CE-SECCION SEGUNDA-05001-23-31-000-2003-01651-01(0152-14)-2019

PRINCIPIO DE IGUALDAD DE LOS TRABAJADORES / PRINCIPIO DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMALIDADES / CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Prohibición para el desempeño de funciones públicas El derecho constitucional de igualdad de los trabajadores está desarrollado por el Convenio Internacional del Trabajo número 111 (aprobado por Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969), relativo a la discriminación en materia de empleo y ocupación. Dicho Convenio en Colombia es fuente de derecho de aplicación directa en virtud del artículo 53 de la Constitución Política, al decir: «los Convenios Internacionales del Trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna», cuyo contenido es norma interpretativa de los derechos constitucionales en virtud del artículo 93 de la Constitución Política. En armonía con lo anterior, se tiene que el artículo 122 ibidem consagra que «no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento, y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente», disposición que presenta una regla de prohibición de vincular mediante contratos de prestación de servicios a personas para desempeñar funciones propias o permanentes de las entidades de la administración pública FUENTE FORMAL : CONVENIO INTERNACIONAL DEL TRABAJO NÚMERO 111 / LEY 22 DE 1967 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA -ARTÍCULO 53 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA -ARTÍCULO 93 RELACIÓN LABORAL – Elementos El Código Sustantivo de Trabajo en sus artículos 23 y 24 estableció los elementos

para estructurar una relación laboral en los siguientes términos:i) La actividad personal del trabajador; ii) la continuada subordinación o dependencia «del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al País»; y iii) un salario como retribución del servicio, presupuestos que han servido de sustento a esta corporación para determinar la existencia de un vínculo laboral.

FUENTE FORMAL : CÓDIGO SUSTANTIVO DE TRABAJO ARTÍCULO23 /

CÓDIGO SUSTANTIVO DE TRABAJO ARTÍCULO24

PRESCIRPCIÓN DE LOS DERECHOS DERIVADOS DEL CONTRATO REALIDADReglas jurisprudenciales Las reglas jurisprudenciales a tener en cuenta en materia del restablecimiento del derecho cuando deba aplicarse la figura de la prescripción. Al respecto, señaló lo siguiente:i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho

pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona

(exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador. viii) El consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho. ix) El ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el contratista corresponderá a los honorarios pactados. RELACION LABORALNo otorga la calidad de empleado público / REINTEGRO AL SERVICIO – Improcedencia Es preciso señalar que la existencia de la relación laboral y el reconocimiento de los derechos económicos que fueron declarados en primera instancia, no implica de manera directa que el actor ostente la calidad de empleado público. En efecto, para proveer cualquier empleo público de carácter remunerado se requiere que esté contemplado en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente, disposición ésta que se armoniza con los artículos 189, 305 y 315 de la Constitución Política, según los cuales se atribuye al

presidente, a los gobernadores y a los alcaldes la facultad de crear, fusionar o suprimir los empleos que demande la administración central, departamental o municipal, y señalar sus funciones especiales.Según los expuesto, la prestación del servicio desempeñado por el actor, aparte de calificarse como relación laboral y derivar de ella los derechos contemplados en las normas que la regulan, no lo ubica en la misma situación legal y reglamentaria en la que pueda encontrarse otro sujeto que desempeña como empleado público una actividad similar NOTA DE RELATORÍA : Sobre las reglas prescripción en el contrato realidad, ver: Consejo de Estado, Sala Plena contenciosa de la Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, rad 0088-16SUJ2 No.005/16 ,C.P. Carmelo Perdomo Cuéter

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUB SECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, veintiocho (28) de febrero de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 05001-23-31-000-2003-01651-01(0152-14)

Actor: EDISON DE JESÚS RUIZ CASTAÑO Demandado: MUNICIPIO DE HISPANIA (ANTIOQUIA) Apelación sentencia. Contrato prestación de servicios Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia proferida el 8 de agosto de 2013 por la Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo de Antioquia, que accedió parcialmente

a las súplicas de la demanda instaurada contra el Municipio de Hispania (Antioquia). Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Pretensiones En ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, la parte actora por intermedio de apoderado solicitó se declare la nulidad de la Resolución 025 de 9 de abril de 2003 por la cual el alcalde del municipio de Hispania, denegó el reconocimiento de una relación laboral y reglamentaria y el pago de las prestaciones sociales derivadas de ella. A título de restablecimiento del derecho, deprecó el pago de salarios, primas, vacaciones y demás prestaciones reconocidas a los empleados públicos de la planta de personal de la entidad, dentro del periodo comprendido entre el 26 de marzo de 2001 y el 31 de diciembre de 2002. De igual manera, que se ordene el pago de la indemnización por despido injusto, el reintegro al cargo que desempeñaba o a uno de igual o de superior jerarquía; y, que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo. 1.1.2. Hechos Los hechos que fundamentaron las pretensiones son, en síntesis, los siguientes: 1.1.2.1. El señor Edison de Jesus Ruíz Castaño se vinculó al municipio de Hispania (Antioquia) dentro del periodo comprendido entre el 26 de marzo de 2001 y el 31 de diciembre de 2002, como auxiliar de la comisaria de familia con funciones adscritas al gobierno municipal. 1.1.2.2. Indicó que pese a que su vinculación se realizó a través de sendos

contratos de prestación de servicios, le correspondía cumplir funciones propias de la entidad, tales como acatar los ordenamientos establecidos por el comisario de familia, sujetarse al horario de trabajo asignado, y para efectos de permisos o traslados, debía solicitar la autorización del alcalde o comisario. 1.1.2.3. Manifestó que durante la prestación del servicio siempre estuvo presente la figura de la subordinación y dependencia, al cumplir de manera permanente las órdenes de sus superiores, acataba los manuales de funciones, los reglamentos internos y en general, ejecutaba las funciones en iguales términos de los empleados de planta de la entidad. 1.1.3. Normas violadas y concepto de la violación Como normas vulneradas citó los artículos 29, 53 y 125 de la Constitución Política; las Leyes 80 de 1993, 27 de 1992, 244 de 1994; y, el Decreto 797 de 1949. En el concepto de la violación expuso que desempeñó las labores de carácter permanente y subordinada a través de diferentes contratos de prestación de servicios para ejecutar labores propias de los empleados de planta del municipio, circunstancia que desdibuja la figura del contrato de prestación de servicios. Adujo que de conformidad con lo establecido en el artículo 53 de la Constitución Política, deben ser reconocidos los beneficios prestacionales en igualdad de condiciones de los empleados de planta de la entidad, al encontrarse plenamente acreditados los elementos de la relación laboral. 1.2. Contestación de la demanda El apoderado de municipio de Hispania (Antioquia), se opuso a las pretensiones

de la demanda y expuso como argumentos de defensa los siguientes1: Consideró que del material probatorio aportado al plenario, no se logró desvirtuar la autonomía del contratista, pues el hecho de que desempeñara sus labores bajo un horario determinado no se infiere el elemento subordinación propio de los contratos de trabajo. En efecto, preciso que las labores desempeñadas fueron sobre temas excepcionales que se manejan en la comisaría de familia, aunado al hecho de que en la planta de cargos de la entidad no existe personal que atienda las funciones que desarrollo el actor. Propuso como excepciones las de inexistencia de justo título, caducidad de la acción, ineptitud sustantiva de la demanda por falta de requisitos formales, inexistencia de justo título, presunción de validez del acto acusado, terminación legal del contrato, imposibilidad jurídica de reintegro, prescripción y, la genérica innominada. 1.3. La sentencia apelada La Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo de Antioquia, declaró la nulidad del acto acusado, y en consecuencia ordenó «a título de restablecimiento del derecho el reconocimiento y pago a favor del señor Edison de Jesús Ruiz 1 Folios 75-92 Castaño de las cesantías, primas y vacaciones por el lapso comprendido entre el 26 de marzo de 2001 y el 5 de julio de 2002, y entre el 31 de agosto de 2002 y el 31 de diciembre de 2002»2. 1.3.1. Señaló que el material probatorio aportado al plenario logró demostrar que desarrolló su función de manera personal, bajo un horario laboral de 8:00am a

12:00 m y de 2:00pm a 6:00pm y que cumplió con las órdenes que le impartía el comisario de familia relacionadas con el desarrollo de actividades del programa de atención integral a la familia, de la formulación de diagnósticos sobre las principales causas de los conflictos intrafamiliares y sobre el seguimiento al menor de edad como autor o partícipe de infracciones penales o contravencionales. 1.3.2. Explicó que el actor no reúne los requisitos que establece el artículo 122 de la Constitución Política para ser catalogado como empleado público y por ende no puede ser reintegrado a un cargo de igual o de superior jerarquía en el municipio, como quiera que el empleo no se encuentra previsto en la planta de personal, no existen las funciones que desarrolló como contratista, y tampoco la remuneración estaba contemplada en el presupuesto general. 1.3.3. Respecto de la pretensión relacionada con la indemnización moratoria, refirió que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido uniforme en señalar que la exigibilidad de las obligaciones labores solo empieza a contabilizarse desde la ejecutoria de la sentencia que configure la relación laboral y no desde el reclamo de los conceptos salariales y prestacionales solicitados. Lo anterior, en razón a que es a partir de la decisión judicial que desestima los elementos de la esencia del contrato de prestación de servicios que se hace exigible la reclamación de derechos laborales, por tratarse de una sentencia constitutiva en la que el derecho surge a partir de ella y por ende la morosidad empieza a contarse a partir de tal ejecutoria. 1.4. El recurso de apelación

El apoderado especial de la parte actora3, presentó recurso de apelación que sustentó con los siguientes planteamientos: 2 Folios 243-263 3 Folios 265-266 1.4.1. Manifestó que la tesis según la cual el tribunal denegó la pretensión de reintegro, desconoce a todas luces el restablecimiento ordenado, toda vez que al acreditarse la existencia de los elementos de la relación laboral demostró que la entidad quiso evadir la carga prestacional que conlleva el empleo público. 1.4.2. Reiteró los argumentos expuestos en el escrito de la demanda a efectos de precisar que no existió interrupción en los contratos de prestación de servicios y, por ende, procede el restablecimiento completo dentro del periodo comprendido entre el 26 de marzo de 2001 y el 31 de diciembre de 2002. 1.4.3. Solicitó se reconozca la indemnización por despido injusto y la sanción moratoria por falta de pago, ya que de aceptarse que no hay lugar al reintegro y el pago de salarios y prestaciones, la consecuencia es que «si hubo contrato de trabajo y que su terminación fue unilateral y por lo tanto procede la indemnización por despido injusto». 1.5. Alegatos de conclusión en segunda instancia Las partes guardaron silencio en esta etapa procesal. 1.6. El Ministerio Público La Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado, rindió concepto en el que solicitó confirmar la sentencia de primera instancia. Dijo, en síntesis, lo siguiente: Adujo que la jurisprudencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo a

efectos de subsanar los excesos de los nominadores públicos, ha venido aceptando el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales a los contratistas en iguales condiciones de los servidores públicos, pero sólo para efectos de garantizar sus derechos laborales constitucionales y subsanar el daño causado, sin que ello implique de manera directa conceder la condición de servidor público. Afirmó que para alcanzar la condición de empleado público es necesario que se profiera un acto administrativo que ordene la respectiva designación, que se tome posesión del cargo, que la planta de personal contemple el empleo, y que exista disponibilidad presupuestal para atender el servicio, supuestos que el actor no acreditó. En efecto, quedó claramente establecido que el actor no ingresó al municipio de Hispania por concurso de méritos, ni que el empleo estuviera contemplado en la planta de personal.

2. Consideraciones 2.1. Problema jurídico De conformidad con los argumentos expuestos en el recurso de apelación, el problema jurídico se circunscribe a determinar si dentro del restablecimiento del derecho ordenado por el tribunal, procede la pretensión de reintegro y el pago de los salarios solicitados por el actor dentro del periodo comprendido entre el 26 de marzo de 2001 y el 31 de diciembre de 2002.

En caso de no aceptarse la anterior tesis, se verificará si procede el reconocimiento de la indemnización por despido injusto. 2.2. Marco normativo y jurisprudencial La Constitución Política, en su preámbulo, asegura a sus integrantes «la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz,

dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que asegure un orden político, económico y social justo». La anterior premisa fue desarrollada en sus artículos 13 y 25 ibidem, según los cuales: i) Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley y «recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica»; y, ii) se garantiza el derecho al trabajo4 en condiciones dignas y justas, el cual surge como 4 Artículo 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor uno de los valores y propósitos del Estado al ser consagrado en el Preámbulo de la Constitución con particular importancia. Como sustento de lo anterior, el artículo 53 consagró el principio de la «primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales», como aquella garantía de los trabajadores más allá de las condiciones que formalmente se hayan pactado. El tenor literal de la disposición en comento, señala lo siguiente: Artículo 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores;

remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad. El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores. De lo anterior, se entiende que la finalidad de este articulado es la de exigir al legislador la consagración uniforme en los distintos regímenes de los principios mínimos fundamentales que protegen a los trabajadores y la manera de garantizarlos, en aras de hacer efectivo el principio de igualdad ante la ley. Desde tiempo atrás, la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo (O.I.T.)5, expresamente consagró en su Preámbulo el «reconocimiento del principio de salario igual por un trabajo de igual valor» premisa que se fundamentó en el artículo 2 del Convenio 111 de la OIT6 al señalar que: «todo miembro para el

cual este Convenio se halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva los métodos adecuados a las condiciones y a las prácticas nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto. de grupos discriminados o marginados. El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan. 5 Aprobada en 1919 6 Aprobado por Colombia mediante la Ley 22 de 1967 De acuerdo a lo expuesto, el derecho constitucional de igualdad de los trabajadores está desarrollado por el Convenio Internacional del Trabajo número 111 (aprobado por Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969), relativo a la discriminación en materia de empleo y ocupación. Dicho Convenio en Colombia es fuente de derecho de aplicación directa en virtud del artículo 53 de la Constitución Política, al decir: «los Convenios Internacionales del Trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna», cuyo contenido es norma interpretativa de los derechos constitucionales en virtud del artículo 93 de la Constitución Política. En armonía con lo anterior, se tiene que el artículo 122 ibidem consagra que «no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento, y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente», disposición que presenta una regla de prohibición de vincular

mediante contratos de prestación de servicios a personas para desempeñar funciones propias o permanentes de las entidades de la administración pública. En desarrollo del marco constitucional previamente expuesto, se tiene que el ejecutivo nacional profirió el Decreto 2400 de 1968 «Por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil», disposición que fue modificada por el artículo 1.º del Decreto Ley 3074 de 1968, en los siguientes términos: ARTICULO 1o. Modificase y adicionase el Decreto número 2400 de 1968, en los siguientes términos: El artículo 2o. quedará así: Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural. Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes. Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones (Negrita no es del texto)

La parte destacada de la citada disposición normativa fue declarada exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-614 de 2009, en los siguientes términos: La disposición normativa impugnada dispone que, para el ejercicio de funciones de carácter permanente en la administración pública, no pueden celebrarse contratos de prestación de servicios porque para ese efecto deben crearse los empleos requeridos. Cabe advertir que esa regla jurídica se encuentra reiterada en el artículo 17 de la Ley 790 de 2002, según el cual «En ningún caso los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas podrán celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos». Sin duda, esa prohibición legal constituye una medida de protección a la relación laboral, pues no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal. En efecto, la norma impugnada conserva como regla general de acceso a la función pública el empleo, pues simplemente reitera que el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional y se justifica constitucionalmente si es concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del “giro ordinario” de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o requieran conocimientos especializados. De esta forma, el texto normativo impugnado constituye un claro desarrollo de las normas constitucionales que protegen los derechos laborales de los servidores públicos porque: i) impone la relación laboral, y sus plenas

garantías, para el ejercicio de las funciones permanentes en la administración, ii) consagra al empleo público como la forma general y natural de ejercer funciones públicas y, iii) prohíbe la desviación de poder en la contratación pública. De igual manera, la norma acusada despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos. Así mismo, la creación de empleos en la planta de personal de la administración exige convocar, en igualdad de condiciones, a todos los aspirantes y, de todos ellos, escoger con moralidad y transparencia, al servidor con mayores calidades y méritos. […] En conclusión, como la Corte encuentra ajustado a la Constitución que el legislador haya prohibido a la administración pública celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente, porque para ello se requiere crear los empleos correspondientes, debe declararse la exequibilidad de la disposición normativa impugnada. A su turno, se encuentra que el Código Sustantivo de Trabajo en sus artículos 23 y 24 estableció los elementos para estructurar una relación laboral en los siguientes términos: i) La actividad personal del trabajador; ii) la continuada subordinación o dependencia «del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la

dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al País»; y iii) un salario como retribución del servicio, presupuestos que han servido de sustento a esta corporación para determinar la existencia de un vínculo laboral. En efecto, esta Sección en la sentencia del 4 de febrero de 2016, expediente 0316-14, consejero Ponente Gerardo Arenas Monsalve desarrolló los elementos de la relación laboral así: (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo; (ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y, (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público , dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión. 2.2.1. Marco normativo del contrato de prestación de servicios El artículo 32 de la Ley 80 de 1993 regula el contrato de prestación de servicios

en los siguientes términos: ARTÍCULO 32. De los contratos estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: [...]

3. Contrato de Prestación de Servicios. Son contratos de prestación de servicios los