para los aæos 2000 y 2001.

FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 85 DE 1986 / DECRETO 1042 DE 1978 – ARTICULO 33 / LEY 6 DE 1945 – ARTICULO 3

HORAS EXTRAS – Aceptaci(cid:243)n de los turnos prestados en la demanda suple la falta de la prueba por el demandante Si bien no se encuentra acreditado con cuadros de turnos que el demandante cumpli(cid:243) dicha jornada laboral, lo cierto es que la Subsecci(cid:243)n lo puede deducir de la normatividad aplicada por el municipio y adicionalmente porque la entidad territorial lo acept(cid:243) en la contestaci(cid:243)n de la demanda. En tal virtud, no es de recibo para la Subsecci(cid:243)n el argumento segœn el cual, el ente territorial no puede realizar la liquidaci(cid:243)n del pago de horas extra diurnas y extra nocturnas por cuanto el accionante no acredit(cid:243) en quØ momento las labor(cid:243), puesto que los documentos que dan cuenta del cumplimiento de los turnos deben estar en los archivos de la entidad, la cual en aras del principio de la buena fe debi(cid:243) aportarlos al proceso y no escudarse en que el demandante no los alleg(cid:243). De no ser as(cid:237), la liquidaci(cid:243)n debe realizarse conforme el contenido del Decreto 164 de 1995 que estableci(cid:243) la jornada laboral en un mÆximo de 60 horas semanales. As(cid:237) las cosas, es evidente que la jornada laboral del accionante exced(cid:237)a la ordinaria prevista por el ordenamiento jur(cid:237)dico para dichos empleados pœblicos por lo que s(cid:237) le asiste el

derecho al reconocimiento del pago de las horas extra diurnas y extra nocturnas como lo seæal(cid:243) el A quo.

FUENTE FORMAL: DECRETO 164 DE 1995

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCI(cid:211)N SEGUNDA

SUBSECCI(cid:211)N A

Consejero ponente: WILLIAM HERNANDEZ G(cid:211)MEZ

BogotÆ, D. C., catorce (14) de abril de dos mil diecisØis (2016) Radicaci(cid:243)n nœmero: 05001-23-31-000-2003-00453-01(1328-12)

Actor: HEBERTH ANTONIO G(cid:211)MEZ MONCADA Demandado: MUNICIPIO DE ITAG(cid:220)˝ Acci(cid:243)n de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Decreto 01 de 1984

La Sala conoce del recurso de apelaci(cid:243)n interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 22 de noviembre de 2011 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Subsecci(cid:243)n Laboral de Descongesti(cid:243)n, que accedi(cid:243) parcialmente a las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES El seæor Heberth Antonio G(cid:243)mez Moncada, por conducto de apoderado, en ejercicio de la acci(cid:243)n de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el art(cid:237)culo 85 del Decreto 01 de 1984, demand(cid:243) al municipio de Itag(cid:252)i, Antioquia. Pretensiones

1. Se declare la nulidad de las resoluciones nœmeros 1654 S.S.A.P de 2002 y

1883 de 2002 por medio de las cuales se neg(cid:243) al demandante una petici(cid:243)n.

2. A t(cid:237)tulo de restablecimiento del derecho, se condene a la demandada a reconocer y pagar los d(cid:237)as compensatorios adeudados, las horas extra diurnas y nocturnas, la dotaci(cid:243)n de ropa y calzado de labor, el subsidio familiar doblado por el no pago oportuno del mismo durante todo el tiempo de vinculaci(cid:243)n del demandante a la entidad demandada.

3. Se dØ cumplimiento a la sentencia en los tØrminos de los art(cid:237)culos 176 a 178 del

C(cid:243)digo Contencioso Administrativo. FUNDAMENTOS F`CTICOS En resumen, los siguientes son los fundamentos fÆcticos de las pretensiones (fls. 46 a 47):

1. El seæor Heberth Antonio G(cid:243)mez Moncada se desempeæ(cid:243) como celador en el municipio de Itag(cid:252)i. Cumpl(cid:237)a una jornada laboral establecida por turnos de 12 a 12, esto es, 12 horas de labor por 12 horas de descanso, comenzando su jornada laboral o a las 6 a.m. o a las 6 p.m. Cuando se presentaba cambio de turno descansaba 24 horas. En total trabajaba 360 horas mensuales y 90 horas semanales.

2. Cuando laboraba dominicales y festivos se le pagaba el salario normal mÆs un recargo adicional dependiendo si era de d(cid:237)a o noche, en todo caso inferior al establecido por la Ley. As(cid:237) mismo no se reconoc(cid:237)an d(cid:237)as compensatorios.

3. La entidad adeuda al demandante: el pago de d(cid:237)as compensatorios, de horas extra diurnas y extra nocturnas, la dotaci(cid:243)n de ropa y calzado de labor y el subsidio familiar.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACI(cid:211)N En la demanda se invocaron como normas violadas el art(cid:237)culo 1” del Decreto 085 de 1986; los art(cid:237)culos 33, 36, 37, 38 y 40 del Decreto 1042 de 1978. Sostuvo que la entidad incumpli(cid:243) las siguientes normas: (i) El art(cid:237)culo 1” del Decreto 85 de 1986 y el art(cid:237)culo 33 del Decreto 1042 de 1978: en tanto que la jornada laboral cumplida por el seæor Heberth Antonio G(cid:243)mez Moncada era de 90 horas semanales, esto es, superior a la establecida en dichas normas. Agreg(cid:243) que las precitadas disposiciones son aplicables al caso concreto por expreso mandato del art(cid:237)culo 2” de la Ley 27 de 1992 y del art(cid:237)culo 87 de la Ley 443 de 1998 toda vez que adicionan el Decreto 2400 de 1968. (ii) El art(cid:237)culo 1” de la ley 70 de 1988: norma que dispone el deber de entregar cada cuatro meses zapatos y vestido de labor a los empleados oficiales. La entidad demandada nunca cumpli(cid:243) dicha norma. (iii) Art(cid:237)culos 18, 27, 28 y 86 de la ley 21 de 1982: Por cuanto no se le pag(cid:243) el

subsidio familiar al demandante toda vez que la entidad no cancel(cid:243) los aportes a la Caja de Compensaci(cid:243)n Familiar – COMFAMA-. Asegura que debe liquidÆrsele tambiØn la sanci(cid:243)n de que trata el art(cid:237)culo 86 segœn el cual, debe pagarse el doble de la cuota del subsidio en dinero. CONTESTACI(cid:211)N DE LA DEMANDA Municipio de Itag(cid:252)(cid:237) (fls. 68 a 82) Se opuso a todas las pretensiones de la demanda. Su defensa se bas(cid:243) en los siguientes razonamientos: (i) La entidad dio aplicaci(cid:243)n al art(cid:237)culo 3” de la ley 6“ de 1945 y al Decreto municipal 164 de 1995 que establec(cid:237)an la jornada laboral de 12 horas de trabajo por 24 horas de descanso para los empleados de vigilancia del orden territorial hasta que se public(cid:243) la sentencia C-1063 del 16 de agosto de 2000 que declar(cid:243) inexequible dicha jornada laboral. A partir de esta declaratoria de inexequibilidad se aplic(cid:243) la jornada establecida en la ley 85 de 1986 para los empleados de vigilancia de la rama ejecutiva a nivel nacional, en atenci(cid:243)n a lo dispuesto en el art(cid:237)culo 8 de la Ley 157 de 1887. (ii) El Decreto 1042 de 1978 no cobija a los empleados pœblicos del orden municipal. Al respecto manifest(cid:243) que el art(cid:237)culo 2” de la Ley 27 de 1992 seæal(cid:243) que las

normas que rigen a los servidores pœblicos del orden territorial son los Decretos 2400 y 3074 de 1968, la Ley 13 de 1984 y la Ley 61 de 1987, empero no incluy(cid:243) el Decreto 1042 de 1978. Indic(cid:243) que lo mismo preceptœa el art(cid:237)culo 87 de la Ley 443 de 1998. AdemÆs, asegur(cid:243) que no es cierto que el Decreto 1042 de 1978 hubiese adicionado el Decreto 2400 de 1968, pues ambos regulan situaciones jur(cid:237)dicas distintas. (iii) No se adeudan horas extra. Explic(cid:243) que mediante las resoluciones nœmeros 503 del 1” de marzo, 997 del 29 de mayo y 1654 del 27 de agosto todas del aæo 2002, se liquidaron y cancelaron las horas extra al demandante. No obstante, indic(cid:243) que el pago se realiz(cid:243) a partir de la expedici(cid:243)n de la sentencia C1063 del 16 de agosto de 2000, puesto que antes de la misma reg(cid:237)a el art(cid:237)culo 3” de la Ley 6 de 1945 que permit(cid:237)a una jornada laboral de 12 horas. (iv) Compensatorios por trabajo dominical y festivo. El municipio de Itag(cid:252)(cid:237) antes de la expedici(cid:243)n de la sentencia C-1063 de 2000 otorgaba descanso compensatorio a los celadores, conforme el art(cid:237)culo 7” de la Ley 6“ de 1945 y de acuerdo a la necesidad del servicio.

(v) Calzado y vestido de labor. No es aplicable la Ley 70 de 1988 y su Decreto reglamentario 1978 de 1989, porque tales disposiciones no otorgaron este derecho a los empleados pœblicos municipales. (vi) Subsidio familiar. El municipio de Itag(cid:252)(cid:237) se encuentra a paz y salvo con la Caja de Compensaci(cid:243)n Familiar – COMFAMA-, quien debe pagar los subsidios de los empleados que se encuentran vinculados con ese ente territorial. Propuso las siguientes excepciones: - Inepta demanda: porque (a) La acci(cid:243)n adecuada es la de reparaci(cid:243)n directa por ser Østa la establecida para reclamar prestaciones sociales dejadas de pagar por una entidad pœblica; (b) se debi(cid:243) demandar tambiØn la resoluci(cid:243)n nœm. 0997 del 29 de mayo de 2002 que liquid(cid:243) los d(cid:237)as compensatorios y las horas extra del demandante; (c) porque en la demanda no se expuso el concepto de violaci(cid:243)n y no se indic(cid:243) una causal de nulidad espec(cid:237)fica y; (d) porque no se demand(cid:243) el Decreto municipal 164 de 1995 que estableci(cid:243) la jornada laboral de los vigilantes del municipio. - Falta de causa para pedir: Como quiera que el municipio dio aplicaci(cid:243)n al art(cid:237)culo 3 de la ley 6“ de 1945 vigente hasta que se declar(cid:243) su inexequibilidad mediante la sentencia C-1063 de 2000, la cual no tiene efectos retroactivos.

• Presunci(cid:243)n de legalidad: Por cuanto los actos administrativos demandados fueron expedidos conforme las normas vigentes que regulaban la jornada laboral. - Inexistencia de la obligaci(cid:243)n: Su fundamento es el mismo al ya expuesto.

Por œltimo, solicit(cid:243) dar aplicaci(cid:243)n a la prescripci(cid:243)n de los derechos laborales. ALEGATOS DE CONCLUSI(cid:211)N EN PRIMERA INSTANCIA Municipio de Itag(cid:252)(cid:237) (fls. 309 a 316) Ratific(cid:243) los argumentos y las excepciones formuladas en la contestaci(cid:243)n de la demanda. Agreg(cid:243) que no se prob(cid:243) que los cuadros de turnos allegados por el accionante hubiesen sido elaborados por un funcionario pœblico. Indic(cid:243) que en caso de haber laborado en horas distintas a la jornada ordinaria, el demandante debi(cid:243) allegar como prueba la autorizaci(cid:243)n del funcionario correspondiente y no lo hizo. La parte actora y el Ministerio pœblico no se pronunciaron en esta etapa procesal. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Antioquia, Subsecci(cid:243)n Laboral de Descongesti(cid:243)n, declar(cid:243) la nulidad de los actos demandados y conden(cid:243) al municipio de Itag(cid:252)(cid:237) a pagar al demandante las horas extra debidas del periodo comprendido entre el 27 de agosto de 1999 y el 16 de marzo de 2002. Neg(cid:243) las demÆs pretensiones de la demanda.

• Sobre las excepciones seæal(cid:243):

Desestim(cid:243) la excepci(cid:243)n de inepta demanda porque: (i) la acci(cid:243)n de reparaci(cid:243)n directa no es la adecuada en tanto que se pretende la nulidad de un acto administrativo y; (ii) no era necesario demandar la resoluci(cid:243)n nœm. 0997 de 2002 puesto que la misma reconoce prestaciones sociales diferentes a las reclamadas con posterioridad. Con respecto a las demÆs excepciones indic(cid:243) que los cargos en contra de los actos demandados s(cid:237) se encuentran expl(cid:237)citos en la demanda. Agreg(cid:243) que no era necesario demandar el Decreto nœm. 164 de 1995 por no tener unidad de contenido con los actos administrativos demandados al referirse a temas distintos. - El fondo del asunto: El Tribunal seæal(cid:243) que por disposici(cid:243)n de los art(cid:237)culos 2” de la Ley 27 de 1992 y 87 inciso 2” de la ley 443 de 1998, el Decreto 1042 de 1978 es aplicable a los empleados de las entidades territoriales. Con base en ello determin(cid:243): - Reconocimiento de horas extra: Concluy(cid:243), de acuerdo a la certificaci(cid:243)n sobre los turnos de los celadores, proferida por el ente territorial demandado, que el actor labor(cid:243) 60 horas semanales superando las 44 establecidas en la norma. Por ello accedi(cid:243) al pago de las mismas. - Dominicales y festivos. Indic(cid:243) que no se acredit(cid:243) que el trabajo suplementario

hubiese sido ocasional o habitual y previamente autorizado por la entidad. AdemÆs dio por probado que s(cid:237) le otorgaron descansos compensatorios. - Subsidio familiar. Sostuvo que el demandante debi(cid:243) probar los requisitos seæalados en la Ley 21 de 1982 para su reconocimiento, entre ellos, demostrar quØ personas ten(cid:237)a a su cargo y no lo hizo. En tal virtud deneg(cid:243) dicha pretensi(cid:243)n. - Dotaci(cid:243)n y vestido de labor. Consider(cid:243) que no era procedente acceder a dicha pretensi(cid:243)n, como quiera que la misma no constituye un factor salarial y porque el demandante ya no estÆ vinculado con la entidad demandada, y por tanto ya no los requiere para el ejercicio de su labor. ARGUMENTOS DE LA APELACI(cid:211)N El municipio de Itag(cid:252)(cid:237) present(cid:243) recurso de apelaci(cid:243)n, el cual sustent(cid:243) en lo siguiente: - Sobre el trabajo suplementario indic(cid:243) que: (a) La norma aplicable no es el Decreto 1042 de 1978 modificado por el Decreto 085 de 1986, sino el art(cid:237)culo 3” de la ley 6 de 1945 y; (b) No se demostr(cid:243) por parte del demandante cuÆntas horas extra diurnas y nocturnas labor(cid:243) durante el tiempo seæalado en el fallo, lo que de un lado, impide al ente territorial realizar la liquidaci(cid:243)n correspondiente y por otro, releva al accionante de la obligaci(cid:243)n de probar los supuestos de hecho conforme lo exige el

art(cid:237)culo 177 del C.P.C. vigente para ese momento. Sobre este punto, resalt(cid:243) que el actor debi(cid:243) probar las horas extra con documentos oficiales y no con documentos elaborados por Øl mismo. - Ineptitud sustantiva de la demanda. Sostuvo que el acto que se debi(cid:243) demandar era la resoluci(cid:243)n nœm. 0997 de mayo 29 de 2002 por ser Østa la que decidi(cid:243) de fondo sobre el reconocimiento de las horas extra y los compensatorios. Agreg(cid:243) que las resoluciones nœmeros 1654 S.S.A.P de 2002 y 1883 de 2002 se limitaron a atenerse a lo decidido en la primera. ALEGATOS DE CONCLUSI(cid:211)N Ni la parte demandante ni la demandada se pronunciaron en esta etapa procesal (f. 384). CONCEPTO DEL MINISTERIO P(cid:218)BLICO La Procuradur(cid:237)a Tercera Delegada ante el Consejo de Estado solicit(cid:243) revocar parcialmente la sentencia de primera instancia en lo referente al reconocimiento de las horas extra de los aæos 2000 y 2001, por considerar que Østas ya hab(cid:237)an sido reconocidas en la resoluci(cid:243)n nœm. 0997 de 2002. Advirti(cid:243) que el rØgimen laboral aplicable al actor es el seæalado en los Decretos 1042 de 1978 y 085 de 1986, anotando que se debe inaplicar el art(cid:237)culo 3” de la Ley 6“ de 1945 por ser violatorio del art(cid:237)culo 13 de la C.P.

Contrario a lo afirmado por el apelante, consider(cid:243) que debe estudiarse la nulidad de los actos administrativos demandados puesto que los mismos contienen pronunciamientos sobre temas distintos a los decididos en la resoluci(cid:243)n nœm. 0997 de 2002. CONSIDERACIONES Problemas jur(cid:237)dicos Los problemas jur(cid:237)dicos que se deben resolver en esta instancia, se resumen en las siguientes preguntas: 1. ¿En el presente caso se configura la ineptitud sustantiva de la demanda por no demandarse la resoluci(cid:243)n nœm. 0997 de mayo 29 de 2002? Resuelta la primera pregunta la Subsección “A” deberá determinar, con fundamento en ello, lo siguiente: 2. ¿El Decreto 1042 de 1978 es la norma que regula la jornada laboral del demandante? 3. ¿El accionante demostr(cid:243) el nœmero de horas extra diurnas y extra nocturnas laboradas? 4. ¿Era procedente el reconocimiento de las horas extra diurnas y nocturnas correspondientes a los aæos 2000, 2001 y 2002, como lo consider(cid:243) el A quo? A efectos de resolver los problemas jur(cid:237)dicos, se abordarÆ: (i) AnÆlisis del contenido de los actos administrativos demandados; (ii) normativa aplicable sobre jornada laboral a los empleados pœblicos del orden territorial y; (iii) caso concreto.

1. Los actos administrativos demandados.

En la demanda se solicit(cid:243) la nulidad de la resoluci(cid:243)n nœm. 1654 S.S.A.P de 2002,

por medio de la cual se neg(cid:243) el reconocimiento del pago de d(cid:237)as compensatorios, horas extra diurnas y nocturnas, la dotaci(cid:243)n de ropa y calzado de labor y el subsidio familiar al demandante, as(cid:237) como de la resoluci(cid:243)n nœm. 1883 de 2002 que la confirm(cid:243) (fls. 2 a 6, 10 a 15). La entidad territorial alega que existe ineptitud sustantiva porque no se demand(cid:243) la resoluci(cid:243)n nœm. 0997 de mayo 29 de 2002 que a su juicio, fue la que decidi(cid:243) de fondo sobre el reconocimiento de las horas extra y los compensatorios. Ello lo sustenta en que en el numeral primero de la parte resolutiva de la resolución núm. 1654 de 2002 se indicó que: “Atenerse a lo decidido en la resoluci(cid:243)n nœm. 0997 mayo 29 de 2002, conforme la cual se reconoci(cid:243), liquid(cid:243) y orden(cid:243) el pago por concepto de compensatorios, horas extra diurnas y nocturnas (…)”. Pues bien, la Subsecci(cid:243)n encuentra que mediante la resoluci(cid:243)n nœm. 0997 de mayo 29 de 2002 el municipio de Itag(cid:252)(cid:237) liquid(cid:243) de forma definitiva las prestaciones sociales del seæor Heberth Antonio G(cid:243)mez Moncada (f. 87). Ahora, de los anexos de dicho acto administrativo se puede determinar que la liquidaci(cid:243)n efectuada con relaci(cid:243)n al pago de horas extra diurnas y nocturnas, y

compensatorios s(cid:243)lo se refiri(cid:243) a los aæos 2000 y 2001, y no a todo el tiempo que el accionante estuvo vinculado con la entidad. Se observa igualmente que en la misma no se analiz(cid:243) si se reconoc(cid:237)a o no el pago por dotaci(cid:243)n de ropa y calzado de labor, ni el subsidio familiar al demandante (fls. 88 y 89). Por otro lado, en la resoluci(cid:243)n nœm. 1654 S.S.A.P de 2002 y en la resoluci(cid:243)n nœm. 1883 de 2002 se decidi(cid:243): (i) negar el reconocimiento del pago de horas extra diurnas, extra nocturnas y d(cid:237)as compensatorios pero desde el inicio de la vinculaci(cid:243)n laboral del demandante y hasta el 28 de agosto de 2001 y; (ii) se neg(cid:243) el reconocimiento del pago por concepto de dotaci(cid:243)n de ropa y calzado de labor y el subsidio familiar al demandante. N(cid:243)tese que en los actos administrativos demandados la entidad territorial se pronunci(cid:243) sobre puntos no tocados en la resoluci(cid:243)n nœm. 0997 de mayo 29 de 2002, luego no puede decirse que era indispensable demandar esta œltima, puesto que no se discute la legalidad del contenido de la misma. En conclusi(cid:243)n: Por las razones expuestas no era necesario demandar la resoluci(cid:243)n nœm. 0997 de 2002 como lo seæala el municipio de Itag(cid:252)(cid:237). As(cid:237), se estudiarÆ de fondo la presente acci(cid:243)n de nulidad y restablecimiento del

derecho.

2. Normativa aplicable sobre jornada laboral a los empleados pœblicos del orden territorial De tiempo atrÆs, la Secci(cid:243)n Segunda de esta Corporaci(cid:243)n adopt(cid:243) la tesis segœn la cual, la jornada ordinaria de trabajo de los empleados pœblicos del orden territorial estÆ regulada por el Decreto 1042 de 19781.

Al respecto, se ha seæalado que aunque dicho Decreto es aplicable a los empleados pœblicos de la rama ejecutiva del orden nacional, sus efectos se extienden tambiØn a los empleados pœblicos del orden territorial por disposici(cid:243)n del art(cid:237)culo 2” de la Ley 27 de 1992 y del art(cid:237)culo 87 de la Ley 443 de 19982. La primera de dichas normas preceptœa: “ARTÍCULO 2. DE LA COBERTURA. Las disposiciones que regulan el rØgimen de administraci(cid:243)n de personal civil que presta sus servicios en la Rama Ejecutiva, contenidas en los DecretosLeyes 2400 y 3074 de 1968, la Ley 13 de 1984 y la Ley 61 de 1987, sus decretos reglamentarios y las normas que las modifiquen o 1 Sentencia de fecha diecisiete (17) de agosto de dos mil seis (2006). Exp. No. 05001-23-31-000-1998-01941-01 (5622-05) Actora: Silvia Elena Arango Castaæeda. Demandado: Hospital General de Medell(cid:237)n. Consejera Ponente: Dra. Ana Margarita

Olaya Forero. 2 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección “A”. Consejero ponente: Alfonso Vargas Rinc(cid:243)n. BogotÆ D.C., primero (1(cid:176)) de marzo de dos mil doce (2012). Radicaci(cid:243)n nœmero: 23001-23-31-000-2002-9052601(0832-08). Actor: HernÆn de Jesœs Fl(cid:243)rez GonzÆlez. Demandado: Municipio de Lorica – C(cid:243)rdoba. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Secci(cid:243)n Segunda. Consejero ponente: Luis Rafael Vergara Quintero. BogotÆ D.C., veintisiete (27) de agosto de dos mil doce (2012). Radicaci(cid:243)n nœmero: 05001-23-31-000-200300517-01(1381-10). Actor: JosØ Lisandro Ibarra Garro. Demandado: Municipio De Itag(cid:252)(cid:237) – Antioquia. adicionen son aplicables a los empleados del Estado que prestan sus servicios en las entidades u organismos de los niveles nacional, departamental; distrital diferentes al Distrito Capital, municipal y sus entes descentralizados, en las asambleas departamentales, en los concejos municipales y distritales y en las juntas administradoras locales, excepto las unidades de apoyo que requieran los diputados y concejales (…)” (Subraya y negrilla fuera de texto). Por su parte el art(cid:237)culo 87 de la ley 443 de 1998 indica: “Artículo 87. Vigencia. Esta Ley rige a partir de su publicaci(cid:243)n, deroga

las Leyes 61 de 1987, 27 de 1992, el art(cid:237)culo 31 de la Ley 10 de 1990, y el Decreto Ley 1222 de 1993; modifica y deroga, en lo pertinente, los T(cid:237)tulos IV y V del Decreto Ley 2400 de 1968, el Decreto Ley 694 de 1975, la Ley 10 de 1990, los Decretos Leyes 1034 de 1991, el Decreto 2169 de 1992, el art(cid:237)culo 53 de la Ley 105 de 1994 en lo referente a los reg(cid:237)menes de carrera, salarial y prestacional, y las demÆs disposiciones que le sean contrarias. Las disposiciones que regulan el rØgimen de administraci(cid:243)n de personal, contempladas en la presente Ley y las contenidas en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1968 y demÆs normas que los modifiquen, sustituyan o adicionen, se aplicarÆn a los empleados que prestan sus servicios en las entidades a que se refiere el art(cid:237)culo 33 de la presente Ley.” (Negrilla y subraya de la Sala) Ambas normas hicieron extensiva a las entidades territoriales las disposiciones que regulan “el régimen de administración de personal” contenido no solamente en ellas, sino en los decretos leyes 2400 y 3074 de 1968, sus decretos reglamentarios y las normas que las modifiquen o adicionen. Ahora, con respecto al concepto de “régimen de administraci(cid:243)n de personal” a que se refiere tanto el art(cid:237)culo 2” de la ley 27 de 1992 como el art(cid:237)culo 87 de la Ley 443

de 1998, la jurisprudencia de esta Secci(cid:243)n ha dicho que el mismo comprende el concepto de “jornada de trabajo”4. En ese sentido, al estar regulada Østa œltima en los art(cid:237)culos 33 y siguientes del Decreto 1042 de 1978, se ha definido jurisprudencialmente5 que Østa norma 3 Art(cid:237)culo 3.- “Campo de aplicaci(cid:243)n. Las disposiciones contenidas en la presente Ley son aplicables a los empleados del Estado que prestan sus servicios en las entidades de la Rama Ejecutiva de los niveles Nacional, Departamental, Distrital, Municipal y sus entes descentralizados; en las Corporaciones Aut(cid:243)nomas Regionales; en las Personer(cid:237)as; en las Entidades Pœblicas que conforman el Sistema General de Seguridad Social en Salud; al personal administrativo de las Instituciones de Educaci(cid:243)n Superior de todos los niveles, cuyos empleos hayan sido definidos como de carrera; al personal administrativo de las instituciones de educaci(cid:243)n Primaria, Secundaria y Media vocacional de todos los niveles; a los empleados no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional, Fuerzas militares y de la Polic(cid:237)a Nacional, as(cid:237) como a los de las Entidades Descentralizadas adscritas o vinculadas a los anteriores. (…)” (Destacado). 4 Sentencia de fecha diecisiete (17) de agosto de dos mil seis (2006). Exp. No. 05001-23-31-000-1998-01941-01 (5622-05) Actora: Silvia Elena Arango Castaæeda. Demandado: Hospital General de Medell(cid:237)n. Consejera Ponente: Dra. Ana Margarita

Olaya Forero. 5 En la siguiente sentencia se defini(cid:243) un caso similar al aqu(cid:237) analizado. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección “A”. Consejero ponente: Alfonso Vargas Rinc(cid:243)n. BogotÆ D.C., veintitrØs (23) de febrero de dos mil doce (2012). Radicaci(cid:243)n nœmero: 05001-23-31-000-2001-03838-01(1863-08). Actor: Oscar Antonio CÆrdenas Holgu(cid:237)n. Demandado: Municipio De Itag(cid:252)(cid:237). constituye una adici(cid:243)n a los decretos 2400 y 3074 de 1968 y por tanto es aplicable a los empleados pœblicos del orden territorial en materia de jornada de trabajo conforme la extensi(cid:243)n del art(cid:237)culo 2” de la Ley 27 de 1992 ratificada por el art(cid:237)culo 87 de la Ley 443 de 1998. Sobre el particular vale la pena citar el antecedente jurisprudencial: “De acuerdo con la tesis adoptada por la Sala de Secci(cid:243)n, el rØgimen que gobierna la jornada ordinaria de trabajo de los empleados pœblicos del orden territorial estÆ contenido en el Decreto 1042 de 1978. Si bien el Decreto 1042 de 1978 en principio rigi(cid:243) para los empleados de la rama ejecutiva del orden nacional, “el artículo 3º” (sic) de la Ley 27 de 1992 hizo extensiva a las entidades territoriales las

disposiciones que regulan el rØgimen de administraci(cid:243)n de personal contenidos no solamente en la norma citada, sino en los decretos leyes 2400 y 3074 de 1968, Ley 13 de 1984 y 61 de 1987, sus decretos reglamentarios y las normas que las modifiquen o adicionen. La extensi(cid:243)n de dicha normatividad fue reiterada por el art(cid:237)culo 87, inciso segundo, de la Ley 443 de 1998. El Decreto 1042 de 1978 se aplica para los empleados de la rama ejecutiva en el orden territorial, en materia de jornada de trabajo y trabajo en d(cid:237)as de descanso obligatorio, pues la remisi(cid:243)n inicial que hizo la Ley 27 de 1992 no solamente mencion(cid:243) el rØgimen de carrera administrativa, sino tambiØn el rØgimen de administraci(cid:243)n de personal, el cual, dentro de una interpretaci(cid:243)n amplia, comprende as(cid:237) mismo el concepto de jornada de trabajo. (…) resulta vÆlido afirmar que la jornada de trabajo es un concepto que hace parte de la noci(cid:243)n genØrica de “administración de personal”. El Decreto 1042 de 1978 en sus art(cid:237)culos 33 y siguientes se ocupa de la jornada de trabajo, y en este sentido constituye una adici(cid:243)n a los decretos 2400 y 3074 de 1968.” 6 Ahora, en lo que tiene que ver con la aplicaci(cid:243)n del art(cid:237)culo 3” de la ley 6“ de 1945

hasta que se declar(cid:243) su inexequibilidad mediante la s