CE-SECCION SEGUNDA-05001-23-31-000-2003-02713-01(9475-05)-2007

ASIGNACION DE RETIRO – Reliquidación con inclusión de la prima de actualización Al examinar la sentencia apelada por la parte actora, la Sala observa una evidente contradicción en su texto toda vez que al paso que se declara la prescripción del derecho al reconocimiento de la prima de actualización, se ordena la “reliquidación” de la misma tomando como factor para fijar su monto la prima de actualización. En síntesis, la sentencia no guarda concordancia alguna en su argumentación, porque la “reliquidación” de la asignación de retiro, necesariamente pende del reconocimiento de la prima de actualización, derecho éste último que a la postre se declaró prescrito y siendo así, mal podría considerarse para efectos de “reliquidar” la asignación de retiro. PRIMA DE ACTUALIZACION – Reconocimiento al personal en servicio activo y en retiro / PRIMA DE ACTUALIZACION – Prescripción La prima de actualización prevista en las normas a que se ha venido haciendo referencia, introduce una modificación gradual a las asignaciones de actividad que es computable para el reconocimiento de la asignación de retiro y pensión, no sólo para quienes la devengan en servicio activo, sino también para el personal retirado, en tanto por el sistema de oscilación de las asignaciones de retiro y pensiones consagrado en el artículo 110 del Decreto 1213 de 1990, las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad se deben reflejar en las asignaciones y pensiones ya reconocidas. Una conclusión diferente, violaría el artículo 13 de la C.P., pues no hay razón para que la prima se tenga en cuenta para liquidar asignaciones de retiro y pensiones de los servidores que la gozaron en

servicio activo y se desconociera para el personal retirado, cuando la oscilación de estas prestaciones obliga a nivelarlas con las variaciones que se dispongan en las asignaciones de actividad. La Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencias del 14 de agosto/97 y 6 de noviembre /98 –proferidas dentro de los expediente números 9923 y 11423, respectivamente, en ejercicio de acción de nulidad simpledeclaró la nulidad parcial de las expresiones ‘QUE LA DEVENGUE EN SERVICIO ACTIVO’ y ‘RECONOCIMIENTO DE’ insertas en los Parágrafos de los artículos 28 de los Decretos 025/93 y 065/94 que impedían a quienes se encontraran en situación de retiro reclamar a la inclusión de la prima de actualización en su asignación de retiro o pensión. Fue así, como a partir de la ejecutoria de dichas sentencias, (19 de septiembre de 1997 y 24 de noviembre de 1997) y como consecuencia de los efectos ex tunc, los retirados, quedaron habilitados para reclamar ante la Jurisdicción Contenciosa la prima de actualización. Ahora bien, la Sala ha sostenido en relación con el fenómeno prescriptivo que éste solamente opera cuando concurran todas las exigencias legales, entre ellas, que sea evidente la exigibilidad frente a la cual se observe inactividad injustificada del interesado o titular del derecho, en lograr su cumplimiento. En otros términos, al haber sido concebida dicha prima a favor de los oficiales y suboficiales en servicio activo, para oficiales y suboficiales en actividad existía un obstáculo de orden legal que no permitía afirmar la exigibilidad del derecho para los oficiales y suboficiales en

situación de retiro, ella (la exigibilidad), sólo tuvo lugar con plena certeza a partir de la expedición de las sentencias a que se ha venido haciendo referencia. PRIMA DE ACTUALIZACION – Para el personal en retiro no se reconoce por el año 1992 Esta Subsección, venía reconociendo el derecho a la prima de actualización desde la fecha de su creación –1º de enero de 1992y hasta el 31 de diciembre de 1995. No obstante lo anterior, la Sala Plena de esta Corporación, en sentencia de 13 de diciembre de 2002, con ponencia del DR. CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE, señaló que no se reconocerán los reajustes reclamados para la anualidad de 1992, porque el Decreto 335 de ese año, según el cual la prima de actualización sólo podría computarse en las asignaciones de retiro de quienes la hubiesen devengado en servicio activo, fue declarado exequible por la Corte Constitucional, en sentencia que tiene fuerza de cosa juzgada. En las anteriores condiciones, se revocará la sentencia apelada para en su lugar, proceder a reconocer la reliquidación de la asignación de retiro con la incorporación de la prima de actualización por el lapso transcurrido desde el 1º de enero de 1993 y hasta el 31 de diciembre de 1995. Se negará el reconocimiento por el lapso comprendido del 1º de enero de 1992 al 31 de diciembre de 1992.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCION “B”

Consejero ponente: ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

Bogotá, D.C. quince (15) de marzo de dos mil siete (2007).

Radicación número: 05001-23-31-000-2003-02713-01(9475-05)

Actor: DARIO DE JESUS PEREAÑEZ VALLEJO Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA Y OTROS Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia del 31 de enero de 2005.

ANTECEDENTES DARIO DE JESÚS PEREAÑEZ VALLEJO, acude a la jurisdicción en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que se contempla en el artículo 85 del C.C.A. y depreca la nulidad de la Resolución No. 6834 del 7 de junio de 2002, mediante la cual se negó el reconocimiento y pago de la prima de actualización. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, depreca se condena a LA NACIÓN, MINISTERIO DE DEFENSA –POLICIA NACIONALCAJA DE SUELDOS DE RETIROa reconocer y pagar al demandante la prima de actualización desde el 1º de enero de 1992 hasta la fecha del fallo, conforme a los porcentajes establecidos para el grado del titular del derecho con fundamento en los Decretos 335 de 1992, 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995. Igualmente, se ordene a las entidades demandadas a computar la prima de actualización en la asignación de retiro y demás prestaciones sociales del actor a

partir del 1 de enero de 1992. Pretende el pago de lo dejado de percibir por concepto del no cómputo de la prima de actualización en las asignaciones de retiro o pensión a partir del 1° de enero de 1992, como derecho derivado de la prima. Se condene a la demandada al pago en dinero del equivalente a 100 salarios mínimos legales vigentes al momento de la ejecutoria del fallo, a título de perjuicio por el incumplimiento de sus obligaciones prestacionales. Que se imparta cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 a 178 del C.C.A. Se fundamenta la demanda en que el actor en su condición de Agente ® de la Policía Nacional percibe asignación de retiro o pensión de la CAJA DE SUELDOS

DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL.

Se indica en el concepto de violación que el Gobierno Nacional con fundamento en el artículo 215 de la C.P., promulgó el Decreto 335 de 1992, que creó la prima de actualización para los miembros de la Fuerza Pública. En desarrollo de la Ley 4ª de 1992, se expidieron los Decretos 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995, estableciendo su vigencia hasta cuando se creara la escala salarial porcentual única para nivelar la remuneración de los miembros activos y retirados de la Fuerza Pública; cumplida ésta condición se computará la prima de actualización en la asignación de retiro y demás prestaciones sociales. El Consejo de Estado en sentencia del 27 de abril de 2000, señaló que no existe prescripción si se da aplicación a los Estatutos Especiales para la Fuerza

Pública. A estos servidores los rigen decretos leyes de obligatorio cumplimiento, que crearon la figura de la prescripción cuatrienal la cual debe contabilizarse a partir de la fecha en que los derechos se hagan exigibles. Refiere al principio de oscilación contenido en los artículos 169,151 y 110 de los Decretos 1211,1212 1213 de 1990, así como el respeto a los derechos adquiridos consagrado en la Ley 4ª de 1992 y el Decreto 25 de 1993, conforme al cual no podrá desmejorarse ninguna prestación o régimen salarial. Agrega que se presenta violación del derecho a la igualdad, dado que los riesgos que hoy enfrenta el personal en actividad son los mismos a los que estuvo expuesto el actor durante su servicio. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia del 31 de enero de 2005, dispuso:

1. DECLÁRASE probada la excepción de PRESCRIPCIÓN propuesta por el ente accionado, de conformidad con lo manifestado en la parte motiva de este proveído.

2. DECLÁRASE la nulidad de la resolución Nro. 6834 DEL 07 de junio de 2002, proferida por el Director de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, mediante la cual se negó al señor

DARÍO DE JESÚS PEREAÑEZ VALLEJO, identificado con la C.C. Nro. 893.647 de Cartagena, el reajuste de la asignación de retiro.

3. ORDÉNASE a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES, reajustar la asignación de retiro del señor DARÍO DE

JESÚS PEREAÑEZ VALLEJO.

4. Los valores correspondientes al reajuste de la asignación de retiro de que trata el numeral anterior serán ajustados y pagados, conforme a lo señalado en la parte motiva.

5. SE NIEGA el reconocimiento de la prima de actualización de los años 1992 a 1995, por haber operado la prescripción.

Sustenta la decisión en pronunciamientos emitidos por el Consejo de Estado, referidos al reconocimiento y pago de la prima de actualización consagrada en el Decreto 335 de 1992. Adujo que el reconocimiento y pago de la prima de actualización tiene una prescripción de cuatro (4) años a diferencia de la reliquidación de la asignación de retiro con inclusión de la prima de actualización, la cual no prescribe, pues en este caso sólo son objeto de prescripción las mesadas, más no el derecho. RAZONES DE IMPUGNACIÓN La parte actora en el escrito contentivo del recurso de apelación, señala que la inconformidad con la sentencia reside en que se negó el reconocimiento de la prima de actualización de los años 1992 a 1995 por haber operado la prescripción. Refiere que el Tribunal Administrativo de Antioquia en diferentes fallos, venía rechazando la prescripción con fundamento en decisiones del Consejo de Estado, entre ellas la sentencia del 6 de diciembre de 2001 con ponencia del DR. NICOLÁS PÁJARO PEÑARANDA y sucede que en el caso sub-lite, varió dicho criterio. Añade que la prescripción está consagrada en las disposiciones que rigen las prestaciones a favor de los Oficiales y Suboficiales como es el artículo 113 del

Decreto 1213 de 1990, debiendo por ende darse aplicación a esta disposición. Refiere a la fecha de exigibilidad de la prima de actualización para el personal retirado de las Fuerzas Militares, que surge a partir de las sentencias del 14 de agosto y 6 de noviembre de 1997, mediante las cuales el Consejo de Estado declaró la nulidad de las expresiones “que la devengue en servicio activo” y “reconocimiento de”, contenidas en el parágrafo del artículo 28 del Decreto 25 de 1993, 66 de 1994 y 29 del Decreto 133 de 1995. Considera que el derecho laboral reclamado en la demanda no prescribe ni caduca debido a que está inmerso en la excepción de carácter legal contenida en el artículo 136 del C.C.A. La prima de actualización se creó con carácter temporal hasta tanto se expidiera la escala gradual salarial, siendo liquidada sobre el salario devengado del personal activo y representó un incremento en la asignación de retiro para los que se retiraron del servicio durante su vigencia. Tratándose la prima reclamada de una prestación periódica no esta sujeta a término de caducidad y en consecuencia, puede ser demandada en cualquier tiempo. La prescripción consagrada en los Decretos 1211 y 1213 de 1990, rige para los derechos allí consagrados, y no para la prima de actualización que fue creada por la Ley 4ª de 1992, para todo el personal de la Fuerza Pública. Se decidirá la controversia previas las siguientes, CONSIDERACIONES Al examinar la sentencia apelada por la parte actora, la Sala observa una evidente contradicción en su texto toda vez que al paso que se declara la prescripción del

derecho al reconocimiento de la prima de actualización, se ordena la “reliquidación” de la misma tomando como factor para fijar su monto la prima de actualización. En síntesis, la sentencia no guarda concordancia alguna en su argumentación, porque la “reliquidación” de la asignación de retiro, necesariamente pende del reconocimiento de la prima de actualización, derecho éste último que a la postre se declaró prescrito y siendo así, mal podría considerarse para efectos de “reliquidar” la asignación de retiro. Para resaltar la existencia de contrariedad en el fallo referido, la Sala destaca que la sentencia apelada luego de ordenar a la demandada la reliquidación de la asignación de retiro teniendo en cuenta la prima de actualización de conformidad con lo dispuesto en los Decretos 335 de 1992, 26 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995 y la actualización de dichos valores acorde con la fórmula comúnmente aplicada por el Consejo de Estado, indicó lo siguiente: “5. NIÉGUESE el reconocimiento de la Prima de Actualización de los años 1992 a 1995, por haber operado la prescripción”. Acorde con lo expuesto, los párrafos de la sentencia apelada aluden a la reliquidación de la asignación de retiro del actor tomando como factor para fijar su monto la prima de actualización y para ello, se parte del error de considerar que en el sub-júdice, no obstante la prescripción del derecho a la prima de actualización, subsiste el reconocimiento de las mesadas que se hayan reclamado cuatro (4) años antes de su exigibilidad. La interpretación anterior, se colige a pesar de la confusa redacción de la sentencia,

de cuyo texto se puede concluir, que se CONCEDIÓ un derecho y simultáneamente el mismo se DECLARÓ EXTINGUIDO POR PRESCRIPCIÓN; es decir que la parte resolutiva de la sentencia en cuanto ordena la reliquidación de la asignación de retiro con la incorporación del factor prima de actualización no coincide con la argumentación esbozada en su texto en cuanto considera prescrito este mismo derecho. En síntesis, la sentencia apelada a juicio de la Sala declara la prescripción del derecho a pesar que en la parte resolutiva aparentemente concede las pretensiones. La prima de actualización prevista en las normas a que se ha venido haciendo referencia, introduce una modificación gradual a las asignaciones de actividad que es computable para el reconocimiento de la asignación de retiro y pensión, no sólo para quienes la devengan en servicio activo, sino también para el personal retirado, en tanto por el sistema de oscilación de las asignaciones de retiro y pensiones consagrado en el artículo 110 del Decreto 1213 de 1990, las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad se deben reflejar en las asignaciones y pensiones ya reconocidas. Una conclusión diferente, violaría el artículo 13 de la C.P., pues no hay razón para que la prima se tenga en cuenta para liquidar asignaciones de retiro y pensiones de los servidores que la gozaron en servicio activo y se desconociera para el personal retirado, cuando la oscilación de estas prestaciones obliga a nivelarlas con las variaciones que se dispongan en las asignaciones de actividad. La Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencias del 14 de agosto/97 y 6 de noviembre /98 –proferidas dentro de los expediente números 9923

y 11423, respectivamente, en ejercicio de acción de nulidad simpledeclaró la nulidad parcial de las expresiones ‘QUE LA DEVENGUE EN SERVICIO ACTIVO’ y ‘RECONOCIMIENTO DE’ insertas en los Parágrafos de los artículos 28 de los Decretos 025/93 y 065/94 que impedían a quienes se encontraran en situación de retiro reclamar a la inclusión de la prima de actualización en su asignación de retiro o pensión. Fue así, como a partir de la ejecutoria de dichas sentencias, (19 de septiembre de 1997 y 24 de noviembre de 1997) y como consecuencia de los efectos ex tunc, los retirados, quedaron habilitados para reclamar ante la Jurisdicción Contenciosa la prima de actualización. Ahora bien, la Sala ha sostenido en relación con el fenómeno prescriptivo que éste solamente opera cuando concurran todas las exigencias legales, entre ellas, que sea evidente la exigibilidad frente a la cual se observe inactividad injustificada del interesado o titular del derecho, en lograr su cumplimiento. En casos como el presente, no obran tales presupuestos, pues la prima de actualización, cuyo reconocimiento reclama el demandante, fue prevista en el Decreto 335 de 1992 y en las normas subsiguientes a que se ha hecho referencia, para los oficiales en servicio activo en los grados allí indicados. Como el actor ostentaba la calidad de Agente ® no podía predicarse su exigibilidad, de ahí que no desplegó la actividad tendiente a lograr su pago. En otros términos, al haber sido concebida dicha prima a favor de los oficiales y suboficiales en servicio activo, para

oficiales y suboficiales en actividad existía un obstáculo de orden legal que no permitía afirmar la exigibilidad del derecho para los oficiales y suboficiales en situación de retiro, ella (la exigibilidad), sólo tuvo lugar con plena certeza a partir de la expedición de las sentencias a que se ha venido haciendo referencia. En el caso presente, el actor el 21 de noviembre de 2001 , solicitó la reliquidación de la asignación de retiro, con inclusión de la prima de actualización, contemplada en los artículos 15 del Decreto 335 de 1992, 28 del Decreto 25 de 1993, 28 del Decreto 65 de 1994 y 29 del Decreto 133/95. El actor, para la fecha de entrada en vigencia del primer decreto señalado, se encontraba gozando de la asignación de retiro desde el 6 de octubre de 1976, razón por la cual, el derecho a reclamar la reliquidación de ésta con la inclusión de dicha prima sólo nació a partir de la ejecutoria de las sentencias del 14 de agosto de 1997 (19 de septiembre de 1997) y 6 de noviembre de 1997 (24 de noviembre de 1997), que declararon la nulidad de las expresiones que le impedían a los retirados el recibir dicha prima. En consecuencia, se colige que el plazo para reclamar en vía gubernativa venció el 24 de noviembre de 2001, pues en esa fecha se cumplieron los 4 años de que disponía para hacer efectivo tal derecho; como el actor elevó su petición de reliquidación de la asignación de retiro con la inclusión en esta de la prima de

actualización, el 21 de noviembre de 2001, para esa fecha, su derecho no se encontraba afectado por el fenómeno de la prescripción, conforme al artículo 113 del Decreto 1213 de 1990, razón por la cual se revocará el fallo apelado. En esas condiciones, no se presenta la prescripción extintiva de tales derechos porque la misma disposición legal impedía su exigibilidad, la cual nació con la expedición de las sentencias proferidas por el Consejo de Estado a las que ya se hicieron referencia. Esta Subsección, venía reconociendo el derecho a la prima de actualización desde la fecha de su creación –1º de enero de 1992y hasta el 31 de diciembre de 1995. No obstante lo anterior, la Sala Plena de esta Corporación, en sentencia de 13 de diciembre de 2002, con ponencia del DR. CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE, señaló: “Sin embargo, mientras estuvieron vigentes, los parágrafos de los artículos 28 de los decretos 25 de 1993 y 65 de 1994, y el parágrafo del artículo 29 del Decreto 133 de 1995 mantuvieron privado de este derecho al personal en retiro, que, por tanto, no podía reclamarlo a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares o, por mejor decir, la obligación de esta entidad no era entonces exigible. En consecuencia, mal podía hacerse correr la prescripción contra quien no podía exigir su derecho, y al decidirlo así la Subsección falladora aplicó indebidamente el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990.

Prospera, entonces, el primer cargo. Se infirmará en este aspecto la sentencia, y en su lugar, se revocará la del Tribunal para reconocer al actor el derecho al reajuste de su asignación de retiro, por efecto de la prima de actualización, entre el 1° de enero de 1993 y el 16 de abril de 1994, derecho que no se extinguió por prescripción. Y no se reconocerán los reajustes reclamados para la anualidad de 1992, porque el Decreto 335 de ese año, según el cual la prima de actualización sólo podría computarse en las asignaciones de retiro de quienes la hubiesen devengado en servicio activo, fue declarado exequible por la Corte Constitucional, en sentencia que tiene fuerza de cosa juzgada”. En las anteriores condiciones, se revocará la sentencia apelada para en su lugar, proceder a reconocer la reliquidación de la asignación de retiro con la incorporación de la prima de actualización por el lapso transcurrido desde el 1º de enero de 1993 y hasta el 31 de diciembre de 1995. Se negará el reconocimiento por el lapso comprendido del 1º de enero de 1992 al 31 de diciembre de 1992. Se ordenará la correspondiente actualización o indexación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A REVÓCASE la sentencia del 31 de enero de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Decisión en el proceso promovido por

DARÍO DE JESÚS PEREAÑEZ VALLEJO mediante la cual se dispuso: 1. “DECLÁRASE probada la excepción de PRESCRIPCIÓN propuesta por el ente accionado, de conformidad con lo manifestado en la parte motiva de este proveído.

2. DECLÁRASE la nulidad de la resolución Nro. 6834 DEL 07 de junio de 2002, proferida por el Director de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, mediante la cual se negó al señor DARÍO DE JESÚS PEREAÑEZ VALLEJO, identificado con la C.C. Nro. 893.647 de Cartagena, el reajuste de la asignación de retiro.

3. ORDÉNASE a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES, reajustar la asignación de retiro del señor DARÍO DE JESÚS PEREAÑEZ

VALLEJO.

4. Los valores correspondientes al reajuste de la asignación de retiro de que trata el numeral anterior serán ajustados y pagados, conforme a lo señalado en la parte motiva.

5. SE NIEGA el reconocimiento de la prima de actualización de los años 1992 a 1995, por haber operado la prescripción…” En su lugar, se dispone: PRIMERO: DECLARAR la nulidad de la Resolución Nro. 6834 de 7 de junio de 2002 proferida por el Director de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional mediante la cual se denegó al actor DARÍO DE JESÚS PEREAÑEZ VALLEJO el reconocimiento y pago de la prima de actualización.

SEGUNDO: CONDENASE a la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA

NACIONAL a reconocer y pagar al actor DARÍO DE JESÚS PEREAÑEZ VALLEJO las sumas resultantes de la reliquidación de la asignación de retiro con inclusión de la prima de actualización por los períodos comprendidos del 1º de enero de 1993 al 31 de diciembre de 1993, 1º de enero de 1994 al 31 de diciembre de 1994 y del 1º de enero de 1995 al 31 de diciembre de 1995, sumas que deberán reconocerse debidamente actualizadas con aplicación de la siguiente fórmula:

VP= VH x IND.F

IND.I

Donde: Vp= Valor actualizado Vh = Valor a actualizar IND.F = Indice de precios al consumidor vigente al momento de la ejecutoria de la sentencia.

IND.I= Indice de precios al consumidor vigente en cada uno de los meses transcurridos del 1º de enero de 1993 al 31 de diciembre de 1995.

TERCERO: DENIEGANSE las restantes pretensiones de la demanda.

CUARTO: LA CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL dará cumplimiento a este fallo en los términos previstos en los artículos 176 y 177 del

C.C.A. Cópiese, notifíquese y ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ