CE-SECCION SEGUNDA-05001-23-31-000-2003-00857-01(8525-05)-2006

RELIQUIDACION DE PENSION GRACIA - No procede respecto al salario devengado en el último año de servicio / RELIQUIDACION DE PENSION GRACIA - Negada por tratarse de una pensión especial que se liquida sobre los factores devengados en el año anterior al que se causó dicha prestación / PENSION GRACIA - Factores de liquidación / PENSION GRACIA - Improcedencia de reajuste de esta pensión con fundamento en el régimen prestacional común / REGIMEN PRESTACIONAL COMUN - A sus empleados no les está permitido el goce simultáneo de pensión y sueldo / PENSION GRACIA - No requiere afiliación del beneficiario a Cajanal, ni hacer aportes / REAJUSTE PENSIONAL - El previsto en el artículo 9 de la Ley 71 de 1988 no es aplicable a la pensión gracia En el caso sub lite, el actor estaba sometido a un régimen especial de pensiones, por ser beneficiario de la "Pensión Gracia" que se otorga a docentes, de conformidad con la ley 114 de 1913, que no obstante estar a cargo del Tesoro Nacional, se causa sin estar afiliado a la Caja Nacional de Previsión Social, es decir sin que se requiera de aportes a ésta. Así mismo se impone reiterar que el reajuste del valor de la pensión gracia se hace sobre los factores devengados en el año inmediatamente anterior al que se causó dicha prestación. Tratándose de esta pensión especial que se adquiere por los servicios docentes, el último año que sirve de fundamento para su liquidación es aquel en el cual se adquirió el derecho, por

haber reunido los requisitos de edad y tiempo de servicio. No es dable, por lo tanto, pretender en esta prestación especial la aplicación del artículo 9 de la ley 71 de 1988 sobre reliquidación de la pensión con base en el salario devengado en el último año de servicio, pues la situación que contempla dicha preceptiva comporta una situación diferente, como quiera que se trata de empleados del régimen prestacional común, para los cuales no está permitido el goce simultáneo de pensión y sueldo. Da cuenta el plenario de las Resoluciones Nos. 03499 de marzo 15 de 2002 y la 05349 de 5 de agosto de 2002, acusadas en el presente proceso, que la entidad le reliquidó la pensión gracia inicialmente concedida al actor, y que ya se la venían pagando, tomando como fundamento nuevo tiempo de servicio, y algunos factores, más no todos los factores de salario que señalan las disposiciones citadas en el capítulo precedente. De conformidad con el recuento normativo expuesto en párrafos antecedentes, el actor no tenía derecho a la reliquidación en los términos en que le reconoció la entidad, en la última resolución acusada ya que no podía contarse para efectos del monto de la pensión, el nuevo tiempo de servicios; sin embargo, como la entidad le otorgó tal derecho mediante acto que sólo ha sido cuestionado en esta litis en cuanto a los factores salariales, tal previsión deberá mantenerse. No ocurre lo mismo con el monto de dichos factores salariales, pues no es viable jurídicamente mejorar un derecho que fue adquirido contra ley. Es más, de accederse a las súplicas impetradas se desmejoraría el derecho que ya le fue reconocido y que no

es objeto de censura en esta litis.

NOTA DE RELATORIA: En igual sentido la Sala se pronunció dentro de los procesos 2458-05 de marzo 2 de 2006; 4769-05 de marzo 16 de 2006; 3116-05 de mayo 11 de 2006 y 4066-05 de julio 27 de 2006.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejera ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de febrero de dos mil seis (2006).

Radicación número: 05001-23-31-000-2003-00857-01(8525-05)

Actor: CIRO ANTONIO ROBLEDO TORRES Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL - CAJANAL Conoce la Sala en grado de consulta la sentencia proferida el 11 de febrero de 2005, por el Tribunal Administrativo de Antioquia, dentro del proceso promovido por CIRO ANTONIO ROBLEDO TORRES contra la Caja Nacional de

Previsión Social.

ANTECEDENTES

1El actor, mediante apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó la nulidad de las Resoluciones Nos. 03499 de 15 de marzo de 2002 y 05349 de 5 de agosto de 2002, proferidas por la Caja Nacional de Previsión Social, por las cuales se ordenó la reliquidación de la pensión gracia y se resolvió el recurso de apelación respecto de la misma, sin incluir todos los factores salariales devengados en el año anterior al retiro del

servicio. A título de restablecimiento del derecho solicitó se ordene la reliquidación de su pensión gracia reconocida, incluyendo todos los factores salariales devengados en el año anterior a la consolidación del derecho y que se efectúe la reliquidación teniendo en cuenta todos los factores percibidos durante el año anterior a la fecha de retiro. 2.- Alega el demandante que por reunir los requisitos de ley solicitó a la Caja Nacional de Previsión Social el reconocimiento de la pensión gracia, petición que fue resuelta en forma favorable mediante Resolución N° 012051 de 4 de octubre de 1999. Que no obstante, al momento de efectuar la reliquidación, la Caja Nacional de Previsión Social sólo incluyó el sueldo básico y el sobresueldo de dirección y no tuvo en cuenta la prima de vida cara, la licenciatura, la rectoría, el reajuste del sueldo y las primas de vacaciones y navidad. Que por retiro del servicio elevó una nueva petición de reliquidación, que fue resuelta mediante los actos acusados, donde se ordenó la reliquidación efectiva a partir del retiro del servicio y la liquidación de las diferencias teniendo cuidado en deducir lo cancelado con anterioridad, sin incluir las mencionadas primas. Manifiesta que la entidad aplicó indebidamente la ley 33 de 1985 para determinar los factores salariales integrantes de la pensión gracia, olvidando que ésta, por ser una pensión especial, se rige por las leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933, preceptivas que, además de no exigir aportes, son claras en establecer que se trata de una retribución que otorga el estado a los educadores

que forman a sus ciudadanos. 3.- La entidad fue notificada por Aviso el 5 de mayo de 2003, el proceso permaneció fijado en lista del 29 de octubre al 12 de noviembre de 2003, término dentro del cual no se dio contestación al libelo; por auto del 3 de noviembre de 2004 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y se dictó sentencia el 11 de febrero de 2005, sin que la demandada hiciera manifestación alguna. DEL FALLO CONSULTADO El Tribunal declaró la nulidad de los actos acusados y condenó a la Caja Nacional de Previsión Social a efectuar una nueva reliquidación de la pensión gracia reconocida al actor, incluyendo los factores de salario reclamados y que fueron acreditados en el plenario, teniendo en cuenta que la pensión gracia, por estar sometida a un régimen especial de pensiones debe liquidarse sobre todos los factores salariales devengados durante el año anterior de adquirir el status jurídico, comprendido entre el 10 de diciembre de 1997 a 9 de diciembre de 1998, ordenando el pertinente reajuste a que se refiere el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, aplicando la fórmula allí señalada y teniendo en cuenta la prescripción trienal. ALEGATO DE LA DEMANDADA ANTE ESTA INSTANCIA Dentro del término de traslado para alegar de conclusión, la entidad accionada manifestó su desacuerdo por la forma en que el Tribunal ordenó liquidar el monto de la prestación reconocida. Dijo que las normas que consagran la pensión gracia se limitan a regular la edad, el tiempo de servicio y el período

liquidable, pero no crean particularidad respecto de los factores que deben incluirse para determinar su cuantía; que por tal razón, el monto de esta pensión especial se debe establecer sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes efectuados a la respectiva entidad de previsión. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuraduría Segunda Delegada ante esta instancia sostiene que la sentencia debe modificarse, porque la liquidación de la pensión gracia se debe realizar atendiendo las normas especiales que la rigen, que difieren de las expedidas para los demás empleados públicos, que son de carácter general, pues los docentes con derecho a pensión gracia no pueden ser cobijados por las mismas disposiciones que se aplican para la pensión ordinaria. Afirma que la pensión gracia se debe liquidar atendiendo los factores que se devengaron en el año anterior al momento en que adquirió el status, que para este caso fue el 9 de septiembre de 1998, por lo que la Caja Nacional no podía reliquidar la pensión con nuevos tiempos, como lo hizo, sin existir fundamento legal para ello, lo que conlleva a declarar la nulidad de los actos acusados, sin que por ello deba ordenarse el restablecimiento solicitado referente a la reliquidación. Considera igualmente que la solicitud de reliquidación de la pensión con base en todos los factores salariales devengados al momento del status, lo que está permitido por la ley, decretado acertadamente por el a quo deberá mantenerse. Agotado el trámite procesal y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado se procede a decidir, previas las siguientes,

CONSIDERACIONES Debe en primer lugar señalar la Sala que la sentencia del 11 de febrero de 2005 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia en el presente proceso, es consultable al tenor del inciso tercero del artículo 57 de la ley 446 de 1998, que modificó el artículo 184 del Código Contencioso Administrativo, como quiera que se trata de un asunto contencioso de carácter laboral en el cual fue condenada una entidad pública, como es la Caja Nacional de Previsión Social, sin que ésta hubiera ejercido el derecho de defensa y contradicción. Se trata de establecer en el caso sub judice la legalidad de los actos por los cuales se reliquidó la pensión gracia del demandante, sin incluir todos los factores salariales durante el año anterior a la consolidación del derecho y teniendo en cuenta nuevos tiempos. Para dilucidar el presente asunto, se impone para la Sala el estudio de las normas que gobiernan dicha prestación. La ley 114 de 1913 creó la pensión de gracia a favor de los maestros de escuelas oficiales de primaria; en su artículo 2º estableció que la cuantía de la pensión será la mitad del sueldo que hubiere devengado en los dos últimos años y que si en dicho lapso hubiere variado, se tomará el promedio de los diversos sueldos. Posteriormente la ley 4a. de 1966 estableció en el artículo 4o. que a partir de su vigencia, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público, se liquidarán y pagarán tomando como base el 75% del promedio mensual de

salarios durante el último año de servicios. Esta ley fue reglamentada por el decreto 1743 de 1966, que en su artículo 5o., señaló: “A partir del 23 de abril de 1960 inclusive, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público, serán liquidadas y pagadas tomando como base el 75% del promedio mensual de salarios devengados durante el último año de servicios, previa la demostración de su retiro definitivo del servicio público.” Debe observarse cómo las preceptivas anteriores consagraron el concepto de salario para efectos de la liquidación de las pensiones de jubilación o invalidez a que tienen derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público. Por otra parte, la ley 5a. de 1969 dispuso en su artículo 2o. que "se entiende por asignación actual el promedio de todo lo devengado por un trabajador en servicio activo a título de salario o retribución de servicios...". En el año de 1985, con la expedición de la ley 33 se conservó el quantum del valor pensional en el 75%, pero se modificó la edad para otorgar las pensiones generales y los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación, ya que se ordenó que el monto del 75% de la asignación se calcula sobre "el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios". Sin embargo, esta normatividad exceptuó expresamente en el parágrafo de su artículo 1o., aquellos empleados que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. Reza así el parágrafo 1º del artículo 1° de la ley 33 de 1985:

“No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones.” En el caso sub lite, el actor estaba sometido a un régimen especial de pensiones, por ser beneficiario de la "Pensión Gracia" que se otorga a docentes, de conformidad con la ley 114 de 1913, que no obstante estar a cargo del Tesoro Nacional, se causa sin estar afiliado a la Caja Nacional de Previsión Social, es decir sin que se requiera de aportes a ésta. Es preciso aclarar además que con la expedición de la ley 62 de 1985 quedó incólume el artículo 1° de la ley 33 del mismo año, ya que dicha preceptiva sólo modificó el artículo 3° de la citada ley 33. Así mismo se impone reiterar que el reajuste del valor de la pensión gracia se hace sobre los factores devengados en el año inmediatamente anterior al que se causó dicha prestación. Tratándose de esta pensión especial que se adquiere por los servicios docentes, el último año que sirve de fundamento para su liquidación es aquel en el cual se adquirió el derecho, por haber reunido los requisitos de edad y tiempo de servicio. No es dable, por lo tanto, pretender en esta prestación especial la aplicación del artículo 9 de la ley 71 de 1988 sobre reliquidación de la pensión con base en el salario devengado en el último año de servicio, pues la situación que contempla dicha preceptiva comporta una situación diferente, como quiera que se trata de empleados del régimen prestacional común, para los cuales no está

permitido el goce simultáneo de pensión y sueldo. La reliquidación de la pensión en este caso tiene como claro fundamento la fecha en la cual se entra a percibir la prestación; por ello, resulta lógico que se reliquide la pensión que ha sido decretada más no percibida, situación ésta que no se da en el caso de la pensión gracia, pues, se repite, la percepción de ésta es compatible con la del sueldo. CASO CONCRETO Da cuenta el plenario a folios 16 a 18 y 21 a 30 del expediente las Resoluciones Nos. 03499 de marzo 15 de 2002 y la 05349 de 5 de agosto de 2002, acusadas en el presente proceso, que la entidad le reliquidó la pensión gracia inicialmente concedida al actor, y que ya se la venían pagando, tomando como fundamento nuevo tiempo de servicio, y algunos factores, más no todos los factores de salario que señalan las disposiciones citadas en el capítulo precedente. De conformidad con el recuento normativo expuesto en párrafos antecedentes, el actor no tenía derecho a la reliquidación en los términos en que le reconoció la entidad, en la última resolución acusada ya que no podía contarse para efectos del monto de la pensión, el nuevo tiempo de servicios; sin embargo, como la entidad le otorgó tal derecho mediante acto que sólo ha sido cuestionado en esta litis en cuanto a los factores salariales, tal previsión deberá mantenerse. No ocurre lo mismo con el monto de dichos factores salariales, pues no es viable jurídicamente mejorar un derecho que fue adquirido contra ley. Es más, de accederse a las súplicas impetradas se desmejoraría el derecho que ya le fue reconocido y que no

es objeto de censura en esta litis. Por lo anteriormente expuesto se revocará la decisión del a quo por razones expresadas en el fallo consultado y se negarán las súplicas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A REVOCASE la sentencia del once (11) de febrero de dos mil cinco (2005), proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en el proceso promovido por CIRO ANTONIO ROBLEDO TORRES contra la CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL, En su lugar se dispone: NIEGANSE las súplicas de la demanda. Reconócese personería al doctor Jairo Hernando Castañeda Monroy como apoderado de la Caja Nacional de Previsión Social, en virtud del poder que obra a folio 107. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada, por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

ANA MARGARITA OLAYA FORERO ALBERTO ARANGO MANTILLA

JAIME MORENO GARCIA