CE-SECCION SEGUNDA-05001-23-31-000-2003-00750-01(2946-13)-2016

SILENCIO ADMINISTRATIVO – Opera frente a la petici(cid:243)n y no frente a la terminaci(cid:243)n de un contrato / PETICIONPrueba de su presentaci(cid:243)n Se torna necesario precisar que el silencio administrativo al cual alude el demandante, no se puede afirmar vÆlidamente, que se configura por virtud de la terminaci(cid:243)n de los contratos, porque esta figura jur(cid:237)dica tiene lugar en el evento en que el ciudadano no obtenga una respuesta frente a la petici(cid:243)n que elev(cid:243) ante la Administraci(cid:243)n o no se le conteste dentro de un tØrmino prudente. De suerte, que el silencio administrativo tiene ocurrencia cuando se presenta ante la entidad pœblica una petici(cid:243)n, verbal o escrita; dicha petici(cid:243)n es clara, expresa y exigible; la administraci(cid:243)n guarda silencio dentro de un tØrmino no menor a tres meses contados a partir de la radicaci(cid:243)n, o la solicitud no se responde de fondo; ademÆs, la copia de esa petici(cid:243)n se debe anexar a la demanda con la respectiva fecha de radicaci(cid:243)n. Es por lo anterior, que la Sala se abstendrÆ de emitir pronunciamiento de fondo respecto de la petici(cid:243)n de nulidad en los tØrminos en los cuales el actor la solicit(cid:243), pues dentro del expediente no se encuentra prueba alguna que demuestre que efectivamente ante la entidad radic(cid:243) peticiones como las antes mencionadas y que ante la ausencia de respuesta respecto de las mismas se configur(cid:243) el acto ficto o presunto.

NOTIFICACION DE LOS ACTOS DE LIQUIDACION DE UN CONTRATO ESTATAL – Naturaleza jur(cid:237)dica. Son actos de trÆmite no sujetos a control judicial En segundo lugar se pone de presente, que el demandante ademÆs, pretende la nulidad de las «comunicaciones expedidas para efecto de la notificaci(cid:243)n de liquidación a lo largo de la “relaci(cid:243)n contractual». Frente a esta petici(cid:243)n hay que advertir que no es viable emitir pronunciamiento, habida cuenta que las notificaciones de la liquidaci(cid:243)n de un contrato se constituyen en meros actos de trÆmite que la œnica virtud que tienen es poner en conocimiento del contratista que el contrato se liquid(cid:243), sin que de ninguna manera a travØs de las mismas la Administraci(cid:243)n estØ adoptando una decisi(cid:243)n que afecte la situaci(cid:243)n jur(cid:237)dica particular del accionante. CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS – No puede ser utilizado para encubrir una verdadera relaci(cid:243)n laboral La Corte Constitucional al examinar la exequibilidad del numeral 3(cid:176) del art(cid:237)culo 32 de la Ley 80 de 1993, determin(cid:243) la posibilidad que existe de celebrar contratos de prestaci(cid:243)n de servicios con las entidades del sector pœblico, y luego de definir sus caracter(cid:237)sticas y establecer las diferencias con el contrato de trabajo, seæal(cid:243) que el ejercicio de tal potestad se ajusta a la Carta Pol(cid:237)tica, siempre y cuando la Administraci(cid:243)n no lo utilice para esconder la existencia de una verdadera relaci(cid:243)n

laboral personal, subordinada y dependiente. NOTA DE RELATORIA: Corte Constitucional, sentencia C-154/97 M.P., Hernando Herrera Vergara.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTICULO 32 NUMERAL 3

CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS – Caracter(cid:237)sticas. Autonom(cid:237)a del contratista en la ejecuci(cid:243)n del objeto contractual. Contratista tiene derecho a percibir los honorarios pactados. Ilegal cuando el objeto contratado no requiera de conocimientos especializados o pueda ser ejecutado por el personal de planta de la entidad Se constituye una relaci(cid:243)n contractual, que se rige por la Ley 80 de 1993 cuando: se pacta la prestaci(cid:243)n de servicios relacionados con la administraci(cid:243)n o funcionamiento de la entidad pœblica; el contratista es aut(cid:243)nomo en el cumplimiento de la labor contratada; se le pagan honorarios por los servicios prestados; y, la labor convenida no puede realizarse con personal de planta o requiere conocimientos especializados. Sobre esta œltima condici(cid:243)n para suscribir contratos de prestaci(cid:243)n de servicios, vale la pena seæalar, que se debe restringir a aquellos casos en los que la entidad pœblica requiere adelantar labores ocasionales, extraordinarias, accidentales o que temporalmente exceden su capacidad organizativa y funcional; porque, si contrata por prestaci(cid:243)n de servicios, personas que deben desempeæar exactamente las mismas funciones que de manera permanente se asignan a los demÆs servidores pœblicos, se desdibuja

dicha relaci(cid:243)n contractual. CONTRATO REALIDAD – Existencia. Conduce al reconocimiento de las prestaciones sociales dejadas de percibir por el contratista. El restablecimiento del derecho no se ordena a t(cid:237)tulo de indemnizaci(cid:243)n Cuando se logra desvirtuar el contrato de prestaci(cid:243)n de servicios, inexorablemente se impone el reconocimiento de las prestaciones sociales generadas, atendiendo a la causa jur(cid:237)dica que sustenta verdaderamente dicho restablecimiento, que no es otra, que esa relaci(cid:243)n laboral que se ocult(cid:243) bajo el manto solapado de un contrato estatal; ello, en aplicaci(cid:243)n de los principios de igualdad y de irrenunciabilidad de derechos en materia laboral, consagrados respectivamente en los art(cid:237)culos 13 y 53 de la Carta Fundamental. Con lo que se super(cid:243) esa prolongada tesis que prohijaba la figura indemnizatoria como resarcimiento de los derechos laborales conculcados.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 13 /

CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 53

CONTRATO REALIDAD – Elementos.Prestaci(cid:243)n personal del servicio. Remuneraci(cid:243)n. Subordinaci(cid:243)n o dependencia. Labores de coordinaci(cid:243)n no implican subordinaci(cid:243)n Segœn el tratamiento jurisprudencial que se ha dado a los contratos realidad, se concluye en cuanto a su configuraci(cid:243)n, que constituye requisito indispensable para demostrar la existencia de una relaci(cid:243)n de trabajo, que el interesado acredite en forma incontrovertible los tres elementos de la relaci(cid:243)n laboral, esto es, la

prestaci(cid:243)n personal del servicio, la remuneraci(cid:243)n respectiva, y en particular, la subordinaci(cid:243)n y dependencia en el desarrollo de una funci(cid:243)n pœblica, de modo que no quede duda acerca del desempeæo del contratista en las mismas condiciones de cualquier otro servidor pœblico, siempre y cuando la subordinaci(cid:243)n que se alega, no se enmarque simplemente en una relaci(cid:243)n de coordinaci(cid:243)n entre las partes para el desarrollo del contrato, en virtud de las particularidades de la actividad para la cual fue suscrito. NOTA DE RELATORIA: Sobre las labores de coordinaci(cid:243)n, Consejo de Estado, Secci(cid:243)n Segunda, sentencia de 19 de febrero de 2009, C.P., Bertha Luc(cid:237)a Ram(cid:237)rez de PÆez, Rad. 3074-05. ELABORACI(cid:211)N DE ENCUESTAS - No entraæa una relaci(cid:243)n de trabajo. Ausencia de subordinaci(cid:243)n Una vez analizados los textos de los contratos que obran en el expediente, es posible afirmar que no se configur(cid:243) un v(cid:237)nculo laboral entre las partes, pues aunque el contratista prest(cid:243) el servicio personalmente y obtuvo una remuneraci(cid:243)n por el cumplimiento de la labor contratada, en ningœn momento se conform(cid:243) el elemento de la subordinaci(cid:243)n, en la medida en que no se evidencia que entre las partes se pact(cid:243) un horario de trabajo para la recolecci(cid:243)n de encuestas, ni mucho menos se percibe que el accionante mantuviera una relaci(cid:243)n diferente a la de

coordinaci(cid:243)n para la correcta realizaci(cid:243)n de la labor para la cual fue contratado, que s(cid:243)lo consisti(cid:243), como en efecto se lee en los contratos, en «verificar que la informaci(cid:243)n tomada en las fuentes estØ completa y consistente, y codificada de acuerdo con las normas establecidas en el proyecto Actualizaci(cid:243)n de Indicadores Sociales y de Pobreza Absoluta”, además en los mismos se acordó, el “reconocimiento de viáticos y gastos de transporte” para la realización de las labores objeto del contrato siempre y cuando fuera necesario el desplazamiento fuera del Ærea Metropolitana, y para efecto de la supervisi(cid:243)n, control y vigilancia del contrato, se pact(cid:243) que la “oficina de coordinación operativa” sería la encargada de realizar todas las acciones necesarias para que las partes cumplieran las obligaciones suscritas.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNANDEZ

BogotÆ D.C, siete (7) de abril de dos mil diecisØis (2016) Radicaci(cid:243)n nœmero: 05001-23-31-000-2003-00750-01(2946-13)

Actor: JORGE ORLANDO USMA S`NCHEZ

Demandado: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO NACIONAL DE ESTAD˝STICA DANE Y OTRO Decide la Sala el recurso de apelaci(cid:243)n interpuesto por el apoderado del seæor

JORGE ORLANDO USMA S`NCHEZ, contra la sentencia de 10 de abril de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia - Sala Laboral de Descongesti(cid:243)n, que neg(cid:243) las sœplicas de la demanda instaurada en ejercicio de la acci(cid:243)n de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del Departamento Administrativo Nacional de Estad(cid:237)stica -DANEy el Fondo Rotativo del DANEFONDANE-. PRETENSIONES Solicit(cid:243) la declaratoria de nulidad de “los actos administrativos presuntos expedidos en virtud de la terminaci(cid:243)n de los contratos suscritos con las entidades demandadas”; de la “comunicación de 9 de octubre de 2002, con la cual entiende agotada la V(cid:237)a Gubernativa”; y de las comunicaciones “expedidas para efecto de la notificación de liquidación a lo largo de la “relación contractual”; actos proferidos por el Director del DANE Regional Medell(cid:237)n, mediante los cuales se le neg(cid:243) la calidad de empleado al igual que el pago de sus prestaciones sociales. En consecuencia pidi(cid:243) el reconocimiento de la existencia de su relaci(cid:243)n laboral con la parte demandada; el restablecimiento de los derechos laborales violados; el reconocimiento y pago de los factores salariales a los que estima tiene derecho; y la condena en perjuicios por los daæos causados al igual que se condene en costas. FUNDAMENTOS F`CTICOS Los hechos en los que sustent(cid:243) sus pretensiones los hizo consistir en que se vincul(cid:243) al DANE desde junio de 1993 hasta marzo de 2002, con la funci(cid:243)n de

desarrollar encuestas. Con fundamento en el reconocimiento por parte de la Jurisdicci(cid:243)n Ordinaria del v(cid:237)nculo contractual de otro empleado que se encontraba en sus mismas circunstancias, decidi(cid:243) elevar solicitud con el mismo fin, que le fue negada a travØs de la comunicaci(cid:243)n de 9 de octubre de 2002. Durante el lapso de vinculaci(cid:243)n con la demandada percibi(cid:243) el salario con el auxilio de transporte, los viÆticos y los gastos de viaje y estuvo sometido a subordinaci(cid:243)n en la medida en que recib(cid:237)a (cid:243)rdenes de los superiores, acataba manuales de funciones al igual que reglamentos internos y cumpl(cid:237)a con los cronogramas establecidos; situaciones que evidencian su v(cid:237)nculo laboral con la entidad accionada. AdemÆs de ello, adelant(cid:243) labores de recolecci(cid:243)n en remplazo de los cargos suprimidos por el Decreto 752 de 1993, actividades que son propias de la labor estad(cid:237)stica desarrollada por el DANE. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACI(cid:211)N Como normas vulneradas cit(cid:243) el PreÆmbulo y los art(cid:237)culos 1, 2, 13, 25, 53, 92, 93 y 125 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica y art(cid:237)culo 32 numeral 3” de la Ley 80 de 1993. Seæal(cid:243), que realmente existi(cid:243) una relaci(cid:243)n laboral subordinada porque cumpli(cid:243)

instrucciones, horarios, (cid:243)rdenes de los superiores y en general realiz(cid:243) actividades propias de quien s(cid:237) ten(cid:237)a una vinculaci(cid:243)n laboral o legal, pero, la entidad con el fin de evadir el reconocimiento y pago de prestaciones sociales, recurri(cid:243) al contrato de prestaci(cid:243)n de servicios. Por esta raz(cid:243)n, estim(cid:243) que le fue desconocido el derecho a la igualdad, pues recibi(cid:243) tratamiento como contratista a pesar de ejecutar labores propias de un funcionario de la demandada. CONTESTACI(cid:211)N DE LA DEMANDA El Departamento Administrativo Nacional de Estad(cid:237)stica - DANE argument(cid:243) que los hechos relatados son parcialmente ciertos, porque el actor nunca fue empleado pœblico de la Regional Medell(cid:237)n, pues no particip(cid:243) en concurso de mØritos ni fue nombrado o posesionado para desempeæar un cargo dentro de la entidad y mucho menos se le certific(cid:243) un pago por auxilio de transporte. Advirti(cid:243), que las actividades desempeæadas por el accionante como contratista independiente de la entidad, eran el requisito formal que deb(cid:237)a cumplir para recibir la correspondiente contraprestaci(cid:243)n por la recolecci(cid:243)n de datos con estad(cid:237)sticas en diferentes zonas del Departamento de Antioquia, situaci(cid:243)n que gener(cid:243) el pago de los honorarios por la labor contratada y las deducciones legales correspondientes. Formuló como excepciones de fondo las que denominó “inexistencia de la obligación”, “falta en legitimación en la causa por activa”, “presunción de legalidad

de los contratos suscritos por la entidad y el actor” y “prescripción y caducidad de la acción”. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Antioquia - Subsecci(cid:243)n Laboral de Descongesti(cid:243)n en sentencia de 10 de abril de 2013 neg(cid:243) las sœplicas de la demanda. Inicialmente estim(cid:243), que no es tØcnicamente vÆlida la solicitud de nulidad del acto administrativo configurado por el silencio negativo, porque al interior del expediente no se encuentra acreditado que el accionante hubiera elevado petici(cid:243)n ante la entidad pœblica y que despuØs de haber transcurrido el lapso de tres meses no obtuviera respuesta a la petici(cid:243)n; raz(cid:243)n por la cual, se inhibi(cid:243) para emitir pronunciamiento de fondo respecto de esta pretensi(cid:243)n, pero, sin declararlo en la parte resolutiva de la sentencia. Luego, realiz(cid:243) un estudio detallado de cada uno de los elementos constitutivos de la relaci(cid:243)n laboral para determinar, que efectivamente el actor despleg(cid:243) una actividad personal, sin que la relaci(cid:243)n contractual estuviera condicionada a cumplir un horario de trabajo o una frecuencia estricta en la actividad pactada, tampoco obedeci(cid:243) estrictamente las (cid:243)rdenes espec(cid:237)ficas impartidas por parte de un superior; simplemente la relaci(cid:243)n contractual se bas(cid:243) en la efectiva realizaci(cid:243)n de la labor contratada y percibi(cid:243) el pago correspondiente por la ejecuci(cid:243)n de la

misma. Concluy(cid:243) que las pruebas aportadas no conducen a demostrar la existencia de los elementos constitutivos de una relaci(cid:243)n de trabajo legal y reglamentaria, por lo que neg(cid:243) las sœplicas de la demanda. RECURSO DE APELACI(cid:211)N El actor, luego de transcribir y traer a colaci(cid:243)n algunas providencias de la Corte Constitucional referidas a la temÆtica en cuesti(cid:243)n, argument(cid:243) que las pruebas obrantes en el expediente no fueron apreciadas en forma adecuada, pues se omiti(cid:243) tener en cuenta que durante los aæos en los que sostuvo la relaci(cid:243)n laboral con la parte demandada, realiz(cid:243) actividades de bienestar social, recolect(cid:243) datos estad(cid:237)sticos y percibi(cid:243) viÆticos para cumplir las funciones encomendadas. TR`MITE EN SEGUNDA INSTANCIA Mediante providencia de 13 de noviembre de 2013 se admiti(cid:243) el recurso de apelaci(cid:243)n interpuesto por el apoderado del accionante (fl. 406 cdn. ppal.). Por auto de 12 de marzo de 2014 se corri(cid:243) traslado a las partes y al Agente del Ministerio Pœblico para que alegaran de conclusi(cid:243)n (fl. 408 cdn. ppal.). En esta etapa procesal s(cid:243)lo intervino el apoderado del DANE, quien solicit(cid:243) que se confirme la sentencia apelada, porque con las pruebas que reposan en el expediente se puede establecer claramente, que no existi(cid:243) una relaci(cid:243)n laboral

con el actor. Las demÆs partes guardaron silencio. Para resolver, se C O N S I D E R A PROBLEMA JUR˝DICO Se contrae a determinar si al actor le asiste el derecho al reconocimiento del contrato realidad, durante los periodos en que se vincul(cid:243) con el DANE Regional Medell(cid:237)n en calidad de encuestador mediante contratos de prestaci(cid:243)n de servicios y (cid:243)rdenes de trabajo. ASUNTO PRELIMINAR Inicialmente se advierte, que el accionante instaur(cid:243) demanda en contra de los “actos administrativos presuntos expedidos en virtud de la terminación de los contratos suscritos con las entidades demandadas”; es decir, que entiende que se constituyen en actos fictos o presuntos los que se derivaron de la terminaci(cid:243)n de los contratos que suscribi(cid:243) con la entidad demandada. Al respecto se torna necesario precisar, que el silencio administrativo al cual alude el demandante, no se puede afirmar vÆlidamente, que se configura por virtud de la terminaci(cid:243)n de los contratos, porque esta figura jur(cid:237)dica tiene lugar en el evento en que el ciudadano no obtenga una respuesta frente a la petici(cid:243)n que elev(cid:243) ante la Administraci(cid:243)n o no se le conteste dentro de un tØrmino prudente. De suerte, que el silencio administrativo tiene ocurrencia cuando se presenta ante la entidad pœblica una petici(cid:243)n, verbal o escrita; dicha petici(cid:243)n es clara, expresa y exigible; la administraci(cid:243)n guarda silencio dentro de un tØrmino no menor a tres

meses contados a partir de la radicaci(cid:243)n, o la solicitud no se responde de fondo; ademÆs, la copia de esa petici(cid:243)n se debe anexar a la demanda con la respectiva fecha de radicaci(cid:243)n. Es por lo anterior, que la Sala se abstendrÆ de emitir pronunciamiento de fondo respecto de la petici(cid:243)n de nulidad en los tØrminos en los cuales el actor la solicit(cid:243), pues dentro del expediente no se encuentra prueba alguna que demuestre que efectivamente ante la entidad radic(cid:243) peticiones como las antes mencionadas y que ante la ausencia de respuesta respecto de las mismas se configur(cid:243) el acto ficto o presunto. En segundo lugar se pone de presente, que el demandante ademÆs, pretende la nulidad de las “comunicaciones expedidas para efecto de la notificaci(cid:243)n de liquidación a lo largo de la “relación contractual”. Frente a esta petici(cid:243)n hay que advertir que no es viable emitir pronunciamiento, habida cuenta que las notificaciones de la liquidaci(cid:243)n de un contrato se constituyen en meros actos de trÆmite que la œnica virtud que tienen es poner en conocimiento del contratista que el contrato se liquid(cid:243), sin que de ninguna manera a travØs de las mismas la Administraci(cid:243)n estØ adoptando una decisi(cid:243)n que afecte la situaci(cid:243)n jur(cid:237)dica particular del accionante. Así, no es posible emitir decisión sobre la legalidad de los “actos administrativos presuntos expedidos en virtud de la terminaci(cid:243)n de los contratos suscritos con las

entidades demandadas” y respecto de las “comunicaciones expedidas para efecto de la notificación de liquidación a lo largo de la “relación contractual”; punto en el que se comparte la decisi(cid:243)n del a quo de inhibirse para emitir decisi(cid:243)n de fondo al respecto. Ahora bien, en cuanto a la demanda del seæor Jorge Usma en contra del DANE y FONDANE, la “comunicación de 9 de octubre de 2002, con la cual entiende agotada la Vía Gubernativa” se debe advertir, que aunque en el expediente no reposa documento alguno que de cuenta que en efecto el actor present(cid:243) petici(cid:243)n formal ante la demandada con miras a que le fuera definida su relaci(cid:243)n laboral, lo cierto es que, luego de verificado el contenido de la referida comunicaci(cid:243)n, se logra inferir que posiblemente existi(cid:243) una solicitud de parte del demandante, cuando en la misma se lee que labor(cid:243) al servicio del DANE con ocasi(cid:243)n de los contratos suscritos entre 1994 y 2002, situaci(cid:243)n que se comprueba con las copias de los referidos contratos que reposan a fls. 61 a 82 del cdn. ppal. En dicho sentido, con miras a dar prelaci(cid:243)n a la sustancia sobre la forma, se tendrÆ por cierto, que el accionante elev(cid:243) petici(cid:243)n ante la entidad accionada y, es por tal raz(cid:243)n, que se procederÆ a emitir el juicio respectivo de legalidad respecto de la comunicaci(cid:243)n que es acusada. Lo anterior, no sin antes advertir que en este asunto no tiene ocurrencia el

fen(cid:243)meno de la prescripci(cid:243)n, porque el actor logr(cid:243) demostrar que el œltimo contrato que suscribi(cid:243) con la entidad, fue en el periodo comprendido entre los meses de enero y marzo de 2002, y la demanda la radic(cid:243) ante el Tribunal, el 27 de febrero de 2003, es decir, antes de transcurrido un aæo. DEL CONTRATO REALIDAD La Corte Constitucional al examinar la exequibilidad del numeral 3(cid:176) del art(cid:237)culo 32 de la Ley 80 de 1993, determin(cid:243) la posibilidad que existe de celebrar contratos de prestaci(cid:243)n de servicios con las entidades del sector pœblico, y luego de definir sus caracter(cid:237)sticas y establecer las diferencias con el contrato de trabajo, seæal(cid:243) que el ejercicio de tal potestad se ajusta a la Carta Pol(cid:237)tica, siempre y cuando la Administraci(cid:243)n no lo utilice para esconder la existencia de una verdadera relaci(cid:243)n laboral personal, subordinada y dependiente1. Por su parte, esta Corporaci(cid:243)n en varias decisiones2 ha reiterado la necesidad de que cuando se trata de una relaci(cid:243)n laboral, se acrediten fehacientemente los tres elementos que le son propios, a saber: la prestaci(cid:243)n personal del servicio, la remuneraci(cid:243)n y en especial, la subordinaci(cid:243)n y dependencia del trabajador respecto del empleador. Tal figura resulta diferente a la expuesta en anterior jurisprudencia de esta Corporaci(cid:243)n, en la que se sostuvo, que entre contratante y contratista pod(cid:237)a existir

una relaci(cid:243)n coordinada para el desarrollo eficiente de la labor encomendada, que inclu(cid:237)a el cumplimiento de un horario y el hecho de recibir instrucciones de los 1 Corte Constitucional. Sentencia C-154 de 1997. Magistrado Ponente Dr. Hernando Herrera Vergara. 2 Entre otros, sentencia de 23 de junio de 2005 proferida en el expediente No. 245 con ponencia del Dr. Jesœs Mar(cid:237)a Lemos Bustamante. superiores o reportar informes sobre resultados, sin que ello significara necesariamente la configuraci(cid:243)n del elemento subordinaci(cid:243)n3. En la actualidad se tiene, que para acreditar la existencia de una relaci(cid:243)n laboral es necesario probar los tres elementos referidos; especialmente, que el supuesto contratista desempeæ(cid:243) una funci(cid:243)n en las mismas condiciones de subordinaci(cid:243)n y dependencia que sujetar(cid:237)an a cualquier otro servidor pœblico. A contrario, se constituye una relaci(cid:243)n contractual, que se rige por la Ley 80 de 1993 cuando: se pacta la prestaci(cid:243)n de servicios relacionados con la administraci(cid:243)n o funcionamiento de la entidad pœblica; el contratista es aut(cid:243)nomo en el cumplimiento de la labor contratada; se le pagan honorarios por los servicios prestados; y, la labor convenida no puede realizarse con personal de planta o requiere conocimientos especializados. Sobre esta œltima condici(cid:243)n para suscribir contratos de prestaci(cid:243)n de servicios, vale la pena seæalar, que se debe restringir a aquellos casos en los que la entidad

pœblica requiere adelantar labores ocasionales, extraordinarias, accidentales o que temporalmente exceden su capacidad organizativa y funcional; porque, si contrata por prestaci(cid:243)n de servicios, personas que deben desempeæar exactamente las mismas funciones que de manera permanente se asignan a los demÆs servidores pœblicos, se desdibuja dicha relaci(cid:243)n contractual. Entonces, cuando se logra desvirtuar el contrato de prestaci(cid:243)n de servicios, inexorablemente se impone el reconocimiento de las prestaciones sociales generadas, atendiendo a la causa jur(cid:237)dica que sustenta verdaderamente dicho restablecimiento, que no es otra, que esa relaci(cid:243)n laboral que se ocult(cid:243) bajo el manto solapado de un contrato estatal; ello, en aplicaci(cid:243)n de los principios de igualdad y de irrenunciabilidad de derechos en materia laboral, consagrados respectivamente en los art(cid:237)culos 13 y 53 de la Carta Fundamental. Con lo que se super(cid:243) esa prolongada tesis que prohijaba la figura indemnizatoria como resarcimiento de los derechos laborales conculcados4. 3 Consejo de Estado. Sala Plena. Sentencia de 18 de noviembre de 2003. Expediente No. IJ-0039. Consejero Ponente Dr. NicolÆs PÆjaro Peæaranda. 4 Consejo de Estado. Secci(cid:243)n Segunda - Subsecci(cid:243)n A. Sentencia de 17 de abril de 2008. Expediente No. 2776-05. Consejero Ponente Dr. Jaime Moreno Garc(cid:237)a; Sentencia de 17 de abril de

Segœn el tratamiento jurisprudencial que se ha dado a los contratos realidad, se concluye en cuanto a su configuraci(cid:243)n, que constituye requisito indispensable para demostrar la existencia de una relaci(cid:243)n de trabajo, que el interesado acredite en forma incontrovertible los tres elementos de la relaci(cid:243)n laboral, esto es, la prestaci(cid:243)n personal del servicio, la remuneraci(cid:243)n respectiva, y en particular, la subordinaci(cid:243)n y dependencia en el desarrollo de una funci(cid:243)n pœblica, de modo que no quede duda acerca del desempeæo del contratista en las mismas condiciones de cualquier otro servidor pœblico, siempre y cuando la subordinaci(cid:243)n que se alega, no se enmarque simplemente en una relaci(cid:243)n de coordinaci(cid:243)n entre las partes para el desarrollo del contrato, en virtud de las particularidades de la actividad para la cual fue suscrito5. A lo que se debe agregar, que la viabilidad de las pretensiones dirigidas a la declaraci(cid:243)n de un contrato realidad, depende exclusivamente de la actividad probatoria de la parte demandante, segœn el aforismo “onus probandi incumbit actori”, dirigida a desvirtuar la naturaleza contractual de la relaci(cid:243)n establecida y a acreditar la presencia real de los elementos anteriormente seæalados dentro de la actividad desplegada, especialmente el de subordinaci(cid:243)n, que como se mencion(cid:243), es el que de manera primordial desentraæa la existencia de una relaci(cid:243)n laboral encubierta. As(cid:237), se deben revisar en cada caso las condiciones bajo las cuales se prestaron

los servicios, en aras de esclarecer bajo el anÆlisis probatorio pertinente, la verdadera naturaleza de la relaci(cid:243)n existente entre las partes, para no adoptar conceptos que de manera formal y restrictiva homogenicen las causas propuestas ante esta Jurisdicci(cid:243)n, en detrimento del anÆlisis sustancial particular que amerita cada asunto. CASO CONCRETO Una vez analizados los textos de los contratos que obran en el expediente, es posible afirmar que no se configur(cid:243) un v(cid:237)nculo laboral entre las partes, pues

2008. Expediente No. 1694-07. Consejero Ponente Dr. Gustavo Eduardo G(cid:243)mez Aranguren; Sentencia de 14 de agosto de 2008. Consejero Ponente Dr. Gustavo Eduardo G(cid:243)mez Aranguren. 5 Consejo de Estado. Secci(cid:243)n Segunda. Sentencia de 19 de febrero de 2009. Expediente No. 3074-2005. Consejera Ponente Dra. Bertha Luc(cid:237)a Ram(cid:237)rez de PÆez. aunque el contratista prest(cid:243) el servicio personalmente y obtuvo una remuneraci(cid:243)n por el cumplimiento de la labor contratada, en ningœn momento se conform(cid:243) el elemento de la subordinaci(cid:243)n, en la medida en que no se evidencia que entre las partes se pact(cid:243) un horario de trabajo para la recolecci(cid:243)n de encuestas, ni mucho menos se percibe que el accionante mantuviera una relaci(cid:243)n diferente a la de coordinaci(cid:243)n para la correcta realizaci(cid:243)n de la labor para la cual fue contratado,

que sólo consistió, como en efecto se lee en los contratos, en “verificar que la informaci(cid:243)n tomada en las fuentes estØ completa y consistente, y codificada de acuerdo con las normas establecidas en el proyecto Actualizaci(cid:243)n de Indicadores Sociales y de Pobreza Absoluta”, además en los mismos se acordó, el “reconocimiento de viáticos y gastos de transporte” para la realización de las labores objeto del contrato siempre y cuando fuera necesario el desplazamiento fuera del Ærea Metropolitana, y para efecto de la supervisi(cid:243)n, control y vigilancia del contrato, se pactó que la “oficina de coordinación operativa” sería la encargada de realizar todas las acciones necesarias para que las partes cumplieran las obligaciones suscritas. Es evidente entonces, que el v(cid:237)nculo que tuvo lugar entre contratante y contratista se fundament(cid:243) en una relaci(cid:243)n de coordinaci(cid:243)n, mÆs no de subordinaci(cid:243)n, tal como la primera instancia lo resalt(cid:243). Finalmente el actor seæal(cid:243) en el escrito de apelaci(cid:243)n, que el a quo profiri(cid:243) su decisi(cid:243)n sin tener en cuenta la totalidad de las pruebas aportadas al proceso, afirmaci(cid:243)n que se desvirtœa, cuando al ser