CE-SECCION SEGUNDA-05001-23-31-000-2003-01220-01(0239-14)-2016

PRIMA ESPECIAL DE SERVICIOS - Fiscal(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n / LEGITIMACION EN LA CAUSA - Fiscal(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n / FISCALIA GENERAL DE LA NACION - Goza de autonom(cid:237)a administrativa y presupuestal / FISCALIA GENERAL DE LA NACION - Puede representar a la naci(cid:243)n en los casos que le ataæen Al respecto, la Subsecci(cid:243)n indicarÆ que la Fiscal(cid:237)a s(cid:237) estÆ legitimada para ser parte pasiva en la presente litis, en virtud de lo consagrado en el art(cid:237)culo 149 del C.C.A segœn el cual, la entidad puede representar a la Naci(cid:243)n en los casos que le ataæen. AdemÆs goza de autonom(cid:237)a administrativa y presupuestal, de conformidad con los art(cid:237)culos 249 de la C.P. y 28 de la ley 270 de 1996, lo que implica que las condenas que se profieran contra la Naci(cid:243)n por actuaciones de la Fiscal(cid:237)a, deben ser cumplidas o pagadas con el presupuesto de Østa. Se agrega que el acto administrativo demandado y que produjo efectos jur(cid:237)dicos concretos en la situaci(cid:243)n del demandante con la negativa de la reliquidaci(cid:243)n de las prestaciones sociales fue expedido por dicha entidad, luego es a esta a quien corresponde acudir en juicio en procura de defender su legalidad. En conclusi(cid:243)n, La Fiscal(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n s(cid:237) es la entidad llamada a ser demandada en el presente

caso. PRIMA ESPECIAL DE SERVICIO - Constituye factor salarial / FACTOR SALARIAL - Ingreso base de liquidaci(cid:243)n / PRIMA ESPECIAL - Base liquidatoria de las prestaciones reconocidas a los servidores pœblicos de la Fiscal(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n Esta Corporaci(cid:243)n al estudiar la legalidad de los mismos declar(cid:243) su nulidad, no obstante, en varios de los fallos se realiz(cid:243) una interpretaci(cid:243)n distinta sobre el carÆcter salarial de la prima de servicios, pues en algunos era considerada como un factor salarial y en otros como un sobresueldo. Tal diferencia ocasion(cid:243) que la Secci(cid:243)n Segunda, en algunos casos negara la inclusi(cid:243)n del porcentaje del 30% en la base liquidatoria de las prestaciones reconocidas a los servidores de la Fiscal(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n, para los aæos 1994, 1995, 1996, 1997 y 2000. Por lo anterior, mediante sentencia del 4 de agosto 2010 la Secci(cid:243)n Segunda de esta Corporaci(cid:243)n unific(cid:243) la posici(cid:243)n y seæal(cid:243) que la prima especial de servicios s(cid:237) constituye un factor salarial. En la providencia se indic(cid:243) que el restablecimiento del derecho deb(cid:237)a otorgarse desde el aæo 1994 al aæo 2001 sin excepci(cid:243)n. Se arrib(cid:243) a tal conclusi(cid:243)n, luego de indicar que el hecho de haberse considerado el 30% de la prima especial de servicios como sobresueldo no le restaba la calidad de salario

que le es connatural, en la medida en que hace parte del sueldo que mensualmente recib(cid:237)a el servidor. El porcentaje del 30% que corresponde a la prima especial de servicios tiene un carÆcter salarial y en esa medida a los servidores de la Fiscal(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n que no les fue tenida en cuenta a efectos de liquidar sus prestaciones sociales les asiste el derecho a que se les reliquide con inclusi(cid:243)n del porcentaje de la mencionada prima.

FUENTE FORMAL: LEY 4 DE 1992 - ARTICULO 14

PRESTACIONES SOCIALES - Caducidad y prescripci(cid:243)n ante nuevos hechos que permiten su reliquidaci(cid:243)n / PRESCRIPCION DE PRESTACIONES SOCIALES - Se debe contar a partir de la ejecutoria de la primera sentencia que declar(cid:243) la nulidad de la norma que negaba el carÆcter de salario a la prima especial de servicios / PRIMA ESPECIAL DE SERVICIOS - Sentencias que declaran nulos los art(cid:237)culos referentes / TERMINO DE CADUCIDADDesde la ejecutoria del acto administrativo que resolvi(cid:243) la petici(cid:243)n presentada dentro del tØrmino de prescripci(cid:243)n / EXISTENCIA DE UN HECHO NUEVO - Generador de una expectativa para el mejoramiento de un derecho econ(cid:243)mico de carÆcter laboral Sobre la prescripci(cid:243)n de las prestaciones sociales que reclaman los servidores de la Fiscal(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n en virtud de la nulidad de los Decretos que fijaron la escala salarial desde el aæo 1993 hasta el aæo 2001, la jurisprudencia de esta

Corporaci(cid:243)n ha sido clara en seæalar que la misma se debe contar a partir de la ejecutoria de la primera sentencia que declar(cid:243) la nulidad de la norma que negaba el carÆcter de salario a la prima especial de servicios. Lo anterior porque: Los servidores pœblicos hasta la declaratoria de nulidad de la norma precitada ten(cid:237)an la seguridad de que su derecho hab(cid:237)a sido bien liquidado y; porque fue con la decisi(cid:243)n judicial que surgi(cid:243) el derecho a reclamar la reliquidaci(cid:243)n de las prestaciones sociales y no antes. As(cid:237) las cosas, el d(cid:237)a 14 de febrero de 2002 se profiri(cid:243) la primera sentencia que declar(cid:243) nula la expresión “sin carácter salarial” del art(cid:237)culo 7” del Decreto 038 de 1999, por lo tanto, es a partir de dicha fecha que se cuenta la prescripci(cid:243)n, puesto que con la expedici(cid:243)n de la misma surgi(cid:243) el derecho de los servidores de la Fiscal(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n a la reliquidaci(cid:243)n de sus prestaciones sociales, con la inclusi(cid:243)n de la prima especial de servicios. Ante tal situaci(cid:243)n, a los mismos los cobija el tØrmino prescriptivo de tres aæos de que trata el art(cid:237)culo 102 del Decreto 1848 de 1969 para presentar la solicitud de reliquidaci(cid:243)n de sus prestaciones sociales. Ahora, el tØrmino de caducidad debe

contarse no desde la ejecutoria del acto administrativo que liquid(cid:243) de forma definitiva las prestaciones sociales del servidor de la Fiscal(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n, sino desde la ejecutoria del acto administrativo que resolvi(cid:243) la petici(cid:243)n presentada dentro del tØrmino de prescripci(cid:243)n atrÆs seæalado. En efecto, ante la existencia de un hecho nuevo generador de una expectativa para el mejoramiento de un derecho econ(cid:243)mico de carÆcter laboral, como puede ser la declaratoria de la nulidad de una norma, el servidor pœblico beneficiado, tiene la posibilidad una vez agote la v(cid:237)a administrativa, demandar la negativa de la entidad ante la Jurisdicci(cid:243)n Contencioso Administrativa. La prescripci(cid:243)n de las prestaciones sociales que reclaman los servidores de la Fiscal(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n en virtud de la nulidad de los Decretos que fijaron la escala salarial desde el aæo 1993 hasta el aæo 2001, se debe contar a partir de la ejecutoria de la primera sentencia que declar(cid:243) la nulidad de la norma que negaba el carÆcter salarial a la prima especial de servicios, porque fue con tal decisi(cid:243)n judicial que surgi(cid:243) el derecho a reclamar la reliquidaci(cid:243)n de las prestaciones sociales, con la inclusi(cid:243)n de la referida prima. As(cid:237) mismo, el tØrmino de caducidad debe contarse desde la ejecutoria del acto administrativo que resolvi(cid:243) la petici(cid:243)n presentada dentro del tØrmino de

prescripci(cid:243)n. Lo anterior porque se estÆ ante la existencia de un hecho nuevo generador de una expectativa para el mejoramiento de un derecho econ(cid:243)mico de carÆcter laboral que antes no exist(cid:237)a y que surgi(cid:243) a ra(cid:237)z de la declaratoria de nulidad de la norma que establec(cid:237)a que la prima especial de servicios no era factor salarial. PRESCRIPCION PRESTACIONES SOCIALES - TØrmino / DEMANDAPresentada dentro del tØrmino de prescripci(cid:243)n de los tres aæos El tØrmino de prescripci(cid:243)n en el presente caso se debe contar a partir de la ejecutoria de la primera sentencia que declar(cid:243) la nulidad de la norma que negaba el carÆcter salarial a la prima especial de servicios. As(cid:237), se tiene que la primera providencia en este sentido fue la que anul(cid:243) la expresión “sin carácter salarial” del art(cid:237)culo 7” del Decreto 038 de 1999 el d(cid:237)a 14 de febrero de 2002, la cual se notific(cid:243) mediante edicto desfijado el 6 de agosto de 2002 y qued(cid:243) ejecutoriada el 12 de agosto de ese aæo. Ello implica que el tØrmino de prescripci(cid:243)n venc(cid:237)a el 11 de agosto del aæo 2005. Revisado el expediente se tiene que la petici(cid:243)n de reliquidaci(cid:243)n de las prestaciones sociales la radic(cid:243) el demandante el d(cid:237)a 24 de octubre de 2002, luego es evidente que no prescribieron sus derechos. En

conclusi(cid:243)n, la petici(cid:243)n fue presentada dentro del tØrmino de prescripci(cid:243)n de los tres aæos. CADUCIDAD DE LA ACCION - Justificaci(cid:243)n / NOTIFICACION - Acto administrativo / DEMANDA - Presentada dentro del tØrmino de caducidad de la acci(cid:243)n de cuatro meses En cuanto al tØrmino de caducidad de la acci(cid:243)n, el mismo debe contarse a partir de la ejecutoria del acto administrativo que resolvi(cid:243) la petici(cid:243)n. Se observa entonces que la respuesta de la entidad se profiri(cid:243) mediante oficio nœm. 9415 del 3 de diciembre de 2002. Ahora bien, dentro del expediente no existe constancia de notificaci(cid:243)n del acto administrativo en menci(cid:243)n, no obstante, en la demanda se indica que fue recibido el d(cid:237)a 17 de diciembre del aæo 2002. Tal aseveraci(cid:243)n no fue negada por la entidad en la contestaci(cid:243)n de la demanda ni en el recurso de apelaci(cid:243)n. Por tanto, la Subsecci(cid:243)n tiene por probado que el oficio nœm. 9415 del 3 de diciembre de 2002 se notific(cid:243) en dicha fecha. En esa medida, los cuatro meses del tØrmino de caducidad venc(cid:237)an el d(cid:237)a 18 de abril del aæo 2003. As(cid:237), al radicarse la demanda el d(cid:237)a 31 de marzo de 2003, es claro que la misma se

present(cid:243) dentro del tØrmino.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: WILLIAM HERNANDEZ GOMEZ

BogotÆ, D.C., abril veintiuno (21) de dos mil diecisØis (2016). Radicaci(cid:243)n nœmero: 05001-23-31-000-2003-01220-01(0239-14)

Actor: SAMUEL CORREA QUINTERO Demandado: FISCALIA GENERAL DE LA NACION Referencia: ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHODECRETO 01 DE 1984.

La Sala conoce del recurso de apelaci(cid:243)n interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 15 de mayo de 2013 por el Tribunal Administrativo de Antioquia - Subsecci(cid:243)n Laboral de Descongesti(cid:243)n-, que accedi(cid:243) a las pretensiones de la demanda presentada por Samuel Correa Quintero contra la Naci(cid:243)n, Fiscal(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n. ANTECEDENTES El seæor Samuel Correa Quintero, por conducto de apoderado, en ejercicio de la acci(cid:243)n de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el art(cid:237)culo 85 del Decreto 01 de 1984, demand(cid:243) a la Naci(cid:243)n, Fiscal(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n. Pretensiones

1. Se declare la nulidad de los actos administrativos contenidos en los oficios nœmeros 8388 del 6 de noviembre de 2002 y 9415 del 3 de diciembre del mismo

aæo, por medio de los cuales se neg(cid:243) lo solicitado mediante el derecho de petici(cid:243)n presentado el 23 de octubre de 2002.

2. Como consecuencia de la anterior declaraci(cid:243)n se ordene a la Fiscal(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n reconocer y pagar la suma de $15.459.737.oo o el valor que se genere al liquidar las prestaciones sociales del demandante incluidas en la petici(cid:243)n.

3. Que la entidad reconozca y pague las prestaciones legales teniendo en cuenta el salario base y no la diferencia que resulta de la deducci(cid:243)n hecha por concepto de prima de servicios.

4. Se paguen las sumas pedidas de forma indexada conforme el ˝ndice de Precios al Consumidor desde el 12 de septiembre de 1994.

5. Se dØ cumplimiento a la sentencia en los tØrminos de los art(cid:237)culos 176 a 178 del

C(cid:243)digo Contencioso Administrativo. FUNDAMENTOS F`CTICOS En resumen, los siguientes son los fundamentos fÆcticos de las pretensiones (fls. 13 y 14):

1. El 12 de septiembre de 1994, el seæor Samuel Correa Quintero se vincul(cid:243) a la Fiscal(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n en el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales Municipales de Medell(cid:237)n, entidad en la cual labor(cid:243) de forma continua e ininterrumpida. En el aæo 1998 pas(cid:243) a ser Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito y su retiro del servicio ocurri(cid:243) en diciembre de 2001.

2. Al ingresar a la instituci(cid:243)n no tuvo la oportunidad de escoger su rØgimen salarial, por lo que se le aplic(cid:243) el Decreto 53 y el Decreto 109 ambos de 1993 y los posteriores que los modificaron y adicionaron.

3. Desde su ingreso a la entidad no se le han cancelado sus prestaciones sociales con base en el salario real que percib(cid:237)a, toda vez que las mismas fueron liquidadas con una deducci(cid:243)n del 30% de dicho salario, correspondiente al valor de la prima de servicios.

4. La entidad neg(cid:243) el reajuste solicitado mediante derecho de petici(cid:243)n del 24 de octubre de 2002 a travØs de los oficios nœm. 8388 y 9415 del 6 de noviembre y 3 de diciembre respectivamente, los cuales se notificaron el 13 de noviembre y el 17 de diciembre, respectivamente.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACI(cid:211)N En la demanda se invocaron como normas violadas los art(cid:237)culos 2, 4, 13, 25, 29, 53 y 83 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica. Los art(cid:237)culos 1, 2, 4, 10 y 14 de la Ley 4“ de 1992; Art(cid:237)culos 54 y 64 del Decreto 2699 de 1991; Decreto 53 de 1993 art(cid:237)culos 3, 6 y 11; Decreto 108 de 1994 art(cid:237)culo 7”; Decreto 49 de 1995 art(cid:237)culo 7; Decreto

108 de 1996 art(cid:237)culo 7”; Decreto 52 de 1997 art(cid:237)culo 7”; Decreto 50 de 1998 art(cid:237)culo 7”; Decreto 038 de 1999 art(cid:237)culo 7”; Decreto 2743 de 2000 art(cid:237)culo 8”; Decreto 1408 y 2729 de 2001 y Decreto 685 de 2002 art(cid:237)culo 7”. Sostuvo que los actos deben anularse por contrariar la Ley 4“ de 1992 y la jurisprudencia del Consejo de Estado plasmada en las sentencias del 18 de diciembre de 1997 expediente 14.682, del 19 de febrero de 1998 expediente 17.094 y 14 de febrero de 2002 expediente 197-99. Indic(cid:243) que el art(cid:237)culo 7” del Decreto 38 de 1999 fue declarado nulo por ser contrario a la Ley 4“ de 1992. Dicho art(cid:237)culo fue reproducido en los Decretos posteriores a 1993 por lo que al ser ilegales, la Fiscal(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n no pod(cid:237)a darles aplicaci(cid:243)n. Agreg(cid:243) que no es posible desmejorar la escala salarial de los empleados de la Fiscal(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n con la creaci(cid:243)n de primas especiales o de servicios. CONTESTACI(cid:211)N DE LA DEMANDA Fiscal(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n (fls. 49 a 54)

Se opuso a la totalidad de las pretensiones de la demanda. Sostuvo que la entidad se ha limitado a aplicar la normativa salarial y prestacional que corresponde a los servidores de la Fiscal(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n del rØgimen acogido por el demandante. Expres(cid:243) que conforme a lo dispuesto por el art(cid:237)culo 14 de la Ley 4“ de 1992 y los Decretos dictados aæo a aæo, la prima de servicios del 30% no tiene carÆcter salarial, por lo que no puede ser incluida en la liquidaci(cid:243)n de las prestaciones sociales. Seæal(cid:243) que los actos demandados no son actos administrativos, porque se limitan a informar al demandante una situaci(cid:243)n introducida por la Ley referente al rØgimen salarial y prestacional que le rige, y no crea, modifica o extingue una situaci(cid:243)n jur(cid:237)dica especifica. As(cid:237), la acci(cid:243)n incoada no es procedente. Afirm(cid:243) que en caso de considerarse que s(cid:237) son actos administrativos, el fallo debe ser inhibitorio porque no se agot(cid:243) respecto de ellos la v(cid:237)a gubernativa. ALEGATOS DE CONCLUSI(cid:211)N EN PRIMERA INSTANCIA - Fiscal(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n (fls. 58 a 60) Cit(cid:243) varias sentencias de la Secci(cid:243)n Segunda de esta Corporaci(cid:243)n en las que se analiz(cid:243) la legalidad de la prima de servicios y se concluy(cid:243) que no es procedente la

reliquidaci(cid:243)n de las prestaciones sociales con adici(cid:243)n de dicha prima porque la misma fue creada por el Ejecutivo sin competencia para ello. - La parte demandante y el Ministerio Pœblico no se pronunciaron en esta etapa procesal.

SENTENCIA APELADA

(fls. 92 a 101) El Tribunal Administrativo de Antioquia - Subsecci(cid:243)n Laboral de Descongesti(cid:243)nmediante sentencia del 15 de mayo de 2013 se inhibi(cid:243) para pronunciarse con respecto a la legalidad del oficio nœm. 8388 del 6 de noviembre de 2002. As(cid:237) mismo, declar(cid:243) la nulidad del oficio nœm. 9415 del 3 de diciembre de 2002. A t(cid:237)tulo de restablecimiento del derecho conden(cid:243) a la entidad demandada a reliquidar las prestaciones sociales del demandante con la inclusi(cid:243)n como factor salarial del 30% de la prima de servicios desde el aæo 1994 hasta el aæo 2001. - AnÆlisis del Tribunal: A su juicio el oficio nœm. 8388 del 6 de noviembre de 2002 s(cid:243)lo es un acto de trÆmite que comunic(cid:243) al accionante que con posterioridad se resolver(cid:237)a de fondo su petici(cid:243)n, lo que se dio con la expedici(cid:243)n del oficio nœm. 9415 del 3 de diciembre de 2002, por lo que centr(cid:243) su anÆlisis en este acto administrativo. Accedi(cid:243) a las pretensiones de la demanda con base en los siguientes argumentos:

(i) el Decreto 2699 de 1991 es el rØgimen laboral aplicable al demandante por haberse vinculado el 12 de septiembre de 1994; (ii) el art(cid:237)culo 14 de la Ley 4“ de 1992 no otorg(cid:243) la facultad al Gobierno Nacional para establecer la prima de servicios a los funcionarios de la Fiscal(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n; (iii) la norma mencionada exceptu(cid:243) de su aplicaci(cid:243)n a los funcionarios de dicha entidad que optaron por la escala salarial a partir del 1” de enero de 1993 o que se vincularon con posterioridad a esa fecha; (iv) conforme lo precisado por la jurisprudencia del Consejo de Estado - la cual cit(cid:243) in extensola prima de servicios se debe entender como factor salarial; (v) en tal virtud y al probarse que el demandante la deveng(cid:243) desde el aæo 1994 hasta el aæo 2001 procede la reliquidaci(cid:243)n de sus prestaciones sociales con su inclusi(cid:243)n, as(cid:237) como la nulidad del acto demandado. El A quo consider(cid:243) que no era procedente declarar la prescripci(cid:243)n, toda vez que no hab(cid:237)an transcurrido tres aæos entre la reclamaci(cid:243)n (24 de octubre del mismo aæo) y la sentencia que determin(cid:243) que la prima de servicios s(cid:237) ten(cid:237)a carÆcter salarial. ARGUMENTOS DE LA APELACI(cid:211)N El apoderado de la Fiscal(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n, present(cid:243) recurso de apelaci(cid:243)n

contra la sentencia de primera instancia. Los argumentos de la impugnaci(cid:243)n son los siguientes: a) Se configur(cid:243) la caducidad de la acci(cid:243)n porque el demandante se retir(cid:243) del servicio en el mes de diciembre del aæo 2001, momento en el que se liquidaron de forma definitiva sus prestaciones sociales, luego debi(cid:243) demandar dentro de los cuatro meses siguientes a ello. b) Existe prescripci(cid:243)n trienal de los derechos, puesto que se reclama el reajuste de las prestaciones sociales desde el aæo 1994 y la petici(cid:243)n s(cid:243)lo se present(cid:243) el 23 de octubre de 2002. c) La Fiscal(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n no es la entidad que debe ser demandada, porque quiØn expidi(cid:243) el rØgimen salarial fue el Gobierno Nacional, en virtud del art(cid:237)culo 14 de la Ley 4“ de 1992. ALEGATOS DE CONCLUSI(cid:211)N La Fiscal(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n ratific(cid:243) los argumentos expuestos en el recurso de apelaci(cid:243)n (fls. 162 a 169). La parte demandante y el Ministerio Pœblico guardaron silencio. (f. 169). CONSIDERACIONES Problemas jur(cid:237)dicos Los problemas jur(cid:237)dicos que se deben resolver en esta instancia, se resumen en las siguientes preguntas: 1. ¿La Fiscal(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n es la entidad que debe ser demandada en el presente caso? Resuelto el primer problema jur(cid:237)dico la Subsecci(cid:243)n deberÆ determinar:

2. ¿C(cid:243)mo debe realizarse el c(cid:243)mputo del tØrmino de caducidad y de prescripci(cid:243)n para los servidores de la Fiscal(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n que reclamen la reliquidaci(cid:243)n de sus prestaciones sociales desde el aæo 1993 hasta el aæo 2001 con inclusi(cid:243)n del porcentaje del 30% de la prima especial de servicio? 3. ¿En el caso concreto se configur(cid:243) la prescripci(cid:243)n y la caducidad de los derechos reclamados por el seæor Samuel Correa Quintero?

A efectos de resolver los problemas jur(cid:237)dicos, se abordarÆ: (i) Legitimaci(cid:243)n en la causa por pasiva de la Fiscal(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n; (ii) la prima de servicios para los empleados de la Fiscal(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n como factor salarial; (iii) tratamiento de la caducidad y prescripci(cid:243)n de las prestaciones sociales ante nuevos hechos que permiten su reliquidaci(cid:243)n y; (iv) caso concreto.

1. Legitimaci(cid:243)n por pasiva de la Fiscal(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n.

Sostuvo el recurrente que la Fiscal(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n no es la entidad que debe ser demandada porque quiØn expidi(cid:243) el rØgimen salarial fue el Gobierno Nacional, en virtud del art(cid:237)culo 14 de la Ley 4“ de 1992. Al respecto, la Subsecci(cid:243)n indicarÆ que la Fiscal(cid:237)a s(cid:237) estÆ legitimada para ser

parte pasiva en la presente litis, en virtud de lo consagrado en el art(cid:237)culo 149 del C.C.A segœn el cual, la entidad puede representar a la Naci(cid:243)n en los casos que le ataæen. AdemÆs goza de autonom(cid:237)a administrativa y presupuestal, de conformidad con los art(cid:237)culos 249 de la C.P. y 28 de la ley 270 de 1996, lo que implica que las condenas que se profieran contra la Naci(cid:243)n por actuaciones de la Fiscal(cid:237)a, deben ser cumplidas o pagadas con el presupuesto de Østa. Se agrega que el acto administrativo demandado y que produjo efectos jur(cid:237)dicos concretos en la situaci(cid:243)n del demandante con la negativa de la reliquidaci(cid:243)n de las prestaciones sociales fue expedido por dicha entidad, luego es a esta a quien corresponde acudir en juicio en procura de defender su legalidad. En conclusi(cid:243)n: La Fiscal(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n s(cid:237) es la entidad llamada a ser demandada en el presente caso.

2. La prima de servicios para los empleados de la Fiscal(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n como factor salarial.

La Ley 4“ de 1992 facult(cid:243) al Gobierno Nacional para crear una prima especial de servicios no inferior al 30% ni superior al 60% del salario bÆsico. El art(cid:237)culo 14 de dicha disposici(cid:243)n seæal(cid:243) los servidores pœblicos a los cuales les iba a aplicar la referida prima, as(cid:237):

"Art(cid:237)culo 14. El Gobierno Nacional establecerÆ una prima no inferior al 30% ni superior al 60% del salario bÆsico, sin carÆcter salarial, para los magistrados de todo orden de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y Contencioso Administrativo, agentes del Ministerio Pœblico delegados ante la Rama Judicial y para los jueces de la Repœblica, incluidos los magistrados y fiscales del Tribunal Superior Militar, Auditores de Guerra y Jueces de Instrucci(cid:243)n Penal Militar, excepto los que opten por la escala de salarios de la Fiscal(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n, con efectos a partir del primero (1) de enero de 1993. […] ". El art(cid:237)culo precitado excluy(cid:243) del beneficio al personal de la Fiscal(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n que optara por la escala de salarios de esa entidad o que ingresaron a la misma a partir del 1” de enero de 1993. Tal interpretaci(cid:243)n de la norma fue expuesta en reiterados fallos proferidos por esta Secci(cid:243)n1. Por su parte, el Gobierno Nacional en virtud de la norma en cita, expidi(cid:243) anualmente los decretos que regularon el rØgimen salarial y prestacional de los servidores de la Fiscal(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n, en los cuales neg(cid:243) el carÆcter salarial a la prima especial de servicios. Esta Corporaci(cid:243)n al estudiar la legalidad de los mismos declar(cid:243) su nulidad2, no obstante, en varios de los fallos se realiz(cid:243) una interpretaci(cid:243)n distinta sobre el

carÆcter salarial de la prima de servicios, pues en algunos era considerada como un factor salarial y en otros como un sobresueldo3. Tal diferencia ocasion(cid:243) que la Secci(cid:243)n Segunda, en algunos casos negara la inclusi(cid:243)n del porcentaje del 30% en la base liquidatoria de las prestaciones reconocidas a los servidores de la Fiscal(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n, para los aæos 1994, 1995, 1996, 1997 y 2000. Por lo anterior, mediante sentencia del 4 de agosto 20104 la Secci(cid:243)n Segunda de esta Corporaci(cid:243)n unific(cid:243) la posici(cid:243)n y seæal(cid:243) que la prima especial de servicios s(cid:237) constituye un factor salarial. En la providencia se indic(cid:243) que el restablecimiento del derecho deb(cid:237)a otorgarse desde el aæo 1994 al aæo 2001 sin excepci(cid:243)n. Se arrib(cid:243) a tal conclusi(cid:243)n, luego de indicar que el hecho de haberse considerado el 30% de la prima especial de servicios como sobresueldo no le restaba la calidad de salario que le es connatural, en la medida en que hace parte del sueldo que mensualmente recib(cid:237)a el servidor. 1 Fallos en los que se declar(cid:243) la nulidad de la prima especial, establecida en decretos dictados desde 1993 a 2002. Sentencias del Consejo de Estado, Secci(cid:243)n segunda del 15 de abril de 2004 (rad. 712-02), sentencia de 3 de marzo de 2005, Exp. 17021-2005 C.P. Dra. Ana

Margarita Olaya, y sentencia de 13 de septiembre de 2007, Exp. 0478-03 C.P. Dr. Alejandro Ordoæez Maldonado. Ver sentencia Sala Plena de la Secci(cid:243)n Segunda. Radicaci(cid:243)n nœmero: 11001-03-25-000-2003-00113-01 (478-03). Magistrado Ponente doctor Alejandro Ord(cid:243)æez Maldonado. Actor: Luz Mireya AmØzquita Ballesteros. 2 La sentencia del 14 de febrero de 2002 anul(cid:243) el art(cid:237)culo 7” del Decreto 38 de 1999; la sentencia de 15 de abril de 2004 anul(cid:243) el art(cid:237)culo 8” del Decreto 2743 de 2000; la sentencia de 3 de marzo de 2005 anul(cid:243) los art(cid:237)culos 6” del Decreto 53 de 1993 y 7” de los Decretos 108 de 1994, 49 de 1995, 108 de 1996 y 52 de 1997 y la sentencia de 13 de septiembre de 2007 anul(cid:243) los art(cid:237)culos 7” y 8” de los Decretos 50 de 1998 y 2729 de 2001. 3 As(cid:237), en algunas como la sentencia de 14 de febrero de 20023 que anul(cid:243) el art(cid:237)culo 7(cid:176) del Decreto 38 de 1999; la Sala precis(cid:243) que la prima especial del 30% constitu(cid:237)a salario. Posteriormente, en sentencia de 15 de abril de 2004, por la cual se declar(cid:243) la nulidad del Decreto 2743 de

2000, se consider(cid:243) que la prima especial era un sobresueldo y en ese sentido, modific(cid:243) su carÆcter posici(cid:243)n que fue reiterada en varios fallo. Finalmente mediante sentencia de 13 de septiembre de 2007, por la cual la Secci(cid:243)n Segunda declar(cid:243) la nulidad de los art(cid:237)culos 7(cid:176) y 8(cid:176) de los Decretos 50 de 1998 y 2729 de 2001, respectivamente, se estableci(cid:243) que la prima especial del 30% hace parte del salario. 4 Expediente 230-2008. Actor: Rosmira Villescas SÆnchez. Consejero Ponente Dr. Gerardo Arenas Monsalve. En la providencia mencionada la Sala precis(cid:243): “[…] La inclusi(cid:243)n de este porcentaje en la base liquidatoria de las prestaciones sociales de la actora para los aæos 1993, 1994, 1995, 1996, 1997 y 2000, encuentra sustento no s(cid:243)lo en las sentencias anulatorias proferidas por el Consejo de Estado, como ya se dijo, sino en la decisi(cid:243)n reciente de la Sala Plena que decidi(cid:243) anular el art(cid:237)culo 7(cid:176) del Decreto No. 618 de 2 de marzo de 2007 “Por el cual se dictan normas sobre el régimen salarial y prestacional para los servidores pœblicos de la Rama Judicial y de la Justicia Penal Militar y se dictan otras disposiciones […] Aunque [dicho precedente] analiza la legalidad de un Decreto que regula el rØgimen salarial y prestacional de los servidores de la

Rama Judicial, resulta aplicable en este evento, porque, el tema central no es otro que el que aqu(cid:237) se reclama, esto es, el carÆcter salarial del porcentaje del 30% que a t(cid:237)tulo de prima especial han venido percibiendo los empleados de la Fiscal(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n y que no ha sido incluido en la liquidaci(cid:243)n de sus prestaciones sociales. As(cid:237) las cosas, para la Sala la no inclusi(cid:243)n de este porcentaje del 30% para los aæos en los que la nulidad de las normas que lo consagraban no le otorgaron el carÆcter de factor salarial, desconoce los derechos laborales prestacionales de la actora y ademÆs vulnera principios constitucionales, por lo que habrÆ de ordenarse tambiØn para los aæos 1993, 1994, 1995, 1996, 1997 y 2000, la reliquidaci(cid:243)n de los derechos prestacionales de los servidores de la Fiscal(cid:237)a a quienes estaban dirigidas las normas qu