CE-SECCION SEGUNDA-05001-23-31-000-2004-01141-01(3306-13)-2016

RETIRO DEL SERVICIO - Dragoneante del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC / REGIMEN PENSIONAL ESPECIAL - Marco legal / DRAGONEANTE - Retiro del servicio con el cumplimiento de los cincuenta aæos de edad / FALSA MOTIVACION - El acto de retiro lo fundament(cid:243) en norma que rige al sistema general / RETIRO DEL SERVICIO - El acto de retiro debe reemplazarse con fundamento en el Decreto 407 de 1994 / ACTO DE REEMPLAZO - Fundamento CASO CONCRETO Del recuento probatorio es posible concluir, que tanto el rØgimen de personal como el de las prestaciones sociales que reg(cid:237)a la situaci(cid:243)n del actor, es el contemplado por el Decreto 407 de 1994; habida cuenta de que labor(cid:243) al servicio del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC) en condici(cid:243)n de guardiÆn o dragoneante desde el 11 de junio de 1980 sin soluci(cid:243)n de continuidad hasta el 22 de octubre de 2003, es decir, por un lapso de 23 aæos, 4 meses y 11 d(cid:237)as. Lo que se traduce en que al ser beneficiario de este decreto, su situaci(cid:243)n pensional no pod(cid:237)a verse gobernada por normativa diferente, y menos por la Ley 797 de 2003, reformatoria de la Ley 100 de 1993, que aunque cobr(cid:243) vigencia el 29 de enero de 2003, tal como qued(cid:243) visto, es regulatoria del sistema general de pensiones del que el accionante como claramente se dilucid(cid:243) en acÆpite

precedente, no es destinatario. En la misma l(cid:237)nea de anÆlisis, en lo que concierne a la desvinculaci(cid:243)n del servicio, tal situaci(cid:243)n administrativa ten(cid:237)a que decidirse segœn los lineamientos del rØgimen especial, por manera que para ordenar la misma era necesario para la entidad acudir a lo dispuesto por los art(cid:237)culos 49 y 64 del referido Decreto 407 de 1994, que expresamente fijaron como causal de retiro de los empleados pertenecientes al instituto, incluidos los dragoneantes, la que denomin(cid:243) «sobrepasar la edad mÆxima para cada grado». Y esta causal, que de manera concreta desarroll(cid:243) el art(cid:237)culo 64 del decreto en menci(cid:243)n, determin(cid:243) el retiro forzoso de los dragoneantes a la edad de 50 aæos; edad mÆxima que deb(cid:237)a regir a partir del aæo 1996 y que el demandante hab(cid:237)a cumplido para el 22 de octubre de 2003, fecha en la que se produjo su desvinculaci(cid:243)n, si se tiene en cuenta que naci(cid:243) el 28 de noviembre de 1950. Con lo que es esta la causal en la que debi(cid:243) fundamentarse la decisi(cid:243)n de desvinculaci(cid:243)n. Lo anterior sin que pueda argumentarse vÆlidamente que la adquisici(cid:243)n del derecho a disfrutar de la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n y su reconocimiento en este caso, se constituyan en causal que

habilite el retiro del dragoneante, toda vez que como en acÆpite anterior se aclar(cid:243), esta causal alude al personal administrativo del cual por supuesto no form(cid:243) parte el actor. Es por lo precedentemente dilucidado que al actor no le asiste la raz(cid:243)n cuando afirma que ten(cid:237)a derecho a laborar hasta que cumpliera la edad de retiro forzoso de 65 aæos o hasta que voluntariamente presentara renuncia a su cargo, como tampoco que segœn el inciso 3 del art(cid:237)culo 1 de la Ley 33 de 1995 ningœn empleado oficial puede ser obligado sin su consentimiento a jubilarse antes de la edad de 60 aæos. Carece igualmente de validez legal el argumento que esgrime la entidad demandada en el recurso de alzada, en el sentido de que aunque la pensi(cid:243)n jubilatoria de los dragoneantes es especial, se puede equiparar a la pensi(cid:243)n de vejez, porque como qued(cid:243) visto el rØgimen espec(cid:237)fico excluye al general. As(cid:237) las cosas claramente el acto acusado adolece de nulidad por falsa motivaci(cid:243)n en cuanto se profiri(cid:243) con fundamento en la norma que no reg(cid:237)a la situaci(cid:243)n particular del demandante e igualmente es evidente que al actor no le asiste el derecho al restablecimiento del derecho que pretende, porque por virtud de la norma especial que reg(cid:237)a su situaci(cid:243)n, su retiro era procedente con el cumplimiento de los 50 aæos de edad. Lo anterior se traduce en que el instituto debe, en reemplazo del acto acusado, ordenar el retiro del demandante, pero con

fundamento en los art(cid:237)culos 49 y 64 del Decreto 407 de 1994 y es por este motivo que la decisi(cid:243)n del tribunal se confirmarÆ parcialmente.

FUENTE FORMAL: DECRETO 407 DE 1994 - ARTICULO 49 / DECRETO 407

DE 1994 - ARTICULO 64

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNANDEZ

BogotÆ, D.C., trece (13) de octubre de dos mil diecisØis (2016). Radicaci(cid:243)n nœmero: 05001-23-31-000-2004-01141-01(3306-13)

Actor: JULIO CESAR ZAPATA LOPEZ Demandado: INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIOINPEC La Sala decide el recurso de apelaci(cid:243)n interpuesto por el apoderado judicial del demandado contra la sentencia de 12 de junio de 2013, proferida por la Sala de Descongesti(cid:243)n Laboral del Tribunal Administrativo de Antioquia, que accedi(cid:243) parcialmente a las sœplicas de la demanda interpuesta por el seæor Julio CØsar Zapata L(cid:243)pez en ejercicio de la acci(cid:243)n de nulidad y restablecimiento del derecho, contra el acto administrativo proferido por el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC) a travØs del cual se produjo su retiro del servicio.

ANTECEDENTES En ejercicio de la acci(cid:243)n de nulidad y restablecimiento del derecho el seæor Julio

CØsar Zapata L(cid:243)pez deprec(cid:243) la nulidad de la Resoluci(cid:243)n 3942 de 22 de octubre de 2003 emitida por la Direcci(cid:243)n General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC), por medio de la cual se le desvincul(cid:243) del servicio «por haber cumplido los requisitos para tener derecho a la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n». A t(cid:237)tulo de restablecimiento del derecho solicit(cid:243) que se ordenara su reintegro a un cargo de igual o superior jerarqu(cid:237)a al que ostentaba; el pago de salarios, prestaciones sociales y demÆs emolumentos laborales dejados de percibir desde la desvinculaci(cid:243)n hasta el reintegro; la declaratoria de no existencia de soluci(cid:243)n de continuidad en la prestaci(cid:243)n del servicio; el pago de los perjuicios morales en cuant(cid:237)a de 1000 smlmv junto a la actualizaci(cid:243)n por causa de su desvinculaci(cid:243)n; el cumplimiento de la sentencia en los tØrminos de los art(cid:237)culos 176 a 179 del cca; y condenar en costas y gastos del proceso a la parte demandada. El actor relat(cid:243) en el acÆpite de hechos que prest(cid:243) sus servicios al INPEC en calidad de dragoneante c(cid:243)digo 5260 entre el 11 de junio de 1980 y el 29 de octubre de 2003, cuando se le notific(cid:243) la Resoluci(cid:243)n 3942 de 22 de octubre del

mismo aæo, en la que el instituto dispuso su retiro definitivo del servicio por derecho a la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n. La Caja Nacional de Previsi(cid:243)n Social ya le hab(cid:237)a reconocido el derecho a la pensi(cid:243)n vitalicia de jubilaci(cid:243)n a travØs de la Resoluci(cid:243)n 002240 de 27 de febrero de 1996, aœn sin haberse retirado del servicio, porque para que ello tuviera ocurrencia, era necesario que se configuraran las causales contempladas por el art(cid:237)culo 39 de la Ley 32 de 1986 o por el art(cid:237)culo 49 del Decreto 407 de 1994. En su opini(cid:243)n no era destinatario de la Ley 797 de 2003, sustento normativo del acto de desvinculaci(cid:243)n, en la medida en que su pensi(cid:243)n reviste el carÆcter de especial; el retiro del servicio deb(cid:237)a ser solicitado por el mismo empleado y no ser producto de causal alegada por la entidad; y se desconoci(cid:243) que la edad de retiro forzoso es de 65 aæos, los que aœn no hab(cid:237)a cumplido porque para cuando fue desvinculado tan solo contaba con 53 aæos de edad. Como el Decreto 407 de 1994 consagra la desvinculaci(cid:243)n por derecho a pensi(cid:243)n de vejez para los empleados del nivel administrativo pero no por pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n para el personal de custodia y vigilancia, significa que le asist(cid:237)a el derecho a laborar hasta que tuviera lugar su retiro forzoso o cuando

voluntariamente presentara renuncia a su cargo. Segœn lo anterior, el acto acusado adolece de un lado, de falsa motivaci(cid:243)n porque se sustent(cid:243) en la normativa equivocada, y de otro, de desviaci(cid:243)n de poder en la medida en que ni busc(cid:243) la mejora del servicio ni el retiro que orden(cid:243) se hizo extensivo a los demÆs empleados que se encontraban en las mismas condiciones laborales. Fueron citadas como normas infringidas los art(cid:237)culos 1, 2, 4, 15, 23, 25, 29, 53, 58 y 125 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica; 66, 70 y 96 de la Ley 32 de 1986; 17 de la Ley 797 de 2003; 8, 10, 18, 49, 56, 65, 83, 89, 99, 102, 103 y 111 del Decreto 407 de 1994; y la Ley 33 de 1985. En el concepto de transgresi(cid:243)n del articulado en menci(cid:243)n, el actor argument(cid:243) en s(cid:237)ntesis, que el acto acusado adolece de falsa motivaci(cid:243)n, porque la disposici(cid:243)n en la que se fundament(cid:243) no corresponde al caso en estudio. En efecto el art(cid:237)culo 17 de la Ley 797 de 2003, sustento normativo de la desvinculaci(cid:243)n, no aplica, porque entr(cid:243) en vigencia con posterioridad a la emisi(cid:243)n de la resoluci(cid:243)n que reconoci(cid:243) la pensi(cid:243)n, y porque si bien facult(cid:243) al presidente en

forma extraordinaria para expedir normas en materia pensional, lo cierto es, que no lo hizo en relaci(cid:243)n con los miembros de custodia y vigilancia. Debe tenerse en cuenta que la Ley 33 de 1985, que en virtud del rØgimen de transici(cid:243)n gobierna la situaci(cid:243)n pensional de estos servidores, determin(cid:243) en el inciso 3 del art(cid:237)culo 1 que ningœn empleado oficial puede ser obligado sin su consentimiento a jubilarse antes de la edad de 60 aæos. AdemÆs, de conformidad con la Ley 32 de 1986, contentiva del rØgimen especial de los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC, a estos les asiste el derecho a la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n, y como lo establece su art(cid:237)culo 66 el retiro forzoso debe obedecer a las condiciones de tiempo de servicio y edad; lo que significa, que ten(cid:237)a derecho a laborar hasta los 65 aæos. Por tanto, la norma que gobierna su situaci(cid:243)n es el Decreto 407 de 1994, que en el art(cid:237)culo 49 establece las causales de retiro para esta clase de empleados. Sin que a su turno se pueda aplicar el art(cid:237)culo 56 de este decreto, en la medida en que consagra la figura del retiro por pensi(cid:243)n de vejez solo para los empleados del nivel administrativo del instituto, pero no, para los miembros de custodia y vigilancia. De igual manera se configura la desviaci(cid:243)n de poder pues el nominador no adopt(cid:243) la decisi(cid:243)n de retiro en relaci(cid:243)n con todos los miembros del cuerpo de custodia y

vigilancia, sino que lo hizo solo respecto de unos pocos. Tampoco traz(cid:243) un diseæo administrativo que obedeciera a un estudio tØcnico que a su turno justificara esas desvinculaciones en aras de mejorar el servicio. AdemÆs, la discrecionalidad que le asiste para ordenar el retiro de ninguna manera es omn(cid:237)moda y no se le otorg(cid:243) ninguna posibilidad de controvertir ante la junta de carrera penitenciaria las imputaciones relacionadas con supuestos lazos de corrupci(cid:243)n al interior del centro carcelario, como tampoco se inici(cid:243) en su contra un proceso disciplinario en el que se le garantizara el debido proceso. CONTESTACI(cid:211)N A LA DEMANDA La entidad en su escrito de oposici(cid:243)n1 manifest(cid:243) que su director general adopt(cid:243) la decisi(cid:243)n de retiro con fundamento en el Decreto 407 de 1994, contentivo de su rØgimen de personal, en cuyo art(cid:237)culo 49 referido a las causales de retiro, se encuentra la correspondiente a «sobrepasar la edad mÆxima para cada grado», y coherentemente su art(cid:237)culo 64, determina la edad mÆxima de retiro de los dragoneantes en 50 aæos. Por su parte la Ley 797 de 2003, reformatoria de la Ley 100 de 1993, en el art(cid:237)culo 1 ordena que sus destinatarios sean todos los habitantes del territorio nacional quienes a la fecha de su vigencia hayan cumplido requisitos para acceder a la pensi(cid:243)n o se encuentren pensionados por jubilaci(cid:243)n, vejez o invalidez.

Y la Corte Constitucional al declarar la exequibilidad del parÆgrafo 3 del art(cid:237)culo 9 de esa ley, consider(cid:243) que es posible retirar al servidor pœblico de su empleo una vez alcance la edad fijada por la ley. LA SENTENCIA APELADA 1 Se precisa que en el proceso existen dos contestaciones a la demanda, pero por manifestaci(cid:243)n expresa de la entidad, visible a folio 72 del cuaderno principal, se tuvo en cuenta la que reposa de folios 42 a 48 del mismo cuaderno. La Sala de Descongesti(cid:243)n Laboral del Tribunal Administrativo de Antioquia declar(cid:243) la nulidad del acto administrativo atacado, para en su lugar ordenar a la entidad demandada que expidiera uno nuevo con fundamento en las normas que regulan la situaci(cid:243)n particular. Y neg(cid:243) el reintegro, pues al actor se le desvincul(cid:243) porque cumpli(cid:243) con los presupuestos que la ley especial establece para el retiro. Al efecto estim(cid:243), que el instituto incurri(cid:243) en error de derecho, que conlleva una falsa motivaci(cid:243)n, porque la norma que rige la situaci(cid:243)n en estudio es el Decreto 407 de 1964, contentivo del rØgimen especial de los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC, por orden del cual, el retiro forzoso tiene lugar cuando los dragoneantes cumplan 50 aæos de edad y siempre que se les haya reconocido la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n. Fue lo que sucedi(cid:243) en este caso, en el que el actor contaba con «51 aæos» para el

22 de octubre de 2003 fecha en la que se orden(cid:243) su desvinculaci(cid:243)n, habida cuenta de que naci(cid:243) el 26 de noviembre de 1950 y ya se le hab(cid:237)a reconocido la pensi(cid:243)n jubilatoria. Puso de presente que no pod(cid:237)a ordenarse el retiro con fundamento en la Ley 797 de 2003, que en su art(cid:237)culo 9 establece la desvinculaci(cid:243)n del servicio cuando se reconoce la pensi(cid:243)n a condici(cid:243)n de la inclusi(cid:243)n en n(cid:243)mina; pues esta ley es posterior al reconocimiento de la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n, que tuvo lugar en 1996, y se debe tener en cuenta que segœn el principio de irretroactividad la ley rige hacia el futuro. Tampoco aplica a la situaci(cid:243)n del demandante el art(cid:237)culo 56 de la Ley 407 de 1994, porque sus destinatarios son los empleados del nivel administrativo del INPEC y no los de vigilancia y custodia de los cuales formaba parte. LA APELACI(cid:211)N El Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC) se opuso a lo decidido porque en su criterio la pensi(cid:243)n a la tienen derecho los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia, aunque es especial, es «equiparable» a la pensi(cid:243)n de vejez, si se tiene en cuenta que la labor durante 20 aæos al interior de los establecimientos de reclusi(cid:243)n, implica mayor riesgo y desgaste e incapacidad

f(cid:237)sica y mental. Tan cierto es, que el Decreto 407 de 1994 en el art(cid:237)culo 64 fij(cid:243) su edad de retiro forzoso en atenci(cid:243)n a los grados, para de esa manera otorgarles la pensi(cid:243)n de acuerdo al cumplimiento de su ciclo de trabajo. Se infiere as(cid:237), que cuando acudi(cid:243) a la figura contemplada en la Ley 797 de 2003, para efecto de ordenar la desvinculaci(cid:243)n del actor, lo asisti(cid:243) la buena fe encaminada al buen servicio, ademÆs de que aquel nunca qued(cid:243) desprotegido porque la pensi(cid:243)n ya le hab(cid:237)a sido reconocida. ALEGATOS DE CONCLUSI(cid:211)N El demandante seæal(cid:243) que no era receptor de las modificaciones que el art(cid:237)culo 9 de la Ley 797 de 2003 introdujo a la Ley 100 de 1993, pues para la fecha de vigencia de esta œltima, su situaci(cid:243)n jur(cid:237)dica pensional ya se encontraba definida al amparo del rØgimen de transici(cid:243)n; por ende, se debe acceder a la totalidad de las pretensiones de la demanda. El Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC) reiter(cid:243) los argumentos en los que sustent(cid:243) la alzada en el sentido de que la pensi(cid:243)n que se otorga a los miembros de su cuerpo de custodia y vigilancia es «equiparable» a la pensi(cid:243)n de vejez, motivo por el cual se debe dar aplicaci(cid:243)n a lo ordenado por el art(cid:237)culo 9 de

la Ley 797 de 2003. El Ministerio Pœblico representado por la procuradora judicial 3 delegada ante la corporaci(cid:243)n solicit(cid:243) confirmar la sentencia apelada, porque la edad de retiro forzoso del personal que adelanta la labor de custodia y vigilancia adscrito a la entidad demanda es de 50 aæos, que se constituye en circunstancia habilitante para decidir sobre su desvinculaci(cid:243)n previa observancia de los principios de progresividad y universalidad de la seguridad social de que trata el art(cid:237)culo 48 constitucional. CONSIDERACIONES PROBLEMA JUR˝DICO Corresponde a la Sala establecer, en los tØrminos del recurso propuesto por la entidad demandada, la legalidad del acto acusado por medio del cual dispuso, con fundamento en la Ley 797 de 2003, la desvinculaci(cid:243)n del actor quien laboraba a su servicio en calidad de dragoneante. A fin de desatar la litis se harÆ relaci(cid:243)n a la normativa que regula la situaci(cid:243)n pensional de esta categor(cid:237)a de empleados, para luego del anÆlisis de la misma y su cotejo con las probanzas que reposan en el proceso, definir si al demandante le asiste la raz(cid:243)n en lo que pretende. MARCO LEGAL En lo que a la regulaci(cid:243)n de las pensiones de los empleados oficiales hace referencia, la Ley 33 de 1985 en el inciso 2 de su art(cid:237)culo 12 estipul(cid:243), que al rØgimen pensional general que consagra, no quedan sujetos los empleados

2 «Por la cual se dictan algunas medidas en relaci(cid:243)n con las Cajas de Previsi(cid:243)n y con las prestaciones sociales para el Sector Pœblico». En el art(cid:237)culo 1 ordena que el empleado oficial que sirva o haya servido 20 aæos continuos o discontinuos y llegue a la edad 55 tendrÆ derecho a que por la respectiva caja de previsi(cid:243)n se le pague una pensi(cid:243)n mensual vitalicia de jubilaci(cid:243)n equivalente al 75% del salario promedio que sirvi(cid:243) de base para los aportes durante el œltimo aæo de servicio, y agrega que «No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepci(cid:243)n que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un rØgimen especial de pensiones. // En todo caso, a partir de la fecha de vigencia de esta Ley, ningœn empleado oficial, podrÆ ser obligado, sin su consentimiento expreso y escrito, a jubilarse antes de la edad de sesenta aæos (60), salvo las excepciones que, por v(cid:237)a general, establezca el Gobierno». oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepci(cid:243)n que la ley haya determinado expresamente ni aquellos que legalmente disfruten de un rØgimen especial de pensiones. Por su parte en el inciso 33 de este art(cid:237)culo se consagr(cid:243) que a partir de la fecha de su vigencia (13 de febrero de 1985)4, ningœn empleado oficial podrÆ ser obligado,

sin su consentimiento expreso y escrito, a jubilarse antes de la edad de 60 aæos, salvo las excepciones que por v(cid:237)a general establezca el Gobierno. Se debe aclarar que de tiempo atrÆs el Decreto 3135 de 1968 al regular el rØgimen prestacional de los empleados, en el art(cid:237)culo 14, dispuso que la entidad de previsi(cid:243)n social a la que estuviera afiliado ese servidor deb(cid:237)a reconocer y pagar, entre otras prestaciones, la pensi(cid:243)n vitalicia de jubilaci(cid:243)n o vejez al igual que la pensi(cid:243)n de retiro por vejez. A la pensi(cid:243)n vitalicia de jubilaci(cid:243)n o vejez segœn su art(cid:237)culo 27, ten(cid:237)a derecho el empleado que sirviera durante 20 aæos continuos o discontinuos y llegara a la edad de 55 aæos si es hombre o 50 si es mujer, sin que quedaran sujetas a esta regla general las personas que por su naturaleza justificaran la excepci(cid:243)n y que la ley determinara expresamente. Esta norma fue derogada porque expl(cid:237)citamente lo orden(cid:243) el art(cid:237)culo 25 de la Ley 33 de 1985. Y al reconocimiento de la pensi(cid:243)n de retiro por vejez, como lo indicaba el art(cid:237)culo 295, ten(cid:237)a derecho el empleado que fuera «retirado del servicio por haber cumplido la edad de 65 aæos» y que no hubiera reunido los requisitos necesarios para tener derecho a la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n o invalidez.

3 Esta disposici(cid:243)n modific(cid:243) el art(cid:237)culo 25 del Decreto 2400 de 1998 que entre las causales de retiro alud(cid:237)a simplemente a la edad y tambiØn modific(cid:243) el art(cid:237)culo 86 del Decreto 1848 de 1969 que regul(cid:243) lo concerniente al retiro del servicio oficial para gozar de pensi(cid:243)n, en el entendido que el empleado oficial que reuniera las condiciones legales para tener derecho a la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n o vejez deb(cid:237)a ser notificado por la entidad correspondiente acerca de que cesar(cid:237)a en sus funciones y ser(cid:237)a retirado dentro de los 6 meses siguientes, a fin de que gestionara el reconocimiento de su pensi(cid:243)n. 4 Rige desde el 13 de febrero de 1985. Corte Constitucional. Sentencia C-932 de 15 de noviembre de 2006. Magistrado ponente Humberto Antonio Sierra Porto. 5 Art(cid:237)culo 29. «Pensi(cid:243)n de retiro por vejez. A partir de la vigencia del presente Decreto, el empleado pœblico o trabajador oficial que sea retirado del servicio por haber cumplido la edad de 65 aæos y no reœna los requisitos necesarios para tener derecho a pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n o invalidez, tendrÆ derecho a una pensi(cid:243)n de retiro por vejez». El Decreto 1848 de 1969, reglamentario del anterior, en el art(cid:237)culo 68 dispuso acerca del derecho a la pensi(cid:243)n con 20 aæos de servicio continuo o discontinuo y

elev(cid:243) la edad de la mujer a los 55 aæos. Y en el art(cid:237)culo 81 reiter(cid:243) el derecho a la pensi(cid:243)n de retiro por vejez con el cumplimiento de los 65 aæos de edad cuando no se contaba con el tiempo de servicio necesario para gozar de la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n, pero siempre que se careciera de medios para la congrua subsistencia. Ahora bien, a modo ilustrativo, en lo que concierne a los empleados del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC), se debe tener presente que desde la expedici(cid:243)n del Decreto 1817 de 19646 cuentan, por orden de su art(cid:237)culo 100, con un rØgimen especial de carrera denominado carrera penitenciaria a la que pertenec(cid:237)an quienes hubieran obtenido t(cid:237)tulo de idoneidad en la Escuela Penitenciaria Nacional, prestado servicios en el ramo de prisiones, y que aprobaran cursos organizados por la Direcci(cid:243)n General de Prisiones. Este decreto en el art(cid:237)culo 387 incluy(cid:243) dentro del personal del servicio carcelario y penitenciario al cuerpo de custodia y vigilancia, que a su vez estaba conformado por los comandantes de custodia y vigilancia, inspectores, subinspectores, distinguidos y guardianes. Las œnicas causas para su retiro eran las relativas a la incapacidad absoluta y a la destituci(cid:243)n, tal como lo seæal(cid:243) el art(cid:237)culo 106. Aæos despuØs fue la Ley 32 de 19868, la que en el art(cid:237)culo 1 determin(cid:243) que

regulaba todo lo concerniente al ingreso, formaci(cid:243)n, capacitaci(cid:243)n, ascensos, traslados, retiros, administraci(cid:243)n y rØgimen prestacional del personal de custodia y vigilancia de la Penitenciar(cid:237)a Nacional. Y al efecto en su art(cid:237)culo 2 indic(cid:243), que este personal pertenece a la carrera penitenciaria de que trata el art(cid:237)culo 100 del Decreto 1817 de 1964. En el art(cid:237)culo 3 les otorg(cid:243) a sus integrantes la calidad de empleados pœblicos. En 6 «Por el cual se reforma y adiciona el decreto-ley 1405 de 1934 (C(cid:243)digo Carcelario), y se dictan otras disposiciones». Se informa que el Decreto ley 1405 de 1934 fue el primer estatuto que consagr(cid:243) el rØgimen penitenciario y carcelario a fin de reglamentar su organizaci(cid:243)n y administraci(cid:243)n. 7 Art(cid:237)culo 38. «Al (sic) personal de servicio carcelario se divide así: […] 3o De custodia y vigilancia que comprende: Comandantes de custodia y vigilancia, inspectores, subinspectores, distinguidos y guardianes». 8 «Por la cual se adopta el Estatuto OrgÆnico del Cuerpo de Custodia y Vigilancia». el art(cid:237)culo 4 entre sus principales funciones les asign(cid:243) la de velar por la seguridad de los establecimientos carcelarios. Y en el art(cid:237)culo 10 seæal(cid:243) que estaba

compuesto por oficiales, suboficiales y guardianes quienes depend(cid:237)an directamente del Comando de Vigilancia de la Direcci(cid:243)n General de Prisiones. Por virtud del Decreto 2160 de 1992 se fusion(cid:243) la Direcci(cid:243)n General de Prisiones con el Fondo Rotatorio, entidades que estaban adscritas al Ministerio de Justicia, para crear el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC) que, como lo indic(cid:243) su art(cid:237)culo 2, goza de la naturaleza de establecimiento pœblico del orden nacional con personer(cid:237)a jur(cid:237)dica, patrimonio independiente y autonom(cid:237)a administrativa. En el art(cid:237)culo 29 se le asign(cid:243) la funci(cid:243)n de organizar, reglamentar y administrar la carrera penitenciaria de conformidad con el art(cid:237)culo 100 del Decreto 1817 de 1964, de la cual forma parte el cuerpo de custodia y vigilancia. Luego fue el Decreto 407 de 1994 el que en el art(cid:237)culo 7 expresamente estableci(cid:243) el rØgimen de personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC) al igual que el rØgimen de sus prestaciones sociales. Como lo determin(cid:243) su art(cid:237)culo 89, las personas que laboran al servicio de este instituto siguen ostentando la calidad de «empleados pœblicos con rØgimen especial». En el art(cid:237)culo 49 fij(cid:243) las causales para su retiro10, entre las que se

encuentran, la relativa a sobrepasar la edad mÆxima para cada cargo. Esta causal fue desarrollada por el art(cid:237)culo 6411, en el que se orden(cid:243) 9 Art(cid:237)culo 8. «CARACTER DE SUS SERVIDORES. Las personas que prestan sus servicios en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, son empleados pœblicos con rØgimen especial» 10 Art(cid:237)culo 49. «Causales de retiro. Son causales de retiro para los empleados del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, las siguientes: a) Declaraci(cid:243)n de insubsistencia del nombramiento; b) Renuncia regularmente aceptada; c) Supresi(cid:243)n del empleo; d) Retiro con derecho a pensi(cid:243)n; e) Por invalidez absoluta; f) Incapacidad profesional; g) Destituci(cid:243)n; h) Edad de retiro forzoso; i) Abandono del cargo; j) Orden o decisi(cid:243)n judicial; k) Muerte; l) Sobrepasar la edad mÆxima para cada grado; m) Retiro del servicio de un miembro del Cuerpo de Custodia y Vigilancia por voluntad del Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, previo concepto de la Junta de Carrera Penitenciaria. (El literal m) fue declarado condicionalmente exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-565 de 1995). 11Art(cid:237)culo 64. «Retiro por sobrepasar la edad mÆxima para cada grado. Es forzoso el retiro de los oficiales, suboficiales, dragoneantes y distinguidos del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y

Carcelaria Nacional cuando cumplan las siguientes edades en sus categor(cid:237)as y grados. CATEGORIA expresamente que el retiro del servicio es forzoso para los oficiales, suboficiales, dragoneantes y distinguidos del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria y carcelaria nacional, siempre que cumplan las edades de acuerdo a las categor(cid:237)as y grados que se determinan. Expresamente para la categor(cid:237)a de los dragoneantes y distinguidos12 esta norma determin(cid:243) la edad en 50 aæos. Y en su parÆgrafo 1 espec(cid:237)ficamente dispuso que las edades mÆximas que fueron fijadas rigen a partir del aæo 1996. Vale la pena resaltar que esta norma fue declarada exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-108 de 199513 con fundamento en los siguientes argumentos: Con respecto a los art(cid:237)culos 58-4, 64, 65 y 11 del Decreto Ley 407 de 1994, que consagran distintas causales de retiro aplicables a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia, como son la incapacidad profesional, el sobrepasar la edad mÆxima para cada grado, los motivos de inconveniencia evaluados por el Director del INPEC y la Junta de Carrera Penitenciaria y el tomar posesi(cid:243)n de un empleo distinto al de carrera, esta Corporaci(cid:243)n considera que la falta de idoneidad de los servidores pœblicos, por cualquiera de las causas que la generen, es un justo motivo para retirar al empleado que no cumple o no puede cumplir eficientemente su funci(cid:243)n. La

buena ejecutoria de la funci(cid:243)n pœblica, se repite, es de interØs general, y el Estado no puede patrocinar la falta