CE-SECCION SEGUNDA-05001-23-31-000-2003-01869-01(7978-05)-2006

PRIMA DE ACTUALIZACION – Normatividad / PRIMA DE ACTUALIZACION – Reconocimiento a personal en servicio activo y en retiro El artículo 13 de la Ley 4ª de 1992 ordenó al Gobierno Nacional establecer una escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado de la Fuerza Pública, de conformidad con los principios establecidos en dicha ley. En desarrollo de esos mandatos el Gobierno Nacional expidió sucesivamente los decretos números 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995, que ordenaron, en los artículos 15, 28 y 29, respectivamente, establecer una prima porcentual de actualización (Prima de actualización) sobre la asignación básica devengada por oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. Sin embargo, los decretos mencionados erigieron esta prima de actualización sólo para el personal “en servicio activo”, situación que a la postre fue declarada nula por el Consejo de Estado mediante providencias del 14 de agosto de 1997, expediente No. 9923, Magistrado Ponente Nicolás Pájaro Peñaranda y 6 de noviembre del mismo año, expediente No.11423, Magistrada Ponente Clara Forero de Castro, al considerar que se violaba el derecho de igualdad de los oficiales y suboficiales en retiro de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, a quienes por estos decretos se les estaba negando el derecho a gozar de la prima de actualización correspondiente; también indicó el Consejo de Estado que se desconocía el mandato legal del artículo 13 de la Ley 4ª de 1992,

que ordenó establecer la escala gradual porcentual para nivelar los sueldos tanto del personal activo como del retirado de la Fuerza Pública. PRIMA DE ACTUALIZACION - Prescripción De conformidad con el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, los derechos prestacionales consagrados a favor de los oficiales y sub oficiales de las Fuerzas Militares prescriben en cuatro años, que se contarán desde la fecha en que se hagan exigibles. Según términos de la citada norma “el reclamo escrito recibido por autoridad competente sobre un derecho, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.” La ley le ha dado un tratamiento especial a las prestaciones sociales, dado su carácter de imprescriptible; por ello, es viable jurídicamente que el interesado pueda elevar solicitud de reconocimiento de su derecho en cualquier tiempo; sin embargo y no obstante que el derecho es imprescriptible, sí lo son las acciones que emanen de los derechos prestacionales; por tal virtud prescriben las mesadas pensionales, según el término señalado por el legislador. Para que opere el fenómeno prescriptivo se requiere que transcurra un determinado lapso durante el cual no se hayan ejercido dichas acciones. Dicho tiempo se cuenta desde que la obligación se haya hecho exigible. En el caso objeto de examen, no puede predicarse que a la fecha de expedición de los Decretos 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995 la obligación se hubiera hecho exigible para los retirados del servicio, pues, precisamente, tales preceptos sólo consagraban la prima de actualización para el personal en servicio activo. Sólo con el fallo del 14 de agosto de 1997,

expediente 9923, actor Cesar Alberto Granados, con ponencia del Consejero Doctor Nicolás Pájaro Peñaranda, esta Sala accedió a la nulidad parcial del parágrafo del artículo 28 de los Decretos 25 de 1993 y 65 de 1994 en las frases “QUE LA DEVENGUE EN SERVICIO ACTIVO” y “RECONOCIMIENTO DE”, los oficiales en retiro tuvieron plena certeza para reclamar la prima de actualización, dado que los efectos ex tunc que produce la sentencia anulatoria de los actos administrativos, hizo que las cosas se retrotrajeran al estado en que se encontraban. En este orden de ideas, como la sentencia del Consejo de Estado que declaró la nulidad de las expresiones “que la devengue en servicio activo” y “reconocimiento de” fue expedida el 14 de agosto de 1997, y quedó ejecutoriada el 19 de septiembre de ese mismo año, el término de prescripción del derecho a la prima de actualización para los años 1993 y 1994 empezó a contarse a partir de esta fecha, venciéndose el 19 de septiembre de 2001. Por su parte, la sentencia del 6 de noviembre de 1997 mediante la cual el Consejo de Estado declaró la nulidad de idénticas expresiones en el decreto 133 de 1995, quedó ejecutoriada el 24 de noviembre de ese mismo año, por lo que el término de prescripción del derecho a la prima de actualización para 1995, vencía el 24 de noviembre de 2001. RELIQUIDACION DE ASIGNACION DE RETIRO – Pende necesariamente del

reconocimiento de la prima de actualización Es de anotar que la sentencia del Tribunal no guarda concordancia alguna en su argumentación, porque la “reliquidación” de la asignación de retiro, necesariamente pende del reconocimiento de la prima de actualización, derecho éste último que a la postre se declaró prescrito y siendo así, mal podría considerarse para efectos de “reliquidar” la asignación de retiro. No pasa por alto la Sala el hecho de que la actora es apelante único, y que la sentencia de primera instancia le fue favorable a sus pretensiones en forma parcial, caso en el cual no sería posible la revocatoria de la misma, sin incurrir en violación al principio de la reformatio in pejus. No obstante lo anterior, en el presente caso no es posible aplicar dicho principio, en tanto que el derecho que fue reconocido era accesorio de uno principal no reconocido, como lo fue la negativa del Tribunal a reconocer la prima de actualización por los años 1993, 1994 y 1995, tan es así, que el derecho se declaró prescrito por el Tribunal – incluso en su parte resolutiva - y en ese orden, no procedían los reconocimientos que contradictoriamente se ordenaron en esta misma parte de la providencia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMÍREZ DE PÁEZ

Bogotá D.C., dieciséis (16) de noviembre de dos mil seis (2006).

Radicación número: 05001-23-31-000-2003-01869-01(7978-05)

Actor: GLORIA DEL SOCORRO MORENO DE VALENCIA

Demandado: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 24 de enero de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia accedió parcialmente, ordenó reajustar la asignación de retiro y negó las demás súplicas de la demanda incoada por GLORIA DEL SOCORRO MORENO DE VALENCIA contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía

Nacional. LA DEMANDA Estuvo encaminada a que se declare la nulidad de la Resolución No. 6653 de 7 de junio de 2002 proferida por el Director de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, mediante la cual negó el reconocimiento y pago de la prima de actualización a la actora en calidad de beneficiaria de la sustitución pensional del extinto Agente Amado de Jesús Valencia. Como consecuencia de tal declaración y a título de restablecimiento del derecho solicitó el reconocimiento y pago de la prima de actualización desde su creación hasta el 31 de diciembre de 1995, de conformidad con los porcentajes establecidos para el grado del titular del derecho en los Decretos 335 de 1992, 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995, así como computo de dicho factor en la asignación de retiro y demás prestaciones sociales; dando aplicación a los artículo 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo (C.C.A.). Para fundamentar las pretensiones, expuso, en síntesis, los siguientes hechos: El señor Amado de Jesús Valencia prestó sus servicios a la Policía Nacional durante más de 21 años, obteniendo la asignación de retiro a cargo de dicha

entidad desde el 8 de diciembre de 1980. La señora Gloria del Socorro Moreno de Valencia en calidad de beneficiaria de la sustitución pensional del extinto agente ( R) Amado de Jesús Valencia, retirado de la Policía Nacional, percibe asignación de retiro o pensión de la Caja de Sueldos de retiro de la Policía Nacional. El Ejecutivo, con fundamento en el artículo 215 de la Constitución Política, expidió el Decreto 335 de 24 de febrero el cual creó una prima de actualización que tendría vigencia hasta cuando se estableciera una escala salarial porcentual única para la Fuerza Pública. El artículo 13 de la Ley 4ª de 1992 dispuso el establecimiento, por parte del Gobierno, de una escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado de la Fuerza Pública dentro de las vigencias fiscales de 1993 a 1996. Más adelante, el Gobierno expidió los Decretos 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995, los cuales ratificaron la prima de actualización en sus respectivas vigencias. El 3 de diciembre de 2001 la actora solicitó a la demandada el reconocimiento y pago de la prima de actualización y el reajuste a la asignación de retiro en los porcentajes definidos por la ley 4ª de 1992, Decretos 335 de 1992, 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995. NORMAS VIOLADAS Cita como disposiciones violadas, las siguientes: Artículos 13, 23, 25, 53 y 58 de la Carta Política; artículos 1, 2, 13 y 34 de la Ley

2º de 1945; artículo 107 del Decreto Ley 3220 de 1953; artículo 17 del Decreto Ley 0325 de 1959; artículo 89 de la Ley 126 de 1959; artículo 164 del Decreto Ley 95 de 1989; artículo 169 del Decreto 1211 de 1990; artículo 15 del Decreto 335 de 1992. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Antioquia accede parcialmente a las suplicas de la demanda. Ordenó la reliquidación de la asignación de retiro teniendo en cuenta la prima de actualización y negó las demás súplicas de la demanda, es decir, negó el reconocimiento y pago de dicho factor para los 1992 a 1995 por haber operado la prescripción. Considera el a-quo que es necesario diferenciar la reliquidación de la pensión, tomando como factor para fijar su monto la prima de actualización, de la cual por referirse a prestaciones periódicas, prescriben sólo las mesadas de la prima de actualización la cual de conformidad con el artículo 113 del decreto 1213 de 1990, tiene una prescripción de cuatro años (fls. 52 a 65). EL RECURSO Inconforme con el anterior proveído la parte actora impugnó el numeral 4º que negó el reconocimiento y pago de la prima de actualización de los años 1992 a 1995, por haber operado la prescripción. Argumenta que existe disposición especial que consagra una prescripción de cuatro años para los derechos prestacionales a favor de los oficiales y suboficiales como es el artículo 113 del Decreto 1213 de 1990. Que no resulta procedente la prescripción ni la caducidad frente a la prima de

actualización que se reclama porque reviste el carácter de periódica al ir unida con el derecho principal de asignación de retiro y que por está razón está incluida dentro de la excepción del artículo 136 del C.C.A., para ser demandada en cualquier tiempo. Manifiesta que la prescripción de que tratan los estatutos de la Policía Nacional (Decreto 1212 y 1213 de 1990) es exclusivamente para lo derechos allí consagrados y que la prima de actualización establecida en el artículo 13 de la Ley 4ª de 1992 para todo el personal de la Fuerza Pública, incluida la Policía Nacional. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a decidir previas las siguientes CONSIDERACIONES PROBLEMA JURÍDICO.- El presente asunto se contrae a establecer si la señora GLORIA DEL SOCORRO MORENO DE VALENCIA, en su calidad de beneficiaria de la sustitución pensional del extinto Agente Amado de Jesús Valencia, tenía o no derecho a que se le reconociera y pagara prima de actualización. ACTO ACUSADO.- Nulidad de la Resolución No. 6653 de 7 de junio de 2002 expedida por el Director General de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, mediante la cual negó el reconocimiento y pago de la prima de actualización a la actora en calidad de beneficiaria de la sustitución pensional del extinto Agente Amado de Jesús Valencia, LO PROBADO EN EL PROCESO.- El señor Amado de Jesús Valencia prestó sus servicios a la Policía Nacional durante más de 21 años, obteniendo la asignación de retiro a cargo de dicha

entidad desde el 8 de diciembre de 1980 (fl.5). La señora Gloria del Socorro Moreno de Valencia en calidad de beneficiaria de la sustitución pensional del extinto Agente ( R) Amado de Jesús Valencia, percibe asignación de retiro o pensión de la Caja de Sueldos de retiro de la Policía Nacional (fl.5). El 3 de diciembre de 2001 ante la entidad demandada solicitud de reconocimiento y pago de la prima de actualización dentro de la sustitución de asignación mensual de retiro con fundamento en los Decretos 335 de 1992, 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995 (fls. 4 y 5). La entidad demandada mediante Resolución No. 6653 de 7 de junio de 2002 expedida por el Director General de la Caja de Retiro de la Policía Nacional, negó el reconocimiento y pago de la prima de actualización, por haber operado la prescripción (fls. 5 y 6). DE LA PRIMA DE ACTUALIZACION.- El artículo 13 de la Ley 4ª de 1992 ordenó al Gobierno Nacional establecer una escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado de la Fuerza Pública, de conformidad con los principios establecidos en dicha ley, normatividad que estuvo acorde con el Plan Quinquenal para la Fuerza Pública aprobado por el Consejo Nacional de Política Económica y Social

“CONPES”.

En desarrollo de esos mandatos el Gobierno Nacional expidió sucesivamente los decretos números 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995, que ordenaron, en los

artículos 15, 28 y 29, respectivamente, establecer una prima porcentual de actualización (Prima de actualización) sobre la asignación básica devengada por oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. Sin embargo, los decretos mencionados erigieron esta prima de actualización sólo para el personal “en servicio activo”, situación que a la postre fue declarada nula por el Consejo de Estado mediante providencias del 14 de agosto de 1997, expediente No. 9923, Magistrado Ponente Nicolás Pájaro Peñaranda y 6 de noviembre del mismo año, expediente No.11423, Magistrada Ponente Clara Forero de Castro, al considerar que se violaba el derecho de igualdad de los oficiales y suboficiales en retiro de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, a quienes por estos decretos se les estaba negando el derecho a gozar de la prima de actualización correspondiente; también indicó el Consejo de Estado que se desconocía el mandato legal del artículo 13 de la Ley 4ª de 1992, que ordenó establecer la escala gradual porcentual para nivelar los sueldos tanto del personal activo como del retirado de la Fuerza Pública. DE LA PRESCRIPCIÓN.- Esta Sala, si bien en casos similares al que se discute en este proceso, consideró que la sentencia que declaró la nulidad parcial del parágrafo del artículo 28 de los Decretos 25 de 1993 y 65 de 1994 en las frases “que la devengue en servicio activo” y “reconocimiento de”, no tenían incidencia alguna en la interrupción de la prescripción, ya que ésta sólo podía operar por el reclamo escrito recibido por la

autoridad competente, al tenor del artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, rectificó la posición jurisprudencial anterior, por unificación que sobre este mismo punto hizo la Sala de Sección, el 6 de septiembre de 2001, teniendo en cuenta las siguientes razones: De conformidad con el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, los derechos prestacionales consagrados a favor de los oficiales y sub oficiales de las Fuerzas Militares prescriben en cuatro años, que se contarán desde la fecha en que se hagan exigibles. Según términos de la citada norma “el reclamo escrito recibido por autoridad competente sobre un derecho, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.”. ( Se destaca). La ley le ha dado un tratamiento especial a las prestaciones sociales, dado su carácter de imprescriptible; por ello, es viable jurídicamente que el interesado pueda elevar solicitud de reconocimiento de su derecho en cualquier tiempo; sin embargo y no obstante que el derecho es imprescriptible, sí lo son las acciones que emanen de los derechos prestacionales; por tal virtud prescriben las mesadas pensionales, según el término señalado por el legislador. Para que opere el fenómeno prescriptivo se requiere que transcurra un determinado lapso durante el cual no se hayan ejercido dichas acciones. Dicho tiempo se cuenta desde que la obligación se haya hecho exigible. En el caso objeto de examen, no puede predicarse que a la fecha de expedición de los Decretos 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995 la obligación se hubiera hecho exigible para los retirados del servicio, pues, precisamente, tales preceptos sólo

consagraban la prima de actualización para el personal en servicio activo. Sólo con el fallo del 14 de agosto de 1997, expediente 9923, actor Cesar Alberto Granados, con ponencia del Consejero Doctor Nicolás Pájaro Peñaranda, esta Sala accedió a la nulidad parcial del parágrafo del artículo 28 de los Decretos 25 de 1993 y 65 de 1994 en las frases “QUE LA DEVENGUE EN SERVICIO ACTIVO” y “RECONOCIMIENTO DE”, los oficiales en retiro tuvieron plena certeza para reclamar la prima de actualización, dado que los efectos ex tunc que produce la sentencia anulatoria de los actos administrativos, hizo que las cosas se retrotrayeran al estado en que se encontraban. Debe estimarse entonces que es a partir de dicho momento en que la obligación se hizo exigible para quienes estaban en retiro, pues se suprimió el obstáculo de orden legal que no les permitía devengar dicho emolumento, como quiera que la prima de actualización sólo estaba consagrada para los oficiales en servicio activo. En otros términos, para los miembros retirados existía un impedimento de orden legal que no permitía exigir el reconocimiento y pago de la prima de actualización; por ende, se puede afirmar que el derecho a devengar dicha prestación sólo surgió, con certeza, a partir de la expedición y ejecutoria de las sentencias referidas. En este orden de ideas, como la sentencia del Consejo de Estado que declaró la nulidad de las expresiones “que la devengue en servicio activo” y “reconocimiento de” fue expedida el 14 de agosto de 1997, y quedó ejecutoriada el 19 de

septiembre de ese mismo año, el término de prescripción del derecho a la prima de actualización para los años 1993 y 1994 empezó a contarse a partir de esta fecha, venciéndose el 19 de septiembre de 2001. Por su parte, la sentencia del 6 de noviembre de 1997 mediante la cual el Consejo de Estado declaró la nulidad de idénticas expresiones en el decreto 133 de 1995, quedó ejecutoriada el 24 de noviembre de ese mismo año, por lo que el término de prescripción del derecho a la prima de actualización para 1995, vencía el 24 de noviembre de 2001. En este caso, como la demandante formuló la petición en sede gubernativa el 3 de diciembre de 2001 (fl.5), es decir, que había transcurrido más de 4 años desde la ejecutoria de las sentencias del Consejo de Estado del 14 de agosto y 6 de noviembre de 1997, es evidente que la acción para intentar el reclamo de la prima de actualización respecto de los años 1993 y 1994 y 1995 ya había prescrito. Es de anotar que la sentencia del Tribunal no guarda concordancia alguna en su argumentación, porque la “reliquidación” de la asignación de retiro, necesariamente pende del reconocimiento de la prima de actualización, derecho éste último que a la postre se declaró prescrito y siendo así, mal podría considerarse para efectos de “reliquidar” la asignación de retiro. No pasa por alto la Sala el hecho de que la actora es apelante único, y que la sentencia de primera instancia le fue favorable a sus pretensiones en forma parcial, caso en el cual no sería posible la revocatoria de la misma, sin incurrir en

violación al principio de la reformatio in pejus. No obstante lo anterior, en el presente caso no es posible aplicar dicho principio, en tanto que el derecho que fue reconocido era accesorio de uno principal no reconocido, como lo fue la negativa del Tribunal a reconocer la prima de actualización por los años 1993, 1994 y 1995, tan es así, que el derecho se declaró prescrito por el Tribunal – incluso en su parte resolutiva - y en ese orden, no procedían los reconocimientos que contradictoriamente se ordenaron en esta misma parte de la providencia. La circunstancia en que incurrió el Tribunal, no puede convertirse en una situación creadora de derechos. Los anteriores razonamientos imponen revocar la sentencia del Tribunal. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley FALLA REVÓCASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 24 de enero de 2005, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda incoada por GLORIA DEL SOCORRO MORENO DE VALENCIA contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional. En su lugar se dispone: NIÉGANSE las pretensiones de la demanda. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ JESÚS MARÍA LEMOS

BUSTAMANTE

ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

/AH