CE-SECCION SEGUNDA-05001-23-31-000-2003-04443-02(3429-14)-2018

Radicación No. 41001-23-33-000-2015-00217-01

Actor: DANIELA ALEJANDRA PÉREZ MONJE

IMPUGNACIÓN ACCIÓN DE TUTELA - Pág. No. 1

INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO PROVISIONAL EN LA RAMA JUDICIALNo requiere motivación en vigencia de la Ley 443 de 1998 El retiro del servicio de los empleados de la Rama Judicial vinculados en provisionalidad a empleos de carrera administrativa, es procedente sin motivación y en ejercicio de la facultad discrecional del nominador en virtud del artículo 149, numeral 9, de la Ley 270 de 1996, y en la medida en que el acto de insubsistencia haya sido expedido en vigencia de la Ley 443 de 1998, disposición que regía el régimen general de carrera administrativa, y no exigía motivación del acto.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la motivación del acto de insubsistencia de empleado en provisionalidad, ver: Consejo de Estado, sala de lo contenciosoadministrativo, sección segunda, subsección B, sentencia de 17 de febrero de 2011, rad: 25000-23-25-000-2003-00934-01, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 149, NUMERAL 9 / CÓDIGO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 36

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUETER

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de noviembre de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 05001-23-31-000-2003-04443-02(3429-14)

Actor: SONIA TOBÓN SÁNCHEZ

Demandado: RAMA JUDICIAL - DIRECCIÓN EJECUTIVA DE

ADMINISTRACIÓN JUDICIAL-CONSEJO SECCIONAL DE LA JUDICATURA DE ANTIOQUIA Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Terminación de nombramiento en provisionalidad Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia de 11 de octubre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia (sala de decisión conjueces), que accedió a las súplicas de la demanda del epígrafe.

I. ANTECEDENTES 1.1 Acción (ff. 11-20). La señora Sonia Tobón Sánchez, por conducto de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar acción de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 85 del Código Contencioso Administrativo (CCA), contra la Nación-Rama JudicialDirección Ejecutiva de Administración Judicial-Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.1.1 Pretensiones. 1) La actora aspira a que se declare la nulidad de la Resolución 8 de 15 de agosto de 2003, del presidente y magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia, por la cual se le declara insubsistente su nombramiento en provisionalidad como

citadora, grado 4, con efectos fiscales a partir del 19 de agosto de 2003, inclusive. 2) Que, como consecuencia de la anterior declaración y a título restablecimiento del derecho, se ordene a la accionada que la reintegre al empleo que desempeñaba antes de ser despedida o a otro de igual o superior categoría, funciones y requisitos, y, además, se le cancele la totalidad de los sueldos, prestaciones, vacaciones, primas legales, extralegales, dejados de devengar durante el tiempo que permanezca desvinculada hasta el momento en que se produzca su reintegro real a la entidad. Asimismo, que ese tiempo se tenga en cuenta para todos sus aspectos laborales, sin que haya incurrido en solución de continuidad. Se condene a indemnizar los perjuicios económicos y morales y, en general, las liquidaciones que surjan como consecuencia de este proceso y originadas en el acto administrativo irregular aquí demandado. 3) Que se dé cumplimiento del fallo conforme a los artículos 176, 177 y 178 del CCA. 1.1.2 Fundamentos fácticos (ff. 13-14). Relata la accionante que estuvo vinculada en el Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia, en el cargo de citador, grado 4, en provisionalidad, desde el 8 de septiembre de 1994 hasta el 18 de agosto de 2003, cuando fue declarada insubsistente a partir del día siguiente, de conformidad con la Resolución 8 de 15 de los mismos mes y año. 2 Al respecto, manifiesta que comoquiera que en las consideraciones del anterior acto administrativo se afirma que la cesación en sus funciones se debe «por

necesidad del servicio», le corresponde a la demandada probar en qué consistió esta, si era insuperable; no se puede entender de qué manera, después de laborar durante nueve años, se lleve a cabo esta, so pretexto de una motivación que resulta desviada; y también tendrá que demostrarse que la persona designada en su reemplazo cuenta con experiencia y estudios superiores para suplir esa necesidad del servicio. Si bien el acto acusado se apoya en el artículo 131 de la Ley 270 de 1996, no indica concreta y específicamente a cuál de los 11 numerales que lo conforman se refiere, omisión esta que afecta su legalidad, y si se trataba de un nombramiento en provisionalidad, la insubsistencia estaba sujeta a todos los trámites que regulan y reglamentan la carrera administrativa, que fueron desconocidos en su perjuicio, pues no se le definió su situación de carrera administrativa en el tiempo que permaneció en la entidad. 1.1.3 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por el acto administrativo acusado las siguientes: los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 21, 25, 29, 53, 61, 83, 125, 216, 218, 277 y 279 de la Constitución Política; 6 del Decreto 2400 de 1968, y 2, 3 y 36 del Decreto 01 de 1984 (CCA). El concepto de la violación reside, en esencia, en que el acto demandado adolece de falsa motivación, pues su contenido no se adecúa a los fines que la norma le

autoriza al nominador y, además, es desproporcionado respecto de los hechos que sirvieron de fundamento para su expedición, al apartarse de la realidad de una supuesta «necesidad del servicio»; igualmente, de desviación y abuso de poder, que resulta evidente a la luz de las sentencias C-456 de 2 de septiembre de 1998 la Corte Constitucional, M. P. Antonio Barrera Carbonell, y de 3 de diciembre de 1998 del Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, C. P. Silvio Escudero Castro, y del debido proceso y derecho a la defensa. 1.2 Contestación de la demanda (ff. 1-9, cdno. 2). La accionada se opone a las pretensiones de la demanda, en el sentido de que el superior de la actora, en desarrollo de un sistema de administración de personal que tiene por objeto asegurar el cumplimiento eficiente del servicio, exige de sus empleados responsabilidad en el desempeño de sus labores y en su conducta laboral, sin que 3 exista allí las garantías propias de un juicio jurídico-procesal, con presentación de pruebas y su controversia respectiva. De ahí que las varias investigaciones de carácter disciplinario de la accionante, que se encuentran en diversas etapas procesales, en su trayectoria como empleada de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura, los múltiples llamados de atención para el mejoramiento de la calidad del trabajo, y el manejo de las relaciones laborales con compañeros y superiores, condujeron a que los magistrados de esta Corporación, nominadores de la actora y en uso de sus facultades legales, la declararan insubsistente, a partir del 19 de

agosto de 2003, de su cargo de citadora, en provisionalidad. No se presentó en ningún momento desviación de poder ni falta de motivación del acto administrativo: la declaración de insubsistencia es ejercicio de una competencia discrecional, asignada por la ley y la Constitución Política, según el artículo 116 del Decreto 1660 de 1978, norma que permanece vigente en el ordenamiento jurídico, por disposición del artículo 240 de la Ley 270 de 1996; el nominador tiene la potestad de nombrar y remover a los empleados sometidos a su dependencia. Por ello, tanto la Resolución 8 de 2003, que declaró la insubsistencia de la demandante, como el acta administrativa 1 de 12 de agosto de 2003 que la motivó (ff. 375-376), se encuentran ajustados a derecho.

II. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Antioquia (sala de decisión conjueces), en sentencia de 11 de octubre de 2013, accedió a las pretensiones de la demanda, sin condenar en costas, al no cumplir la motivación del acto acusado los requisitos y condiciones previstos, tanto en la Constitución como en la ley, y sistematizados por la jurisprudencia y la doctrina, para que se considere conforme al ordenamiento vigente: carece de exposición de los fundamentos de hecho y de derecho que lo originaron, de manera detallada, concreta, específica y demostrable.

En él se trata de justificar la separación del servicio de la actora, tan solo con la expresión «necesidad del servicio», pero sin ninguna explicación, lo que vulnera el derecho fundamental de la accionante al debido proceso, en la medida en que

4 ignora los argumentos que condujeron a la decisión desfavorable y, por ende, no pudo ejercer su defensa. Si bien en la contestación de la demanda, la entidad accionada describe una serie de situaciones fácticas que en su criterio habrían justificado el retiro de la señora Tobón Sánchez, no resulta procedente admitir la ostensible extemporaneidad de la motivación del acto: se hizo solo cuando se dio respuesta al libelo introductorio, y no como correspondía, en el texto del acto de insubsistencia. En consecuencia, se ordena el reintegro de la demandante al mismo cargo que ocupaba en el momento del retiro del servicio o a uno similar o equivalente en condición de provisionalidad. Igualmente, el pago indexado de los sueldos y demás prestaciones y emolumentos dejados de percibir desde el día en que fue desvinculada del servicio y hasta cuando sea efectivamente reintegrada, previos los descuentos de ley relativos a los aportes al sistema de seguridad social, conceptos que deberán ser trasladados por la entidad demandada a las entidades respectivas (ff. 457-487).

III. EL RECURSO DE APELACIÓN La demandada interpuso recurso de apelación contra la anterior providencia en la que pide su revocación, al considerar que el superior de la actora, en desarrollo de un sistema de administración de personal, cuyo objeto es asegurar el cumplimiento eficiente del servicio, exige de sus empleados responsabilidad en el desempeño de sus labores y en su conducta laboral; por lo tanto, allí no existen las garantías propias de un juicio jurídico-procesal, con presentación de pruebas y su controversia respectiva, como finaliza un juicio de responsabilidad disciplinaria

o punitiva: es un proceso lógico dentro del manejo de personal. En este sentido, con la insubsistencia de la accionante no se presentó en ningún momento desviación de poder ni falta de motivación del acto administrativo, puesto que esta se realiza con base en una competencia discrecional, asignada por la ley y la Constitución Política, de conformidad con el artículo 116 del Decreto 1660 de 1978, norma que permanece vigente en el ordenamiento jurídico por disposición del artículo 240 de la Ley 270 de 1996, en la que el nominador tiene la potestad de nombrar y remover a los empleados bajo su dependencia. Al 5 respecto, la remoción de la accionante se llevó a cabo después de «una valoración objetiva y detallada del desempeño laboral por parte de la sala en pleno como nominador de la parte actora y de efectuar un razonamiento de la eficiencia y conducta de la demandante que constituyen cualidades indispensables que deben ostentar todos los empleados públicos».

En efecto: La señora TOBON SANCHEZ presta sus servicios a la Rama Judicial desde el

8 de octubre de 1994 y se halla inscrita en la carrera judicial con propiedad en el cargo de Citadora del Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia y ostentaba al momento de su insubsistencia, el cargo de Citadora en provisionalidad de la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura. La demandante en su trayectoria como empleada de la mencionada Corporación estuvo vinculada en varias investigaciones de carácter disciplinario las cuales se encuentran en diversas etapas procesales, cuya certificación se anexa a la presente contestación. Así mismo sus múltiples

llamados de atención para el mejoramiento de la calidad de su trabajo, y el manejo de sus relaciones laborales con compañeros y superiores, condujeron a los magistrados de la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura, nominadores de la actora y en uso de sus facultades legales, a declararla insubsistente a partir del 19 de agosto de 2003, por tal motivo se reintegra al cargo que posee en propiedad en el Tribunal Administrativo de Antioquia mas no al día siguiente como lo señala la ley, sino el 25 de agosto del mismo año es decir 8 días después de la declaración de insubsistencia […] (sic para toda la cita) [ff. 496-498].

IV. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación formulado por la accionada fue concedido, mediante auto de 9 de mayo de 2014, ante esta Corporación (ff. 523-525), y se admitió por proveído de 17 de septiembre siguiente (f. 566); y, después, en providencia de 3 de abril de 2017, se dispuso a correr traslado simultáneo a las partes y al Ministerio Público para que alegaran de conclusión y conceptuara, en su orden (ff. 587-592), oportunidad aprovechada solo por la actora.

La demandante (ff. 597-603). Repite los mismos argumentos expresados en varios escritos allegados al proceso, sobre la extemporaneidad del recurso de apelación interpuesto por la demandada, en el sentido de que cuando se declaró insubsistente a la actora, el 15 de agosto de 2003, el artículo 212 del CCA preveía el término de tres días para la interposición del recurso de apelación contra sentencia, plazo que fue modificado por la Ley 1395 de 2010 en diez; y, por lo

6 tanto, al haber sido entablada la alzada fuera de los tres días, debe declararse desierta, lo que fue resuelto desfavorablemente en providencia de 3 de abril de 2017.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA 5.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 129 del CCA esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 5.2 Problema jurídico. Corresponde a la Sala determinar si la Resolución 8 de 15 de agosto de 2003, de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia, que declaró insubsistente el nombramiento en provisionalidad de la actora, se ajusta a derecho. 5.3 Caso concreto. A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia.

En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) Resolución 8 de 15 de agosto de 2003, de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia, que declaró insubsistente el nombramiento en provisionalidad de la demandante (ff. 2-3). b) Acuerdo 5 de 6 de septiembre de 1994, de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia, por el que se nombra en encargo a la accionante como citadora, grado 4 (f. 21, cdno. 2).

c) Acta de posesión de la actora, de 8 de septiembre de 1994, en el empleo antes relacionado (f. 24, cdno. 2). d) Resolución 3 de 12 de agosto de 2012, de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia, en que a la demandante se le acepta la renuncia al cargo de citadora, grado 4, a partir del día siguiente (f. 72, cdno. 2). 7 e) Resolución 7 de 12 de agosto de 2002, de la sala plena del Tribunal Administrativo de Antioquia, por medio de la cual se nombra en propiedad a la accionante en el empleo de citador, grado 4 (ff. 74-75, cdno. 2). f) Acta de posesión de la actora en el cargo antes reseñado (f. 76, cdno. 2). g) Resolución 2 de 13 de agosto de 2002, de la sala de gobierno del Tribunal Administrativo de Antioquia, por la cual se le concede una licencia no remunerada por dos años a la demandante (ff. 77-78, cdno. 2). h) Resolución 4 de 14 de agosto de 2002, de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia, por la que se designa a la accionante como citadora, grado 4, en provisionalidad (ff. 80-81, cdno. 2). i) Acta de posesión de la actora, de 14 de agosto de 2002, en que asume el empleo antes referido (f. 79, cdno. 2). j) Acta administrativa de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional

de la Judicatura de Antioquia, de 12 de agosto de 2003, en la que se analiza el comportamiento laboral de la demandante y se toma la decisión de declarar la insubsistencia de su nombramiento en provisionalidad (ff. 375-376). De las pruebas que obran en el expediente, se infiere que la accionante estuvo vinculada, en una primera etapa, en la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia, en el empleo de citadora, grado 4 (en encargo), entre el 8 de septiembre de 1994 y el 12 de agosto de 2002, fecha desde la cual se le aceptó la renuncia para posesionarse en el mismo cargo de citadora, grado 4, ante el Tribunal Administrativo de Antioquia, al que fue nombrada en propiedad por habérselo ganado en un concurso de méritos. En él se posesionó el 13 siguiente, y, ese mismo día, la sala de gobierno del Tribunal Administrativo de Antioquia le concedió una licencia no remunerada por dos años, a partir del 14 de agosto de esa anualidad, «para ocupar un cargo en la Rama Judicial». Dicho empleo, otra vez, era el de citadora, grado 4, en provisionalidad, ante la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de 8 Antioquia, al que fue designada el 14 de agosto de 2002 y del que tomó posesión ese mismo día. En esa segunda etapa, permaneció hasta el 19 de agosto de 2003, en que su nombramiento en provisionalidad fue declarado insubsistente, mediante Resolución 8 del 15 anterior.

Así las cosas, se debe recordar que el artículo 125 de la Constitución Política consagra que los empleos en las entidades del Estado son de carrera, con excepción de los de elección popular, libre nombramiento y remoción, trabajadores oficiales y demás que el legislador establezca. El ingreso y ascenso a los cargos de carrera se hará previo el cumplimiento de las condiciones fijadas por la ley, que, además, determinará los méritos y calidades que deben acreditar quienes aspiren a ostentar uno de tales empleos. Por su parte, la desvinculación de este personal operará por evaluación insatisfactoria en el ejercicio del cargo, por violación del régimen disciplinario y por otras causas que consagren la Constitución o la ley. Ahora bien, en el fallo de primera instancia se declara la nulidad de la Resolución 8 de 15 de agosto de 2003, de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia, que declaró insubsistente el nombramiento en provisionalidad de la actora, con fundamento en ausencia de motivación del acto y vulneración al debido proceso, tal como, a continuación, se consigna: […] Si bien en la contestación de la demanda, la entidad accionada explica una serie de situaciones fácticas que en su criterio habrían justificado el retiro de la Señora TOBON SANCHEZ, no resulta procedente admitir la ostensible extemporaneidad de la motivación del acto, ya que ello se hizo sólo cuando se dio respuesta al libelo introductorio, y no como correspondía, en el texto mismo del acto de insubsistencia. El admitir una conducta como la que se menciona, agrava la situación de

indefensión en que se halla la accionante frente al acto que la retira del servicio, por cuanto ésta no sólo ha debido someterse a la carga excesiva de demandar el acto sin que en este se expresen sus fundamentos, sino que, además, se ve sorprendida en el curso del trámite procesal por una serie de motivos que ya está en la imposibilidad de controvertir, dado que la etapa para reformar la demanda y solicitar pruebas ha precluido a esa altura; dicha situación constituye una conducta ajena al principio de la buena fe, que no atiende la rectitud y la lealtad procesal que deben presidir las actuaciones de las autoridades públicas a la luz del artículo 83 de la Constitución. […] 9 Al respecto, ha de expresarse que la (Estatutaria de la Administración de Justicia), en su artículo 149, numeral 9, establece que la cesación definitiva de funciones se produce, entre otros casos, con la declaratoria de insubsistencia, esto es, en la época de la fecha del retiro de la actora no se exigía la motivación del acto y ella tampoco, en calidad de provisional, gozaba de ningún fuero de estabilidad y podía ser removida por su nominador en ejercicio de la facultad discrecional,1 que, en concordancia con el artículo 36 del CCA, debía «ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa». Sobre la no motivación del acto de insubsistencia, esta Subsección se ocupó del tema, en sentencia de 17 de febrero de 2011, expediente 25000-23-25-000-200300934-01,2 en los siguientes términos:

[…] Sin embargo, como ya lo ha precisado la Sala,3 la motivación del acto de retiro del servicio de empleados nombrados en provisionalidad, aún respecto de aquellos cuyo nombramiento se haya producido en vigencia de la Ley 443 de 1998, y su desvinculación ocurra luego de entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004, se justifica en atención a que, de acuerdo con el parágrafo 2º del artículo 41 de la citada Ley 909 de 2004 (que prevé las causales de retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa), la competencia para el retiro de los empleos de carrera (que pueden haber sido provistos a través de nombramientos en provisionalidad), es reglada, esto es, dicho retiro es procedente sólo y de conformidad con las causales consagradas en la Constitución Política y la ley, y el acto administrativo que así lo disponga debe ser MOTIVADO4, de tal manera que, la discrecionalidad del nominador sólo se predica respecto del retiro en empleos de libre nombramiento y remoción, la cual se efectuará mediante acto no motivado (inciso segundo parágrafo 2º, art. 41 Ley 909 de 2004). Así las cosas, de acuerdo con lo previsto en los artículos 13, 123 y 125 de la Constitución Política, 3º y 41 de la Ley 909 de 2005 y 10 del Decreto 1227 del mismo año, el retiro del servicio de los empleados que ocupen en la actualidad cargos de carrera en provisionalidad, debe ser justificado mediante la expedición de un acto administrativo motivado, y para ello, la administración no debe

1 La Corte Constitucional, en sentencia C-037 de 1996, M. P. Vladimiro Naranjo Mesa, al declarar la exequibilidad del numeral 8 del artículo 149 (revocatoria del nombramiento), dijo: « El numeral 8o, supone una facultad cuya aplicabilidad, contrario a lo que sucede en los casos de declaratoria de insubsistencia, deberá someterse a los procedimientos y requisitos que fije el legislador, en especial para aquellos servidores vinculados al sistema de carrera». 2 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección B, sentencia de 17 de febrero de 2011, expediente: 25000-23-25-000-2003-00934-01, consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve, actor: Ricardo Manuel Rodríguez Suárez, demandado: Departamento Administrativo de Seguridad (DAS). 3 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección B, sentencia de 23 de septiembre de 2010, expediente: 25000-23-25-000-2005-01341-02 (0883-2008), consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve, actora: María Stella Albornoz Miranda. 4 De conformidad con el artículo 10 del Decreto 1227 de 2005 la provisionalidad puede darse por terminada antes de cumplirse el término de duración que se contempla en la misma disposición, mediante resolución motivada. 10 considerar la fecha en la que se produjo la vinculación a través del nombramiento en provisionalidad, esto es, si fue o no con anterioridad a la vigencia de la nueva normatividad de carrera administrativa, pues ello implicaría un tratamiento desigual en detrimento incluso del derecho al debido proceso (en

el aspecto del derecho a la defensa) respecto de aquellos cuyos nombramientos de produjeron en vigencia de la Ley 443 de 1998. La motivación del acto de retiro del servicio frente a servidores que estén desempeñando en provisionalidad empleos de carrera administrativa, y que de manera expresa exige el legislador, luego de entrada en vigencia la Ley 909 de 2004, obedece a razones de índole constitucional que ya la Corte había precisado, y se traduce en la obligación para la administración de prodigar un trato igual a quienes desempeñan un empleo de carrera, el que funcionalmente considerado determina su propio régimen, que para los efectos de los empleados provisionales hace parte de sus garantías laborales, entre ellas la estabilidad relativa, en la medida en que su retiro del servicio se produce bajo una competencia reglada del nominador, por causales expresamente previstas (art. 41 Ley 909 de 2004, art. 10 Dec. 1227 de 2005), y que justifican la decisión que debe producirse mediante acto motivado. […] De conformidad con la normativa y jurisprudencia precitadas, se concluye que el retiro del servicio de los empleados de la Rama Judicial vinculados en provisionalidad a empleos de carrera administrativa, es procedente sin motivación y en ejercicio de la facultad discrecional del nominador en virtud del artículo 149, numeral 9, de la Ley 270 de 1996, y en la medida en que el acto de insubsistencia haya sido expedido en vigencia de la Ley 443 de 1998, disposición que regía el régimen general de carrera administrativa, y no exigía motivación del acto.

Lo que precede, en razón a que solo con la entrada en vigor de la Ley 909 de 2004, «Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones», los actos administrativos de insubsistencia de empleados provisionales del sistema general de carrera deben contener una motivación expresa, debido al mandato consignado en el parágrafo 2.° del artículo 41 de la aludida Ley 909 de 2004, según el cual «Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado», norma que resulta aplicable al régimen de la Rama Judicial.5 5 Tesis que ha sido reiterada por el Consejo de Estado en sentencia de 23 de febrero de 2011, expediente: 11001-03-15-000-2010-01401-00(AC), consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila, al considerar que: «Así las cosas, para la Sala es claro que las regulaciones del sistema de carrera general de la Ley 909 de 2004, no son aplicables a quienes ostenten cargos de carrerea en el DAS –pues existen normas especiales-, 11 En vista de lo dicho, la Resolución 8 de 15 de agosto de 2003, de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura, por medio de la cual se declaró insubsistente el nombramiento en provisionalidad de la accionante, a partir del 19 siguiente, no requería de motivación, ya que fue expedida de conformidad con el artículo 149, numeral 9, de la Ley 270 de 1996 y con anterioridad

a la Ley 909 de 2004. A más de lo anterior, en el proceso reposa, en folios 375-376, copia del acta administrativa 1, de 12 de agosto de 2003, a las 5:00 p. m., en que quedó registrado lo tratado en una reunión celebrada por los miembros de la sala jurisdiccional disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia, sobre «la situación de la empleada Sonia Tobón Sánchez», hoy la accionante. Dice este documento: A continuación el Magistrado Rengifo Cuello expone lo siguiente: A pesar de los reiterados llamados de atención que se han hecho a la mencionada empleada de manera verbal y escrita, esta, en cuanto al cumplimiento del horario de labores, si bien resulta cierto que la misma últimamente se presenta a las ocho de la mañana, también lo es que al llegar a la oficina inmediatamente se desplaza hasta la oficina 27-15 que si bien es cierto pertenece a la Sala no es su lugar de trabajo (y precisamente hace varios meses fue cambiada de ese lugar para evitar o mejorar en algo la pérdida de tiempo que se venía presentando entre los empleados que allí estaban instalados) en donde permanece dialogando, tomando tinto y fumando cigarrillo por espacio de 25 a 30 minutos siendo constantes sus visitas a esta oficina por largo tiempo lo que conlleva a que en muchas oportunidades no se cuenta con su colaboración en las instalaciones de la Secretaría, es decir que los múltiples llamados de atención no son atendidos por esta empleada. Reciente insuceso propiciado por esta delante de dos usuarios del servicio quienes en esos momentos estaban siendo atendidos por la Secretaria de la Sala, cuando la

empleada SONIA solicita se le permita el uso del teléfono existente en la oficina de la Secretaria, ésta última al estar atendiendo a los usuarios le responde que mejor utilice el otro teléfono ubicado en la parte central de la Secretaría, lo que no fuese del agrado de SONIA por lo que en tono bajo le responde a la Secretaria de pero aquellas disposiciones que clarifiquen un asunto sobre la motivación del acto de insubsistencia de un nombramiento en provisionalidad de quien –obviamenteno esté en carrera especifica o general, pueden y deben ser tomadas en cuenta para definir un litigio, dado que con ello no se está vulnerando el sistema de especialidad normativa y se da prelación al principio fundamental de igualdad frente a situaciones de hecho similares –como lo es el nombramiento en provisionalidad en un cargo de carrera del régimen ordinario del DAS y uno del régimen general en alguna otra entidad de la Rama Ejecutiva o de cualquier otra Rama del Poder Público. En este orden de ideas, entiende la Sala que el acto administrativo de insubsistencia que dio