CE-SECCION SEGUNDA-05001-23-31-000-2004-00692-02(3772-13)-2016

PRIMA ESPECIAL DE SERVICIOS EN LA RAMA JUDICIAL – Constituye un incremento a la remuneraci(cid:243)n bÆsica / RELIQUIDACI(cid:211)N DE SALARIOS Y PRESTACIONES SOCIALES – Procedencia La Sala Plena de la Secci(cid:243)n Segunda del Consejo de Estado, en Sentencia del 2 de abril de 2009, manifest(cid:243) que el 30% percibido por los empleados de la Rama Judicial como “Prima Especial” si tiene carácter salarial, y que el mismo debe ser incluido para la liquidaci(cid:243)n prestacional de los funcionarios. En el aæo 2010, en otra decisi(cid:243)n del Consejo de Estado señaló que la no inclusión de la “Prima Especial” desde un principio como una prestación con carácter de factor salarial, configura una clara y manifiesta violaci(cid:243)n de los derechos laborales, prestacionales y de una serie de principios constitucionales. NOTA DE RELATOR˝A: Sobre el carÆcter salarial de la prima especial de servicios y la procedencia de incluirse como factor de liquidaci(cid:243)n de las prestaciones sociales, ver: C de E, Secci(cid:243)n Segunda, Sentencia del 2 de abril de 2009. No. interno 183107 C.P:. Gustavo Eduardo G(cid:243)mez Aranguren, sentencia del 4 de agosto de 2010, Exp. No. 0230-08, C.P.,. Gerardo Arenas Monsalve.

FUENTE FORMAL : LEY 4 DE 1992 – ART˝CULO 14 / DECRETO 618 DE 2007 / DECRETO 43 DE 1995 / DECRETO 36 DE 1996 / DECRETO 76 DE 1997

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCI(cid:211)N SEGUNDA

Consejero ponente: PEDRO SIM(cid:211)N VARGAS S`ENZ (Conjuez)

BogotÆ, D.C., dieciocho (18) de mayo de dos mil diecisØis (2016). Radicaci(cid:243)n nœmero: 05001-23-31-000-2004-00692-02(3772-13)

Actor: CONSUELO CERVERA CERVERA

Demandado: RAMA JUDICIAL – CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA –

DIRECCI(cid:211)N EJECUTIVA DE ADMINISTRACI(cid:211)N JUDICIAL AUTORIDADES NACIONALES En la fecha procede esta Sala a resolver de fondo recurso de apelaci(cid:243)n interpuesto contra la sentencia de 24 de octubre de 2012, proferida por la SALA DE CONJUECES DEL TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, mediante la cual accedi(cid:243) a las sœplicas. PRETENSIONES En su memorial petitorio, el accionante, mediante apoderado judicial, formul(cid:243) las siguientes pretensiones:

1. Que se declare la nulidad de las resoluciones No. 4225 de diciembre 23 de 2002, proferida por la Direcci(cid:243)n Ejecutiva Seccional de Administraci(cid:243)n Judicial de Antioquia, y la No. 2830 de agosto 26 de 2003 proferida por la Direcci(cid:243)n Ejecutiva Nacional de Administraci(cid:243)n Judicial, mediante las cuales negaron el pago de las prestaciones como: a) bonificaci(cid:243)n anual, b) prima de servicio, c)

prima de vacaciones, d) prima de navidad, e) cesant(cid:237)as, y f) intereses sobre las mismas de 1993 a 2003, a la Dra. Consuelo Cervera Cervera.

2. Que como consecuencia de la anterior declaraci(cid:243)n, y a t(cid:237)tulo de restablecimiento del derecho, la Naci(cid:243)n – Consejo Superior de la Judicatura – Direcci(cid:243)n Ejecutiva Nacional de Administraci(cid:243)n Judicial, reconozca y pague a la Dra. Cervera Cervera, la suma que resulte por concepto de: a) bonificaci(cid:243)n anual, b) prima de servicio, c) prima de vacaciones, d) prima de navidad, e) cesant(cid:237)as, y f) intereses; al no haber tomado como base la remuneraci(cid:243)n fijada en cada uno de los decretos de 1993 a 2003, a los que efectivamente tiene derecho y los que en el futuro se causen.

3. Que la anterior suma de dinero debe reajustarse teniendo en cuenta la pØrdida del poder adquisitivo de la moneda, para lo cual debe considerar la variaci(cid:243)n del (cid:237)ndice de precios al consumidor que certifique el DANE, para el periodo comprendido entre el 1” de enero de 1993 y diciembre de 2003, en cada una de las fechas que debi(cid:243) hacerse los pagos y por los respectivos conceptos que se reclaman.

4. Que las sumas liquidadas devengaran intereses corrientes y moratorios, en los tØrminos de la norma contenida en el art(cid:237)culo 177 del C.C.A., calculados sobre

la suma reclamada previamente ajustada (art. 178 ib(cid:237)dem).

5. Que la entidad demandada deberÆ dar cumplimiento a la sentencia en los tØrminos del art(cid:237)culo 176 del C.C.A.

HECHOS Los hechos que le sirven de fundamento a sus pretensiones son los siguientes:

1. La demandante presta sus servicios a la Rama Judicial desde el aæo 1989 y en la actualidad como Juez Municipal de Medell(cid:237)n.

2. A la demandante se le pago durante los aæos comprendidos de 1993 a 2003, una remuneración disminuida en un 30, llamando esta “PRIMA ESPECIAL DE SERVICIO QUE NO CONSTITUYE SALARIO”, lo que el salario le menguo a un 70, de la asignaci(cid:243)n bÆsica mensual.

3. La remuneraci(cid:243)n del demandante fijada en los decretos: 57 de 1993, 106 de 1994, 43 de 1995, 36 de 1996, 76 de 1997, 64 de 1998, 44 de 1999, 2740 de 2000, 1475 y 2720 de 2001, 673 de 2002 y 3569 de 2003, a dicha suma se le disminuyo o rest(cid:243), un 30 para efectos de las prestaciones como son: bonificaci(cid:243)n anual, prima de servicio, prima de vacaciones, prima de navidad, cesant(cid:237)as, y intereses en todos y cada uno de los aæos en cita.

4. La Ley 4ta de 1992 en su art(cid:237)culo 14, cre(cid:243) una prima del 30% al 60% del salario mensual.

5. La administraci(cid:243)n al aplicar los decretos relacionados, DISMINUYO, la remuneración o salario mensual fijado en un 30, para llamarlo “PRIMA

ESPECIAL DE SERVICIO SIN CAR`CTER SALARIAL”.

6. La “PRIMA ESPECIAL DE SERVICIO SIN CAR`CTER SALARIAL”, ha debido ser un agregado o una suma a la remuneraci(cid:243)n o salario fijado anualmente en los decretos expedidos por el Gobierno Nacional.

7. La demandante motivada porque no se le cancelo en su totalidad, la bonificaci(cid:243)n anual, las primas de servicio, las primas de vacaciones, las primas de navidad, las cesant(cid:237)as, y los intereses en su totalidad y cabalidad a las cuales ten(cid:237)a derecho entonces, opt(cid:243) por elevar derecho de petici(cid:243)n en el que reclamaba su reconocimiento y pago; el que fue despachado en forma adversa por la Administraci(cid:243)n Judicial Secciona Antioquia, interponiendo recurso de alzada contra dicho acto administrativo y resuelto en la misma forma por la Direcci(cid:243)n Ejecutiva Nacional de Administraci(cid:243)n Judicial, habiendo as(cid:237) agotado la v(cid:237)a gubernativa (actos que se demandan).

NORMAS VIOLADAS Como normas superiores violadas, respecto de los actos administrativos impugnados, se invocan las siguientes:  Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica de Colombia: Art(cid:237)culos 2”, 4”, 13, 25, 53 y 83

 Ley 4“ de 1992 art(cid:237)culo 14, inciso 3” del art(cid:237)culo 12 (modificado por el art(cid:237)culo 2” del Decreto 0110 de enero 18 de 1993), art(cid:237)culo 3” numeral 4” en cuanto la remuneraci(cid:243)n de Juez Municipal, art(cid:237)culos 5” y 7” del Decreto 57 de 1993. CONCEPTO DE VIOLACI(cid:211)N Como incentivo para que los servidores de la Rama Judicial se acogieran al rØgimen del Decreto 57 de 1993, el inciso 3” del art(cid:237)culo 12 ofreci(cid:243) que la liquidación de las cesantías hasta el 31 de diciembre de 1992 se haría “con base en la nueva remuneración”, vale decir $937.500 para la demandante fijada en el art(cid:237)culo 3” numeral 4” del mismo Decreto. No se dispuso all(cid:237) que con base en el nuevo salario, porque seguramente la actora no se habr(cid:237)a acogido a ese nuevo rØgimen, ya que el nuevo salario que recibir(cid:237)a ser(cid:237)a diferente a la nueva remuneraci(cid:243)n, siendo aquel inferior a esta en un 30% a tØrminos del art(cid:237)culo 5” y 7” del referido decreto. Se observa que de la simple lectura de las normas invocadas conduce forzosamente a concluir que cuando el Decreto habla de “nueva remuneraci(cid:243)n” se estÆ refiriendo al 100% de lo que debe pagar mensualmente al servidor, ya que de

ese 100% el 30% corresponde a la prima que no es salario. ¿CuÆl es la diferencia entre remuneraci(cid:243)n y salario que trata el decreto 57 de 1993? Para determinar respecto de la remuneraci(cid:243)n, la base de la liquidaci(cid:243)n de las cesant(cid:237)as conforme al art(cid:237)culo 12 y para determinar la base tributaria restando de esa remuneraci(cid:243)n el 30% que es salario. No son pues sin(cid:243)nimos remuneraci(cid:243)n y salario en el Decreto 57 de 1993. Luego de elevar derecho de petici(cid:243)n y que este se resolviera de manera negativa frente a los actos administrativos que se demandan en donde se evidencia la reducci(cid:243)n en un 30% de las prestaciones como lo son bonificaci(cid:243)n anual, prima de servicio, prima de vacaciones, prima de navidad, cesant(cid:237)as, e intereses a las cesant(cid:237)as, todos los aæos al funcionario generando un pago inferior a dichas prestaciones contrario a la normatividad. A ra(cid:237)z de la promulgaci(cid:243)n de la Ley 4“ de 1992, que fij(cid:243) parÆmetros para su desarrollo, con lo cual se buscar(cid:237)a desmontar la liquidaci(cid:243)n retroactiva de cesant(cid:237)as de los servidores de la rama judicial y terminar con las primas de antig(cid:252)edad, ascensional y de capacitaci(cid:243)n, fue precisamente con el Decreto 57 de 1993 que se les dio la opci(cid:243)n a su acogimiento y por ende la liquidaci(cid:243)n en tales

tØrminos como aliciente a la renuncia de derechos adquiridos. Por consiguiente se efectu(cid:243) la reclamaci(cid:243)n como producto de la mala liquidaci(cid:243)n de cesant(cid:237)as, pues no se aplic(cid:243) el art(cid:237)culo 12 inciso 3” del Decreto 57 de 1993, toda vez que no se tom(cid:243) como base para liquidar la cesant(cid:237)as, la remuneraci(cid:243)n mensual a que hace alusi(cid:243)n dicho precepto, que hab(cid:237)a sido fijada para el Juez Municipal por el art(cid:237)culo 3” del Decreto 57 de 1993 de $937.500, sino que se le descont(cid:243) el 30% correspondiente a la prima especial contemplada en el art(cid:237)culo 7” ib(cid:237)dem, con el argumento de que no constituye factor salarial. La liquidaci(cid:243)n irregular que se hizo entonces del 70% sobre las prestaciones mencionadas a que ten(cid:237)an derecho los funcionarios de la rama judicial y justicia penal militar, no incluyendo el 30%, se hizo para fines hacend(cid:237)sticos, por cierto plausible, pero que a la postre implicar(cid:237)a un desmejoramiento o empobrecimiento para el actor y consecuentemente un enriquecimiento sin causa para el Estado. A manera de conclusi(cid:243)n advierte que si se aplica en forma incorrecta cada vez que haya una aumento del porcentaje de prima especial se reduce lo que se denomina salario, pueda que sea el mismo ingreso mensual, pero en lo que repercute es en las prestaciones pues para liquidar la bonificaci(cid:243)n por servicios,

prima de servicio, prima de vacaciones, prima de navidad, cesant(cid:237)a e intereses; se tiene en cuenta es el salario y no el ingreso. Se establece tambiØn que sobre el tema se ha pronunciado el Honorable Consejo de Estado en los expedientes 14682 actora Eneida Mar(cid:237)a Wapnipar Ramos, Conjuez Ponente Dr. Jaime Mossos Guarnizo, 16937 actora Nubia GonzÆlez Cer(cid:243)n, Consejero Ponente Dr. Silvio Escudero Castro, 17094 actor Gustavo Lora Cubillos Consejero Ponente Dr. Carlos A. Orjuela G(cid:243)ngora; por consiguiente es viable aplicar el principio de “donde haya identidad de raz(cid:243)n, debe existir identidad de derecho”. A manera de comentario agrega que la “prima especial de servicio mensual sin carácter salarial”, volvió a tener carácter prestacional para efectos pensionales con la Ley 332 de 1996, ello enmendando parte del despojo que en forma cotidiana se le hace a los funcionarios enlistados, no para tener derecho a una prima sino para tener derecho a que su salario se disminuya en un 30% como se hace. Sea el momento de invocar el derecho a la igualdad y ello comparÆndolo con otros funcionarios de la Rama Judicial como son los vinculados con la Fiscal(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n, que por decisi(cid:243)n del 14 de febrero de 2002, el Consejo de Estado con ponencia del Dr. NicolÆs PÆjaro Peæaranda, anul(cid:243) el art(cid:237)culo 7” del Decreto 38

de 1999, donde se restaba del salario la prima especial de servicio mensual, lo que obviamente no es que se haya aumentado la remuneraci(cid:243)n mensual, sino la repercusi(cid:243)n que tiene en las prestaciones reclamadas pues dio ese mÆximo organismo judicial “TODO TIENE UN CONNOTACIÓN SALARIAL Y NO OTRA DISTINTA”, luego siendo funcionarios judicial de un mismo ente y as(cid:237) sea de diferente presupuesto, lo que gØnero en su concepto una violaci(cid:243)n al derecho a la igualdad consagrado constitucionalmente Por cuanto a los funcionarios citados en el art(cid:237)culo 7” del Decreto 38 de 1999, en virtud de la nulidad decretada se les computarÆ toda la remuneraci(cid:243)n que reciben con carÆcter salarial y de trascendencia en sus prestaciones sociales, mientras que a los demÆs funcionarios judiciales y del Ministerio Pœblico que estaban en similares condiciones no se les tendrÆ en cuenta para las prestaciones que se reclaman, de ah(cid:237) la violaci(cid:243)n al derecho a la IGUALDAD. TRAMITE DEL PROCESO Y CONTESTACI(cid:211)N DE LA DEMANDA Mediante auto calendado de fecha 25 de febrero de 2004, el Magistrado Ponente del Tribunal Administrativo de Antioquia, admiti(cid:243) la demanda interpuesta mediante apoderado por la doctora CONSUELO CERVERA CERVERA, ademÆs de la fijaci(cid:243)n en lista, dicha Corporaci(cid:243)n orden(cid:243) el pago de los gastos procesales y la notificaci(cid:243)n del libelo a la Direcci(cid:243)n Ejecutiva de Administraci(cid:243)n Judicial y al Agente

del Ministerio Pœblico y reconoci(cid:243) personer(cid:237)a1. Mediante memorial suscrito por la apoderada de la entidad demandada y obrante a folios 25 a 30, hace la respectiva contestaci(cid:243)n de la demanda oponiØndose a todas y cada una de las pretensiones de la demanda. Por auto de fecha 11 de agosto de 20042, el Magistrado Ponente decreta la prÆctica de pruebas, ordena librar oficios y reconoce personer(cid:237)a. Por auto de 7 de diciembre de 20043 , el Magistrado Ponente corre traslado a las partes por 10 d(cid:237)as, a fin de que presenten sus alegatos de conclusi(cid:243)n. Hacen uso del respectivo traslado las partes demandada y demandante, respectivamente, a folios 70 y 74. Mediante providencia de fecha 9 de octubre de 2008, la totalidad de los Magistrados del Tribunal Administrativo de Antioquia, manifiestan impedimento el 1 Folios 21 y 22 del expediente 2 Folio 38 del expediente 3 Folio 69 del expediente cual fue aceptado por auto de 13 de noviembre de 2009, proferido por el Consejo de Estado, designando los Conjueces para producir la decisi(cid:243)n de fondo. LA SENTENCIA APELADA Finalmente la Sala de Conjueces del Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante providencia proferida el 24 de octubre de 2012, resuelve:

1. DeclÆrese la nulidad de la Resoluci(cid:243)n No. 4225 del 23 de diciembre del 2002, suscrita por la doctora Gloria Stella L(cid:243)pez Jaramillo, Directora Ejecutiva

Seccional Antioquia, Consejo Superior de la Judicatura, y la Resoluci(cid:243)n No. 2830 del 26 de agosto de 2003, suscrita por la doctora Celinea Oroztegui de JimØnez, Direcci(cid:243)n Ejecutiva de Administraci(cid:243)n Judicial, Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.

2. A t(cid:237)tulo de restablecimiento del derecho, condØnese a la Naci(cid:243)n – Consejo Superior de la Judicatura – Direcci(cid:243)n Ejecutiva de Nacional de Administraci(cid:243)n Judicial a pagar a la doctora Consuelo Cervera Cervera, la suma que resulte como diferencia por todos los conceptos salariales y prestacionales hasta el aæo 2003, teniendo en cuenta lo devengado mensualmente y sin que se efectuØ la deducci(cid:243)n del 30% de la denominada Prima Especial de Servicios.

3. Las sumas debidas que se ordena reconocer y pagar serÆn reajustadas teniendo en cuenta los tØrminos del art(cid:237)culo 178 del C(cid:243)digo Contencioso Administrativo dando aplicaci(cid:243)n a la siguiente formula: R = RH ˝ndice final ˝ndice Inicial En la que R (valor presente) se determina multiplicando el valor hist(cid:243)rico RH, que es lo que corresponde a la prestaci(cid:243)n social, por el guarismo que resulta de dividir el (cid:237)ndice final de precios al consumidor, certificados por el DANE (vigente a la ejecutoria de esta sentencia) por (cid:237)ndice inicial (vigente para la fecha en que se causaron las sumas adeudadas).

4. No se condena en costas a ninguna de las partes de conformidad con lo establecido en el art(cid:237)culo 55 de la Ley 446 de 1998.

APELACI(cid:211)N El apoderado de la entidad demandada, por medio de su apoderado judicial interpone recurso de apelaci(cid:243)n4 contra la decisi(cid:243)n del a quo mediante escrito radicado el 12 de diciembre de 2012 presentado ante el Tribunal Administrativo de Antioquia, solicitando sea revocada la sentencia antes referida. Finalmente, agotada y fallida la posibilidad de conciliaci(cid:243)n, segœn consta en acta de fecha 9 de julio de 20135, el Conjuez Ponente concede el recurso de apelaci(cid:243)n interpuesto por la parte demandada. COMPETENCIA De acuerdo con el art(cid:237)culo 129 del C(cid:243)digo Contencioso Administrativo, subrogado por el art(cid:237)culo 37 de la Ley 446 de 1998, le corresponde al Consejo de Estado, en calidad de superior funcional, resolver las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos. Ahora, una vez arribado el expediente al alto Tribunal ‘ad quem’, y entrado al Despacho por reparto, los miembros de la Secci(cid:243)n Segunda del Consejo de Estado, mediante auto calendado de fecha 21 de noviembre de 2013, se declaran impedidos para conocer del asunto de la referencia, con base en el numeral 1” del art(cid:237)culo 150 del C(cid:243)digo de Procedimiento Civil, aplicable por expresa disposici(cid:243)n

del art(cid:237)culo 160 del Estatuto Contencioso Administrativo, que seæala como causal de impedimento para conocer de los procesos, que el funcionario judicial, su c(cid:243)nyuge o alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, tenga interØs directo o indirecto en las resultas del proceso. 4 Folios 134 a 138 del expediente. 5 Folio 144 del expediente Por prove(cid:237)do de 13 de junio de 20146 la Secci(cid:243)n Tercera del Consejo de Estado acept(cid:243) el impedimento manifestado por los Magistrados referidos, y orden(cid:243), entonces, la remisi(cid:243)n del expediente a la Secretar(cid:237)a de la Secci(cid:243)n Segunda, para que efectuara el sorteo de los Conjueces que habr(cid:237)an de decidir sobre la apelaci(cid:243)n interpuesta. El 4 de julio de 2014 se realiz(cid:243) el sorteo de Conjueces y de Conjuez ponente, por orden del Presidente de la Secci(cid:243)n Segunda visible a folio 162. El proceso ingres(cid:243) al Despacho del Conjuez ponente el d(cid:237)a 22 de agosto de 2014 (folio 169) y admitido el recurso de apelaci(cid:243)n mediante auto del 24 de septiembre de 2014, posteriormente se orden(cid:243) correr traslado para alegar de conclusi(cid:243)n mediante auto del 29 de octubre de 2014, guardando silencio tanto la parte demandante como la parte demandada, igualmente, el Ministerio Pœblico. Finalmente el proceso entro al Despacho del Conjuez Ponente, para fallo el d(cid:237)a 6

de febrero de 2015. CONSIDERACIONES Previo al estudio de este proyecto, el Conjuez Doctor German Buitrago Forero, quien hace parte de la Sala, manifiesta declararse impedido para conocer de este asunto, lo anterior ya que en su condici(cid:243)n de Procurador Delegado ante el Consejo de Estado, rindi(cid:243) concepto dentro de casos similares al aqu(cid:237) debatido. Invoco para ello el art(cid:237)culo 141 numeral 12 C(cid:243)digo General del Proceso. Una vez analizada la causal invocada por e el doctor Buitrago Forero, la Sala encuentra que efectivamente tales razones se tornan suficientes para aceptar el impedimento, quien por ello deberÆ ser separado del proceso. Acto seguido la sala procederÆ a presentar las razones por las que resolverÆ confirmar (cid:237)ntegramente la sentencia de primera instancia en la parte dispositiva de esta providencia. 6 Folios 159 y 160 del expediente. Para desatar la litis, esta Sala seguirÆ la l(cid:237)nea jurisprudencial que sobre este tema ha adoptado la Secci(cid:243)n Segunda, Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, que se ocup(cid:243) en varias sentencias de anular varias disposiciones normativas que le restaban el carÆcter salarial al 30% denominado como “Prima especial”, y aplicará los argumentos expuestos en la sentencia dictada el 28 de noviembre de 2012, dentro del proceso instaurado por El(cid:237)as CuØllar Tejada, con ponencia del Conjuez Luis Fernando Villegas GutiØrrez, as(cid:237): “La prima especial de servicios, se encuentra espec(cid:237)ficamente al

interior del artículo 14 de la Ley 4 de 1992, “Mediante la cual se seæalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijaci(cid:243)n del rØgimen salarial y prestacional de los empleados pœblicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pœblica y para la fijaci(cid:243)n de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el art(cid:237)culo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política.”, y señala expresamente lo siguiente: “Artículo 14: El Gobierno Nacional establecerá una prima no inferior al 30% ni superior al 60% del salario bÆsico, sin carÆcter salarial, para los magistrados de todo orden de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y Contencioso Administrativo, agentes del Ministerio Pœblico delegados ante la Rama Judicial y para los jueces de la Repœblica, incluidos los magistrados y fiscales del Tribunal Superior Militar, Auditores de Guerra y Jueces de Instrucci(cid:243)n Penal Militar, excepto los que opten por la escala de salarios de la Fiscal(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n, con efectos a partir del primero (1) de enero de 1993.” En este caso particular, ocurre que surgi(cid:243) para la actora una expectativa real y legitima sobre el derecho que tiene a reclamar lo pretendido, al declararse la nulidad normativa de aquellas disposiciones legales que sustra(cid:237)an el carÆcter salarial al 30% que la actora recib(cid:237)a como prima especial.

Es importante observar que mediante la Sentencia del 14 de febrero de 20027, se sin carÆcter salarial anuló la expresión “ ” que se encontraba en el artículo 7 del Decreto 038 de 1999. Al declararse nula esta expresi(cid:243)n, se entiende que dicho porcentaje hace parte del salario y este mismo debe incluirse para la liquidaci(cid:243)n de la carga prestacional del actor. Otras jurisprudencias de esta Corporaci(cid:243)n tambiØn se encargaron del tema en cuesti(cid:243)n, anulando mœltiples art(cid:237)culos que seæalaban que dicha Prima Especial no 7 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo - Secci(cid:243)n Segunda. C.P. Dr. NicolÆs PÆjaro Peæaranda. No. Interno. 0197-1999. Actor. Everardo Venegas Avilan. era de carÆcter salarial 8 9 10 y reiterando la posici(cid:243)n de incluir a la denominada “prima especial” dentro del salario de los funcionarios, con todas las consecuencias de tipo jur(cid:237)dico-laboral que esto trae consigo. Incluso, la Sala Plena de la Secci(cid:243)n Segunda del Consejo de Estado, en Sentencia del 2 de abril de 200911, manifest(cid:243) que el 30% percibido por los empleados de la Rama Judicial como “Prima Especial” si tiene carácter salarial, y que el mismo debe ser incluido para la liquidaci(cid:243)n prestacional de los funcionarios. En el aæo 2010, en otra decisi(cid:243)n del Consejo de Estado seæal(cid:243) que la no inclusi(cid:243)n

de la “Prima Especial” desde un principio como una prestación con carácter de factor salarial, configura una clara y manifiesta violaci(cid:243)n de los derechos laborales, prestacionales y de una serie de principios constitucionales12. Igualmente, otra sentencia13 de esta Corporaci(cid:243)n se pronunci(cid:243) al respecto, seæalando ademÆs de lo ya reiterado, que le estÆ prohibido al Gobierno Nacional desmejorar los salarios y la carga prestacional de los empleados pœblicos. TambiØn seæala el criterio constitucional que la Carta Pol(cid:237)tica de 1886, que reconoc(cid:237)a en las primas un incremento a las remuneraciones de los trabajadores, y no a un factor que disminuyera las condiciones laborales de los empleados. Por consiguiente, es necesario que se incluya el porcentaje del 30% en las liquidaciones de la carga prestacional de la actora, pues de no hacerse, se estar(cid:237)an violando los derechos laborales de la misma y se afectar(cid:237)an de igual manera varios principios emanados de la misma Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica. 8 Consejo de EstadoSala de lo Contencioso Administrativo – Secci(cid:243)n Segunda. C. P. Dr. NicolÆs PÆjaro Peæaranda. No Interno. 712-2001. Actor. Everardo Venegas Avilan. 9 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Secci(cid:243)n Segunda. C.P. Dra. Ana Margarita Olaya Forero. No. Interno. 17021. Actor. Everardo Venegas Avila y otros

10 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Secci(cid:243)n Segunda. C.P. Dr. Alejandro Ordoæez Maldonado. No. Interno. 0478-2003. Actor. Luz Mireya Amezquita Ballesteros. 11 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo - Secci(cid:243)n Segunda Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN. Sentencia del 2 de abril de 2009. No. interno 1831-07. Actor: Luis Esmeldy Patiæo L(cid:243)pez contra el Gobierno Nacional, Ministerio del Interior y de Justicia, Ministerio de Hacienda y CrØdito Pœblico y Departamento Administrativo de la Funci(cid:243)n Pœblica. 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secci(cid:243)n Segunda, sentencia del 4 de agosto de 2010, Exp. No. 0230-08, C.P., Dr. Gerardo Arenas Monsalve. 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia del 19 de mayo de 2010, Expediente No. 250002325000200501134-01, C.P., Dra. Bertha Luc(cid:237)a Ram(cid:237)rez de PÆez. El Gobierno Nacional es el competente para determinar el rØgimen salarial al que se someten los empleados pœblicos. Para dicha determinaci(cid:243)n, es importante que el Gobierno se adhiera a toda la normativa jur(cid:237)dica vigente, as(cid:237) como a todos los objetivos y criterios que debe seæalar el Congreso de la Repœblica segœn el Art(cid:237)culo

150, Literal e, de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica. En este caso, el Gobierno seæal(cid:243) el l(cid:237)mite mÆximo permitido para los salarios de los empleados pœblicos del orden territorial, preservando equivalencias respecto a cargos similares del orden nacional, tal y como lo seæala la Ley 4ta de 1992 en el parÆgrafo de su art(cid:237)culo 12. Respecto a la determinaci(cid:243)n por parte del Gobierno Nacional sobre aquello que constituye salario, mediante el Decreto 1042 de 1978 se estableci(cid:243) lo siguiente: “De otros factores de salario. AdemÆs de la asignaci(cid:243)n bÆsica fijada por la ley para los diferentes cargos, del valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en d(cid:237)as de descanso obligatorio, constituyen salario todas las sumas que habitual y peri(cid:243)dicamente recibe el empleado como retribuci(cid:243)n por sus servicios.

Son factores de salario: a).- Los incrementos por antig(cid:252)edad a que se refieren los art(cid:237)culos 49 y 97 de este decreto. b).- Los gastos de representaci(cid:243)n. c).- La prima tØcnica. d).- El auxilio de transporte. e).- El auxilio de alimentaci(cid:243)n. f).- La prima de servicio. g).- La bonificaci(cid:243)n por servicios prestados. h).- Los viáticos percibidos por los funcionarios en comisión.” En este orden de ideas, es necesario comprender que el salario es aquella remuneraci(cid:243)n y retribuci(cid:243)n que recibe el trabajador por parte de su empleador en

donde se pagan los servicios prestados por el empleado en una relaci(cid:243)n laboral dependiente. Dicho salario puede ser entregado al trabajador a travØs de diversas modalidades; ya sea porque el empleador decida remunerar directamente los servicios prestados por el empleado, porque se ha pactado as(cid:237) dentro de un contrato laboral, porque existe una convenci(cid:243)n colectiva respecto al caso o porque as(cid:237) se estipula en un laudo arbitral. Por todo lo anteriormente seæalado, es evidente lo que se entiende como salario y que la denominada “Prima Especial” estipulada en la Ley 4ta de 1992 se integra al salario de los trabajadores, en este caso espec(cid:237)fico, a los funcionarios de la Rama Judicial. AdemÆs de declarar la nulidad del Acto Administrativo demandado por el actor, es importante aclarar que dicha interpretaci(cid:243)n se hace en virtud del principio de progresividad en materia laboral, cuyo desarrollo encontramos en los art(cid:237)culos 4 y 53 de la Carta Pol(cid:237)tica Nacional. La Corte Constitucional ha definido a travØs de distintas providencias 14 15 16 17 18 19, tanto de tutela como de constitucionalidad, el principio de progresividad en materia laboral. Se considera que este principio es aquel impedimento que proh(cid:237)be que las prestaciones concedidas por el Estado sean regresivas. Esta prohibici(cid:243)n se configura porque es el mismo Estado el garante definitivo de dichas prestaciones y es quien debe extender la cobertura de las mismas. Asimismo, el que no pueda configurarse la regresividad por dicha prohibici(cid:243)n,

significa que los reguladores en el campo de los derechos sociales no pueden quitar los privile