CE-SECCION SEGUNDA-05001-23-31-000-2003-01405-01(8920-05)-2007

PENSION GRACIA - No requiere afiliación del beneficiario a Cajanal, ni hacer aportes / RELIQUIDACION DE LA PENSION GRACIA - Factores para su liquidación / FACTORES DE LIQUIDACION PARA PENSION GRACIAProcedencia de reliquidación Entonces la pensión gracia no se reconoce atendiendo los aportes efectuados a la entidad de previsión sino que es una prestación con cargo al tesoro público, pues se trata - como se dijo en el texto legal - de una pensión nacional, lo que resulta reafirmado por el Decreto 81 de 1976 mediante el cual se transfirió a la Caja Nacional de Previsión el pago de esta prestación, determinando que ésta entidad asumiría las funciones de la Sección de Pensiones de la Dirección General del Presupuesto del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, entre otras, la del pago de las pensiones del personal que adquirió o adquiriera el derecho estando al servicio del magisterio de primaria. Lo anterior resulta aún más claro si se atiende lo prescrito por la Ley 91 de 1989 artículo 15 - numeral 2º. La Caja Nacional de Previsión no reconoce, entonces, la pensión por los aportes a ella sufragados, sino que hace las veces de pagadora de la prestación, pero nada más, pues simplemente se le transfirió la función. , cuando se trata de liquidar la pensión gracia debe tenerse en cuenta todo lo percibido por el beneficiario durante el último año de servicios a la adquisición del status pensional, aunque sobre ellos, o alguno de ellos, no se haya efectuado aportes a la Caja de Previsión. En este caso, de acuerdo con la certificación expedida por la Secretaria del Recurso

Humano del Departamento de Antioquia, que obra a folios 161 y 162, la actora devengó durante el último año de servicios anterior a la causación del derecho primas de vida cara y navidad, factores que deben ser incluidos en la liquidación de la pensión gracia. SALARIO - Concepto la Ley 65 de 1946 definió el salario o sueldo no solo como la asignación básica fijada por la ley sino como todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el empleado como retribución por sus servicios.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero Ponente: ALBERTO ARANGO MANTILLA

Bogotá D.C., ocho (8) de febrero de dos mil siete (2007) Radicación número: 05001-23-31-000-2003-01405-01(8920-05)

Actor: BLANCA CECILIA DUQUE GARCIA Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 25 de febrero de 2005 proferida por el Tribunal Administrativo de

Antioquia. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo y mediante apoderado judicial, la señora BLANCA CECILIA DUQUE GARCIA demandó del Tribunal declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos: 1.- Resolución No. 3343 del 4 de septiembre de 2000 expedida por la Delegada de la Gerencia General de la Caja Nacional de Previsión Social por medio de la cual se reconoció pensión gracia en cuantía del 75% del promedio de la asignación

básica devengada en el último año de la causación del derecho, sin tener en cuenta la totalidad de los factores salariales. 2.- Resolución No. 4699 del 4 de diciembre de 2000 mediante la cual se aclaró la Resolución No. 3343 del 4 de septiembre de 2000. 3.- Resolución No. 24541 del 18 de octubre de 2001 expedida por el Subdirector General de Prestaciones Económicas de la Caja Nacional de Previsión Social, por la cual se negó la solicitud de revisión y reliquidación de la pensión reconocida. 4.- Resolución No. 7658 del 13 de noviembre de 2002 expedida por la Jefe de la Oficina Jurídica de la Caja Nacional de Previsión Social por medio de la cual se resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución No. 24541 del 18 de octubre de 2001. Como restablecimiento del derecho pidió que se ordene a la Caja reliquide la pensión gracia reconocida incluyendo todos los factores salariales devengados durante el año inmediatamente anterior a la adquisición del status pensional en cuantía de $67.346.94 efectiva a partir del 6 de julio de 1988 pero con efectos fiscales a partir del 14 de diciembre de 1995 por prescripción trienal con los respectivos incrementos anuales; que se paguen los intereses comerciales desde que se hizo exigible el derecho y que se dé cumplimiento a los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo. HECHOS En la demanda se relataron los siguientes: 1.- La Caja Nacional de Previsión Social mediante Resolución No. 3343 del 4 de septiembre de 2000 aclarada por Resolución No. 4699 del 4 de diciembre de 2000

reconoció y ordenó pagar la pensión gracia a la demandante, en cuantía del 75% del promedio únicamente de la asignación básica mensual y sin tener en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados, durante el año anterior a la fecha de la causación del derecho como son la prima de vida cara y prima de navidad. 2.- La actora solicitó el 12 de marzo de 2002 la revisión de la pensión gracia reconocida con la inclusión de todos los factores salariales y la entidad demandada mediante los actos acusados se la negó. NORMAS VIOLADAS Invocó como normas violadas los artículos 2º, 25, 48 y 58 de la Constitución Política; 27, 30 y 31 del Código Civil; 12 de la Ley 50 de 1886; 4º de la Ley 4ª de 1966; 1º y 4º de la Ley 114 de 1913; 6º de la Ley 116 de 1928; 3º de la Ley 37 de 1933; 3º, 4º y 13 de la Ley 39 de 1903; 1º y 2º de la Ley 4ª de 1974; 21 del Código Sustantivo del Trabajo; 2º de la Ley 153 de 1887; Decreto 435 de 1971; Decreto 446 de 1973 y Decreto 1221 de 1975. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal se abstuvo de hacer pronunciamiento de fondo respecto de las Resoluciones Nos. 3343 y 4699 del 4 de septiembre y 4 de diciembre de 2000 respectivamente, por cuanto frente a ellas no se agotó la vía gubernativa. Dijo, que los factores salariales que deben tenerse en cuenta para la liquidación

de la pensión gracia son los percibidos durante el año anterior a la consolidación del derecho y no del retiro definitivo del servicio. Con base en la anterior consideración accedió a las pretensiones de la demanda ordenando a la entidad demandada la reliquidación de la pensión gracia incluyendo los demás factores percibidos por la demandante durante el último año de servicios anterior a la causación del derecho. LA APELACION Inconforme con la decisión de primera instancia la entidad demandada la apeló. La Caja Nacional de Previsión Social manifestó que la cuantía de la pensión se debe establecer incluyendo los factores salariales aplicables a todos los empleados oficiales y previstos en las Leyes 33 y 62 de 1985, por cuanto las excepciones establecidas en estas normas se refieren al tiempo de servicio y edad de jubilación, sin hacer discriminaciones respecto de los factores de liquidación. Que la pensión gracia como no está ligada a una afiliación y en consecuencia a los aportes debe ceñirse por la norma general que rija para la fecha de status de cada individuo. ALEGATOS En esta oportunidad, la parte actora manifestó que de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 4ª de 1966 y el Decreto 1743 de 1966 las pensiones se liquidarán y pagarán tomando como base el 75% del promedio mensual de salarios durante el último año de servicios. La entidad demandada insistió en que la cuantía de la pensión se debe establecer incluyendo los factores salariales aplicables a todos los empleados oficiales de cualquier orden y previstos en las Leyes 33 y 62 de 1985.

La Señora Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado estimó que la sentencia apelada debe confirmarse. Expresó que la pensión gracia de la demandante no se rige por las Leyes 33 y 62 de 1985; que debe liquidarse con base en los factores salariales percibidos durante el año anterior a su consolidación, es decir, cuando adquirió el status de pensionada. Se decide, previas estas CONSIDERACIONES El presente asunto se contrae a establecer la legalidad de los siguientes actos administrativos: 1.- Resolución No. 3343 del 4 de septiembre de 2000 expedida por la Delegada de la Gerencia General de la Caja Nacional de Previsión Social por medio de la cual se reconoció pensión gracia en cuantía del 75% del promedio de la asignación básica devengada en el último año de la causación del derecho, sin tener en cuenta la totalidad de los factores salariales. 2.- Resolución No. 4699 del 4 de diciembre de 2000 mediante la cual se aclaró la Resolución No. 3343 del 4 de septiembre de 2000. 3.- Resolución No. 24541 del 18 de octubre de 2001 expedida por el Subdirector General de Prestaciones Económicas de la Caja Nacional de Previsión Social, por la cual se negó la solicitud de revisión y reliquidación de la pensión reconocida. 4.- Resolución No. 7658 del 13 de noviembre de 2002 expedida por la Jefe de la Oficina Jurídica de la Caja Nacional de Previsión Social por medio de la cual se resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución No. 24541 del 18

de octubre de 2001. En primer lugar dirá la Sala que comparte la inhibición del Tribunal Administrativo en cuanto no es posible hacer un pronunciamiento de fondo frente a las Resoluciones Nos. 3343 y 4699 del 4 de septiembre y 4 de diciembre de 2000 respectivamente, en consideración a que respecto de ellas no se agotó la vía gubernativa. En esas condiciones, se procederá a estudiar el fondo del asunto pero solo en cuanto toca con la legalidad de las Resoluciones Nos. 24541 del 18 de octubre de 2001 y 7658 del 13 de noviembre de 2002. DEL MARCO LEGAL La Ley 114 de 1913 otorga a los maestros de escuelas primarias oficiales que cumplan los requisitos consagrados en el artículo 4º una pensión nacional por servicios prestados a los departamentos y a los municipios; a su vez las Leyes 116 de 1928 y 37 de 1933, previo el cumplimiento de los requisitos prescritos en la Ley 114 de 1913, extendieron esta prerrogativa a otros empleos docentes haciendo posible computar para este efecto los años laborados en la enseñanza secundaria y normalista. Entonces la pensión gracia no se reconoce atendiendo los aportes efectuados a la entidad de previsión sino que es una prestación con cargo al tesoro público, pues se trata - como se dijo en el texto legal - de una pensión nacional, lo que resulta reafirmado por el Decreto 81 de 1976 mediante el cual se transfirió a la Caja Nacional de Previsión el pago de esta prestación, determinando que ésta entidad asumiría las funciones de la Sección de Pensiones de la Dirección General del

Presupuesto del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, entre otras, la del pago de las pensiones del personal que adquirió o adquiriera el derecho estando al servicio del magisterio de primaria. Lo anterior resulta aún más claro si se atiende lo prescrito por la Ley 91 de 1989 artículo 15 - numeral 2º -, que determinó: “...Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubiesen desarrollado o modificado, tuviesen o llegasen a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación...” La Caja Nacional de Previsión no reconoce, entonces, la pensión por los aportes a ella sufragados, sino que hace las veces de pagadora de la prestación, pero nada más, pues simplemente se le transfirió la función. De otra parte, esta pensión no se rige por las Leyes 33 y 62 de 1985, sencillamente porque la “gracia”, no es una pensión ordinaria, sino especial y fue excluida de esta reglamentación por determinación específica del legislador al tenor del artículo 1º inciso 2º de la Ley 33 de 1985. Es cierto que las pensiones especiales deben regularse por las normas aplicables a ellas, y en el caso de la pensión gracia, al tenor de la Ley 114 de 1913 artículo

2º, se liquidaba atendiendo la mitad del sueldo que hubiere devengado el docente durante los dos últimos años de servicios y en caso de que ellos hubieran sido distintos, se tenía en cuenta su promedio; sin embargo posteriormente la Ley 4ª de 1966, sin hacer excepción alguna a diferencia de lo que sucedió con la Ley 33 de 1985, precisó en su artículo 4º: “A partir de la vigencia de esta ley, las pensiones de jubilación e invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de derecho público, se liquidarán y se pagarán tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual obtenido en el último año de servicios.” Esta ley, como se expresó, no excluyó ninguna pensión de las percibidas por los servidores oficiales, fue reglamentada por el Decreto 1743 de 1966 y allí se dijo que para liquidar la pensión se tomaría como base el 75% del promedio mensual de salarios devengados durante el último año de servicios. Es decir que se precisó a cuál promedio mensual se refería la Ley 4ª de 1966. Como se ha reiterado en diferentes ocasiones, la Ley 65 de 1946 definió el salario o sueldo no solo como la asignación básica fijada por la ley sino como todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el empleado como retribución por sus servicios. En consecuencia, cuando se trata de liquidar la pensión gracia debe tenerse en cuenta todo lo percibido por el beneficiario durante el último año de servicios a la adquisición del status pensional, aunque sobre ellos, o alguno de ellos, no se haya efectuado aportes a la Caja de Previsión.

DEL CASO CONCRETO En este caso, de acuerdo con la certificación expedida por la Secretaria del Recurso Humano del Departamento de Antioquia, que obra a folios 161 y 162, la actora devengó durante el último año de servicios anterior a la causación del derecho primas de vida cara y navidad, factores que deben ser incluidos en la liquidación de la pensión gracia. Por lo anterior, se confirmará la decisión del Tribunal que accedió a las pretensiones de la demanda. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA CONFIRMASE la sentencia de febrero 25 de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia dentro del proceso promovido por la señora BLANCA CECILIA DUQUE GARCIA contra la Caja Nacional de Previsión Social, que accedió a las pretensiones de la demanda. Cópiese, notifíquese y una vez ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

ALBERTO ARANGO MANTILLA JAIME MORENO GARCIA

ANA MARGARITA OLAYA FORERO

AUSENTE