CE-SECCION SEGUNDA-05001-23-31-000-2003-02869-01(9476-05)-2006

OFICIALES Y SUBOFICIALES RETIRADOS - El derecho a devengar la prima de actualización surgió a partir de la sentencia de nulidad del Consejo de Estado / PRESCRIPCION DE PRIMA DE ACTUALIZACION - Improcedente al contabilizarse desde su creación por el Decreto 25 de 1993 y no desde la sentencia de nulidad / PRIMA DE ACTUALIZACION - Prescripción / PRESCRIPCION DE DERECHOS - Término de cuatro años / APELANTE UNICO - De acuerdo al principio de la reformatio in pejus el juez de segunda instancia no puede hacer mas gravosa la situación / CONDENA EN COSTAS - Improcedente. La conducta de la entidad no fue dilatoria, ni temeraria En el caso objeto de examen, no puede predicarse que a la fecha de expedición de los Decretos 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995 la obligación se hubiera hecho exigible para los miembros de la Policía y las Fuerzas Militares retirados del servicio, pues, precisamente, tales preceptos sólo consagraban la prima de actualización para los oficiales en servicio activo. Sólo con los citados fallos del 14 de agosto y 6 de noviembre de 1997 proferidos por el Consejo de Estado, que quedaron ejecutoriados, respectivamente, el 19 de septiembre y el 24 de noviembre del mismo año, y mediante los cuales se declaró la nulidad parcial del parágrafo del artículo 28 de los decretos 25 de 1993, 65 de 1994 y del art. 29 del decreto 133 de 1995, en las expresiones “que la devengue en servicio activo” y

“reconocimiento de”, los miembros de la Policía y Fuerzas Militares en retiro tuvieron plena certeza para reclamar la prima de actualización, dado que los efectos ex tunc que produce la sentencia anulatoria de los actos administrativos, hizo que las cosas se retrotrayeran al estado en que se encontraban. Debe estimarse entonces que es a partir de dicho momento en que la obligación se hizo exigible para quienes estaban en retiro, pues se suprimió el obstáculo de orden legal que no les permitía devengar dicho emolumento, como quiera que la prima de actualización sólo estaba consagrada para los oficiales en servicio activo. En otros términos, para los miembros retirados existía un impedimento de orden legal que no permitía exigir el reconocimiento y pago de la prima de actualización; por ende, se puede afirmar que el derecho a devengar dicha prestación sólo surgió, con certeza, a partir de la expedición y ejecutoria de las sentencias referidas. En este caso, según obra en el propio acto acusado el demandante formuló la petición en sede gubernativa el 18 de diciembre de 2002, es decir que habían transcurrido más de 4 años desde la fecha de ejecutoria de las sentencias del Consejo de Estado que permitieron devengar la asignación para el personal retirado, lo que significa que la acción para intentar su reclamo había prescrito. Sin embargo, resulta contradictorio y a todas luces absurdo que el a quo en la parte resolutiva del fallo que se estudia, por un lado declare la nulidad del acto demandado y ordene el reajuste de la asignación de retiro del actor con inclusión

de la prima de actualización, pero a renglón seguido, diga que se declara probada la excepción de prescripción cuatrienal, fenómeno éste que además, también operó respecto de la prima de actualización de los años 1992 a 1995. En este orden de ideas, lo lógico sería que se revocara la decisión del Tribunal para en su lugar denegar las pretensiones de la demanda por prescripción del derecho, siendo éste tanto el de la prima de actualización, como el de reajuste de la asignación de retiro con inclusión de este factor, pero teniendo en cuenta que el actor es apelante único y que de acuerdo con el principio de la “reformatio in pejus” el Juez de segunda instancia no puede hacer más gravosa la situación de la parte que ha sido única en impugnar la decisión del inferior, es evidente que el fallo debe confirmarse en su totalidad, con la salvedad de que resulta inocuo, pues en últimas lo que hace es declarar que aunque el demandante tiene el derecho, éste se encuentra prescrito, y en esa medida, no puede reclamar suma alguna por concepto de prima de actualización. Finalmente, en relación con la omisión del Tribunal de condenar en costas, debe precisar la Sala que lo que da lugar a ella es el hecho de que una parte sea vencida en el proceso y haya asumido una conducta que en sentir del fallador lo haga acreedor a tal sanción. En el caso sub lite, como ya se explicó, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares no es la parte vencida por cuanto el a quo en últimas lo que hace es denegar lo solicitado por el actor, y en todo caso, la conducta asumida por esta entidad no fue dilatoria ni temeraria, en los términos señalados por la jurisprudencia transcrita

anteriormente, por lo que no es posible acceder a la condena en costas solicitada.

NOTA DE RELATORIA: En igual sentido la Sala se pronunció en sentencias de la misma fecha, con ponencia del Dr. JAIME MORENO GARCIA en los Exps. 8550-05 y 8511-05.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejero ponente: JAIME MORENO GARCIA

Bogotá, D.C., nueve (9) de marzo de dos mil seis (2006).

Radicación número: 05001-23-31-000-2003-02869-01(9476-05)

Actor: GUSTAVO OROZCO CARDONA Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 31 de enero de 2005 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en el proceso promovido por GUSTAVO OROZCO

CARDONA contra la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES.

ANTECEDENTES El actor, mediante apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicita al Tribunal declarar la nulidad de la Resolución No. 1100 del 4 de marzo de 2002 expedida por el Director de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, que le negó la solicitud de reconocimiento y pago de la prima de actualización contenida en los decretos 335 de 1992, 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995.

A título de restablecimiento del derecho, pide el reconocimiento y pago de la prima de actualización en los porcentajes establecidos en los Decretos 335 de 1992, 25 de 1993, 65 de 1994, 133 de 1995, así como el reajuste y reliquidación de su asignación de retiro con el cómputo de dicha prestación; el pago de 25 salarios mínimos mensuales por concepto de indemnización de perjuicios morales ocasionados al retardar el cumplimiento de sus obligaciones, y que todas estas sumas sean indexadas y actualizadas. Expone como hechos de la demanda, que mediante resolución No. 0683 del 13 de junio de 1985 la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares le reconoció asignación de retiro a partir del 1° de mayo de ese mismo año, cuando se encontraba en el grado de Sargento Viceprimero; que en 1992 se dictó la ley 4ª. que niveló las remuneraciones del personal activo y retirado de la Fuerza Pública, la cual fue desarrollada por medio de los decretos 335 de 1992, 025 de 1993, 065 de 1994 y 133 de 1995, los cuales desconocieron en su redacción los derechos de quienes se encontraban retirados, como quiera que establecían el pago mensual de una prima de actualización para oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, pero sólo se refirieron al “personal activo”; que por ello, en 1997 se expidieron por parte del Consejo de Estado las sentencias del 14 de agosto (M.P. Nicolás Pájaro Peñaranda) y 6 de noviembre (M.P. Clara Forero

de Castro) en las que declararon la nulidad de las expresiones “que la devengue en servicio activo” y “reconocimiento de” contenidas en el texto de los decretos y que excluía al personal retirado del derecho a percibir dicha prestación; que a partir de tales fallos, surgió el derecho de los mismos a obtener el cómputo de la misma en su asignación, razón por la cual elevó la solicitud respectiva el 17 de diciembre de 2001, la cual fue contestada en forma negativa mediante el acto que se acusa. EL FALLO RECURRIDO El Tribunal declaró probada la excepción de prescripción, así como la nulidad del acto acusado, y ordenó el reajuste de la asignación de retiro del actor con inclusión de la prima de actualización. Así mismo, denegó el reconocimiento de la prima de actualización para los años 1992 a 1995, por haber operado la prescripción del derecho. Manifestó el a quo que mediante las sentencias del 14 de agosto y 6 de noviembre de 1997 del Consejo de Estado que declararon la nulidad de las expresiones “que la devengue en servicio activo” y “reconocimiento de” contenidas en los decretos 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995, fue que desapareció el obstáculo para el reconocimiento de la prima de actualización del personal en retiro, aplicando para ello el término de prescripción cuatrienal previsto en el art. 113 del decreto 1213 de 1990. Adujo que sin embargo, una es la reliquidación de la pensión tomando como factor para fijar su monto la prima de actualización, y otra muy distinta el

pago de esta prestación entre 1992 y 1995; que como el derecho nació a partir de la expedición de las sentencias señaladas, es claro que el derecho a la prima prescribió el 6 de noviembre de 2001; que en este caso, el actor presentó su petición el 18 de diciembre de 2001, por lo que operó la prescripción del derecho a la prima para los años 1992 a 1995, pero aún así tiene derecho al reajuste de su asignación de retiro con inclusión de este factor y el pago de la diferencia que resulte del monto de la pensión reliquidada y la que se viene cancelando, siempre que ellas no hayan prescrito. LA APELACION El actor apeló en la oportunidad procesal los numerales 1° y 5° del fallo del Tribunal, por considerar que se debió declarar no probada la excepción de prescripción, y en su lugar condenar a la entidad al reconocimiento y pago de la prima de actualización; que el numeral 3° debe modificarse, en el sentido de ordenar el reajuste de su asignación de retiro incluidos los porcentajes de dicha prestación por los años 1992, 1993, 1994 y 1995; y que se adicione, condenando en costas a la demandada. Adujo que ya la jurisprudencia del Consejo de Estado se encuentra unificada en el sentido de negar la prescripción, y aún así resulta inexplicable porqué el a quo varió repentinamente su posición sobre el tema, contrariando de esta manera lo dicho por el alto Tribunal; que tal como quedó la sentencia impugnada, es evidente que se ofrece para confusión. Insiste en la condena en costas, por cuanto la Caja, aún sabiendo que tiene

que pagar la prima de actualización, obliga a los interesados a acudir ante la Jurisdicción Contenciosa para hacer efectivo el reconocimiento de su derecho, en vez de acceder al mismo desde el agotamiento de la vía gubernativa. Agotado el trámite procesal y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes CONSIDERACIONES El objeto de esta decisión lo constituye el recurso interpuesto por la parte demandante contra el numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia, para que se declare no probada la excepción de prescripción; contra el numeral quinto, para que se revoque y en su lugar se ordene el reconocimiento de la prima de actualización de los años 1992-1995; y contra el numeral tercero para que se modifique, en el sentido de que su asignación de retiro se reajuste teniendo en cuenta los porcentajes de dicha prestación. Así mismo, solicita que se condene en costas. Pues bien, como es sabido, uno de los propósitos del legislador de 1992 al expedir la ley 4ª de ese mismo año y ordenar el establecimiento de una escala gradual porcentual era el de nivelar la remuneración de los miembros activos y retirados de la fuerza pública, razón por la cual se creó de manera temporal la prima de actualización, la que subsistiría mientras se cumpliera tal objetivo. Ello se logró en vigencia de los decretos 335 de 1992, 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995. En efecto, el art. 15 del Decreto 335 de 1992, expedido por el Presidente

de la República en ejercicio de las facultades del artículo 215 de la Constitución Política y en Desarrollo del Decreto 333 de 1992 que declaró el estado de emergencia social, creó con base en el plan quinquenal para la Fuerza Pública 19921996, aprobado por el Consejo Nacional de Política Económica y Social, CONPES, para los oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en servicio activo, una prima de actualización, en los porcentajes que allí se indican para cada grado, liquidada sobre la asignación básica. Esta prima, según el parágrafo del mismo artículo, estaría vigente hasta cuando se estableciera una escala salarial porcentual única para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, lo que significa que se trataba de una prima temporal tendiente a nivelar la remuneración de estos servidores en forma gradual hasta llegar a una escala salarial única. En este orden de ideas, la prima de actualización introdujo una modificación gradual a las asignaciones de actividad que es computable para el reconocimiento de la asignación de retiro y pensión, no sólo para quienes la devenguen en servicio activo como lo estipula expresamente el parágrafo del artículo 15 ya citado, sino también para el personal retirado, ya que por el sistema de oscilación de las asignaciones de retiro y pensiones consagrado en el artículo 169 del Decreto 1211 de 1990, las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad se deben reflejar en las asignaciones y pensiones ya reconocidas. Excluir de la prestación al personal retirado, como lo dijo esta Corporación, violaría el principio de igualdad que consagra el artículo 13 de la Constitución

Política, porque no habría razón alguna para que la prima de actualización se tenga en cuenta para liquidar asignaciones de retiro y pensiones de los servidores que la gozaron en servicio activo, y se desconociera para el personal retirado, cuando la oscilación de estas prestaciones obliga a nivelarlas con las variaciones que se dispongan en las asignaciones de actividad. Tal desigualdad fue corregida mediante sentencias del 14 de agosto de 1997 y noviembre 06 de ese mismo año.

Exp: 9923 y 1423, respectivamente, al declarar nulas las expresiones "que la devengue en servicio activo" y "reconocimiento de" contenidas en los decretos 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995

Y aún cuando esta Sala en casos similares al que se discute en este proceso, consideró que dichas sentencias no tenían incidencia alguna en la interrupción de la prescripción, ya que ésta sólo podía operar por el reclamo escrito recibido por la autoridad competente, al tenor del artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, rectificó la posición jurisprudencial anterior, por unificación que sobre este mismo punto hizo la Sala de Sección en sentencia del 6 de septiembre de 2001, M.P. Nicolás Pájaro Peñaranda. En efecto, de conformidad con el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, los derechos prestacionales consagrados a favor de los oficiales y sub oficiales de las Fuerzas Militares prescriben en cuatro años, que se contarán desde la fecha en que se hagan exigibles. Según términos de la citada norma “el reclamo escrito recibido por autoridad competente sobre un derecho, interrumpe la

prescripción, pero sólo por un lapso igual.”. ( Se destaca). La ley le ha dado un tratamiento especial a las prestaciones sociales, dado su carácter de imprescriptible; por ello, es viable jurídicamente que el interesado pueda elevar solicitud de reconocimiento de su derecho en cualquier tiempo; sin embargo y no obstante que el derecho es imprescriptible, sí lo son las acciones que emanen de los derechos prestacionales; por tal virtud prescriben las mesadas pensionales, según el término señalado por el legislador. Para que opere el fenómeno prescriptivo se requiere que transcurra un determinado lapso durante el cual no se hayan ejercido dichas acciones. Dicho tiempo se cuenta desde que la obligación se haya hecho exigible. En el caso objeto de examen, no puede predicarse que a la fecha de expedición de los Decretos 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995 la obligación se hubiera hecho exigible para los miembros de la Policía y las Fuerzas Militares retirados del servicio, pues, precisamente, tales preceptos sólo consagraban la prima de actualización para los oficiales en servicio activo. Sólo con los citados fallos del 14 de agosto y 6 de noviembre de 1997 proferidos por el Consejo de Estado, que quedaron ejecutoriados, respectivamente, el 19 de septiembre y el 24 de noviembre del mismo año, y mediante los cuales se declaró la nulidad parcial del parágrafo del artículo 28 de los decretos 25 de 1993, 65 de 1994 y del art. 29 del decreto 133 de 1995, en las expresiones “que la devengue en servicio activo” y “reconocimiento de”, los

miembros de la Policía y Fuerzas Militares en retiro tuvieron plena certeza para reclamar la prima de actualización, dado que los efectos ex tunc que produce la sentencia anulatoria de los actos administrativos, hizo que las cosas se retrotrayeran al estado en que se encontraban. Debe estimarse entonces que es a partir de dicho momento en que la obligación se hizo exigible para quienes estaban en retiro, pues se suprimió el obstáculo de orden legal que no les permitía devengar dicho emolumento, como quiera que la prima de actualización sólo estaba consagrada para los oficiales en servicio activo. En otros términos, para los miembros retirados existía un impedimento de orden legal que no permitía exigir el reconocimiento y pago de la prima de actualización; por ende, se puede afirmar que el derecho a devengar dicha prestación sólo surgió, con certeza, a partir de la expedición y ejecutoria de las sentencias referidas. En este caso, según obra en el propio acto acusado (fls. 13-14) el demandante formuló la petición en sede gubernativa el 18 de diciembre de 2002, es decir que habían transcurrido más de 4 años desde la fecha de ejecutoria de las sentencias del Consejo de Estado que permitieron devengar la asignación para el personal retirado, lo que significa que la acción para intentar su reclamo había prescrito. Sin embargo, resulta contradictorio y a todas luces absurdo que el a quo en la parte resolutiva del fallo que se estudia, por un lado declare la nulidad del acto demandado y ordene el reajuste de la asignación de retiro del actor con inclusión

de la prima de actualización, pero a renglón seguido, diga que se declara probada la excepción de prescripción cuatrienal, fenómeno éste que además, también operó respecto de la prima de actualización de los años 1992 a 1995. En este orden de ideas, lo lógico sería que se revocara la decisión del Tribunal para en su lugar denegar las pretensiones de la demanda por prescripción del derecho, siendo éste tanto el de la prima de actualización, como el de reajuste de la asignación de retiro con inclusión de este factor, pero teniendo en cuenta que el actor es apelante único y que de acuerdo con el principio de la “reformatio in pejus” el Juez de segunda instancia no puede hacer más gravosa la situación de la parte que ha sido única en impugnar la decisión del inferior, es evidente que el fallo debe confirmarse en su totalidad, con la salvedad de que resulta inocuo, pues en últimas lo que hace es declarar que aunque el demandante tiene el derecho, éste se encuentra prescrito, y en esa medida, no puede reclamar suma alguna por concepto de prima de actualización. Finalmente, en relación con la omisión del Tribunal de condenar en costas, debe precisar la Sala que lo que da lugar a ella es el hecho de que una parte sea vencida en el proceso y haya asumido una conducta que en sentir del fallador lo haga acreedor a tal sanción. El artículo 171 del C.C.A., modificado por el art. 55 de la ley 446 de 1998, dispone: “Condena en costas. En todos los procesos, con excepción de las acciones públicas, el juez, teniendo en cuenta la conducta asumida

por las partes, podrá condenar en costas a la vencida en el proceso, incidente o recurso, en los términos del Código de Procedimiento Civil”. (Se destaca). Como puede inferirse de la lectura de la norma transcrita, la condena en costas no es imperativa, como quiera que ella implica siempre una valoración subjetiva de la conducta observada por la parte vencida durante el curso del proceso. Es decir, el juez debe evaluar si hubo temeridad, dolo o mala fe, o si su actuación no se ajustó a derecho. Al respecto se pronunció la Sección Tercera de esta Corporación en los siguientes términos: “(…) En otros términos, en la medida en que la demanda o su oposición sean temerarias porque no asiste a quien la presenta un fundamento razonable, o hay de su parte una injustificada falta de colaboración en el aporte o práctica de pruebas, o acude a la interposición de recursos con un interés meramente dilatorio se considerará que ha incurrido en una conducta reprochable que la obliga a correr con los gastos realizados por la otra parte para obtener un pronunciamiento judicial. Es claro que el legislador no ha querido es este caso aplicar un criterio absoluto para determinar a cargo de quién están las costas del proceso y por lo tanto, no es la ausencia de razón en la pretensión u oposición lo que hace sujeto de la sanción a la parte sino su conducta abusiva que implique un desgaste innecesario para la administración y para la parte vencedora. (…)”. En el caso sub lite, como ya se explicó, la Caja de Retiro de las Fuerzas

Militares no es la parte vencida por cuanto el a quo en últimas lo que hace es denegar lo solicitado por el actor, y en todo caso, la conducta asumida por esta entidad no fue dilatoria ni temeraria, en los términos señalados por la jurisprudencia transcrita anteriormente, por lo que no es posible acceder a la condena en costas solicitada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFIRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, el treinta y uno (31) de enero de dos mil cinco (2005) en el proceso promovido por GUSTAVO OROZCO CARDONA contra LA CAJA DE RETIRO DE

LAS FUERZAS MILITARES.

Reconócese a María Alejandra Guerrero Aragón como apoderada de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, en los términos y para los efectos de la sustitución de poder obrante a folio 88 del expediente. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

ANA MARGARITA OLAYA FORERO ALBERTO ARANGO MANTILLA

JAIME MORENO GARCIA

MYRIAM VIRACACHA SANDOVAL

Secretaria Ad hoc