CE-SECCION SEGUNDA-05001-23-31-000-2004-03824-01(2170-08)-2009

PENSION DE JUBILACION DOCENTE – Compatibilidad con sueldo La excepción consagrada en el artículo 19 de la Ley 4 de 1992 no sólo cobija a los docentes pensionados con anterioridad a su entrada en vigencia sino también a los que accedan a la pensión ordinaria y/o gracia con posterioridad, dado que es precisamente su condición de pensionados la que les permite acceder a los beneficios consagrados en normas anteriores como el contemplado por el artículo 5 del Decreto 224 según el cual “el ejercicio de la docencia no sería incompatible con el goce de la pensión de jubilación”. La excepción no está condicionada en el tiempo, como lo afirma la entidad demandada al manifestar que ésta sólo es aplicable a los pensionados con anterioridad a su entrada en vigencia, sino que debe entenderse con respecto a los beneficios que para la fecha de su entrada en vigencia, 18 de mayo de 1992, cobijan a los docentes que adquieran la calidad de pensionados. Es del caso aclarar que el Decreto Ley 1278 de 2002 que establece el Estatuto de Profesionalización Docente, consagra como incompatibilidades para el ejercicio de cargos en el sector educativo estatal “El desempeño de cualquier otro cargo o servicio público retribuido; b) El goce de la pensión de jubilación, vejez, gracia o similares”, es decir para aquellos docentes vinculados a partir de su vigencia y a los asimilados que opten por ello (artículos 2° y 65), no pueden simultáneamente desempeñar cualquier otro cargo o servicio público retribuido, ni gozar de pensión de jubilación, vejez, gracia o similares. Así las

cosas, el demandante tiene derecho a que el ente demandado le reconozca la pensión de jubilación sin necesidad de demostrar retiro definitivo del servicio porque el régimen especial docente lo permite y el artículo 19 de la Ley 4 de 1992 no restringe tal compatibilidad, al contrario, mantiene los beneficios otorgados a los docentes pensionados, además, su vinculación es anterior a la entrada en vigencia del Decreto 1278 de 2002, que sí la restringió.

FUENTE FORMAL: LEY 4 DE 1992 – ARTICULO 19 / DECRETO 1278 DE 2002

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D.C., catorce (14) de Agosto de dos mil nueve (2009).- Radicación número: 05001-23-31-000-2004-03824-01(2170-08)

Actor: MARIO JAVIER GOMEZ OCHOA

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia de 20 de mayo de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que accedió a las pretensiones de la demanda incoada por Mario Javier Gómez Ochoa, contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo

Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad parcial de las Resoluciones Nos. 28297

de 19 de agosto de 2003 expedida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que aprobó la pensión de jubilación vitalicia al actor, condicionando su disfrute al retiro definitivo del servicio y la 29775 de 21 de octubre del mismo año suscrita por el Representante del Ministerio de Educación Nacional ante el Departamento de Antioquia, que confirmó la anterior. Como consecuencia de lo anterior, solicitó condenar a la entidad demandada pagarle la pensión de jubilación desde la fecha en que adquirió el derecho, es decir desde el 20 de marzo de 2003, “compatible con el cargo que actualmente ocupa y hasta los 65 años de edad, siempre y cuando esté mental y físicamente apto para el desempeño de sus funciones …”; darle cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A.; reconocerle los intereses comerciales sobre las mesadas adeudadas y los ajustes respectivos de acuerdo con el artículo 178 ibídem; y ordenar “afiliar al educador a la EPS que tenga contratada el Fondo para atender los Servicios Médico Asistenciales, Hospitalarios y Quirúrgicos…”. Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos: La demandante se vinculó con la Secretaría de Educación y Cultura del Municipio de Medellín como docente de tiempo completo, a partir del 17 de febrero de 1983 a través del Decreto 074 de 21 de febrero del mismo año y actualmente continúa activo en el cargo. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante Resolución No. 28297 de 19 de agosto de 2003 reconoció a favor del actor, pensión de jubilación sujetando el disfrute a su retiro definitivo del servicio, desconociendo los

Decretos 224 de 1972 y 2277 de 1979 y las Leyes 60 de 1993, 100 de 1993 artículo 146 y 115 de 1994. El actor interpuso recurso de reposición contra el anterior Acto, que fue resuelto por la Resolución No. 29775 de 21 de octubre de 2003, confirmándolo en todas y cada una de sus partes, negando nuevamente el derecho que tiene de disfrutar su pensión a partir del 20 de marzo de 2003, fecha en que adquirió el status de jubilado. Los actos demandados desconocen la jurisprudencia del Consejo de Estado, que en diversos pronunciamientos ha reiterado que los educadores oficiales no necesitan demostrar el retiro del servicio, para disfrutar su pensión de jubilación. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes: Constitución Política: artículos 2º, 4º, 25, 48 y 58; Ley 4ª de 1992, artículo 19; Decreto Ley 2277 de 1979, artículos 36 y 70; Ley 60 de 1993, artículo 6º inciso 3º; Decreto 1285 de 1955; Decreto 224 de 1972, artículo 5º, Decreto 1440 de 1992, artículo 1º; Ley 91 de 1989, artículo 15 numeral 2o; Decreto 196 de 1995 y Acuerdos 1285 de 1955 y 82 de 1959. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Antioquia, accedió a las pretensiones de la demanda (fls. 73 a 85), con fundamento el las razones que se sintetizan a continuación:

El artículo 5º del Decreto 224 de 1972, consideró compatible el ejercicio de la docencia con el goce de la pensión de jubilación “siempre y cuando el educador sea mental y físicamente apto para el ejercicio docente …”. En virtud del proceso de nacionalización de la educación (Ley 43 de 1975) se expidió la Ley 91 de 1989, que creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y en el artículo 2º numeral 3º estableció los límites sobre la responsabilidad de la Nación y las entidades territoriales tratándose de prestaciones sociales del personal nacionalizado. El artículo 70 del Decreto 2277 de 1979 señaló que el goce de la pensión, no sería incompatible con el ejercicio de los empleos docentes, a excepción de los indicados en el artículo 32, es decir: a) Director de escuela o concentración escolar; b) Coordinador o Prefecto de establecimiento; c) Rector de plantel de enseñanza básica secundaria o media; d) Jefe o Director de núcleo educativo o de agrupación de establecimientos; e) Supervisor o Inspector de educación. De acuerdo con los artículos 5 y 15 numeral 1º de la Ley 91 de 1989, las prestaciones sociales pre-existentes del personal nacionalizado vinculado hasta el 31 de diciembre de ese año, sin importar su especie o condición, continuarían vigentes sin solución de continuidad. La Ley en comento fue reglamentada por el Decreto 2563 de 1990 que ordenó que “Las prestaciones sociales del personal docente, que se causen a partir del 30 de diciembre de 1989, así como los correspondientes reajustes y la sustitución

de pensiones que se reconozcan a partir de dicha fecha, son de responsabilidad de la Nación y serán pagados por intermedio del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”. No obstante que esta norma excede en nueve años la culminación del proceso de transición, la responsabilidad de la Nación frente a las referidas prestaciones sociales no ofrece dudas a partir de la misma fecha. Posteriormente la Ley 4 de 1992, protegió los derechos adquiridos establecidos en el Decreto 2277 de 1979 y en la Ley 91 de 1989. El artículo 6º de la Ley 60 de 12 de agosto de 1993, precisó que el régimen prestacional aplicable a los docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales es el establecido por la Ley 91 de 1989; cuyas prestaciones son compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones. Lo anterior es reafirmado por el artículo 279 de la Ley 100 de 1993. Por su parte el artículo 115 de 8 de febrero de 1994 prevé en el inciso tercero que: “En ningún caso se podrán desmejorar los salarios y prestaciones sociales de los educadores”. El aludido recuento normativo permite concluir que la Legislación positiva conserva incólume la compatibilidad de pensión de jubilación y sueldo de los empleados de la esfera docente, rescatando además el imperio de los derechos adquiridos, según mandato del artículo 58 de la Carta Constitucional. Al tenor de lo dispuesto en el parágrafo del artículo 1º de la Ley 91 de 1989 y en el propio acto administrativo que se impugna, la pensión de jubilación del

demandante se causó a partir del 20 de marzo de 2003, sin perjuicio del salario que a esa fecha estuviere devengando. La exigibilidad de la pensión de jubilación nace a partir del cumplimiento de los requisitos exigidos por la Ley, por tanto la autoridad administrativa debe reconocer esta prestación respetando la fecha en la que se configuró el derecho. Por consiguiente, habiendo cumplido el actor con los requisitos de tiempo de servicio y edad, fuerza es reconocer su derecho al disfrute de la mentada pensión a partir de su causación, teniendo en cuenta la compatibilidad entre esta prestación y el salario, y no de la fecha en que acredite su retiro definitivo del servicio, como lo pretende la entidad demandada. Las sumas dejadas de pagar deben ser indexadas y ajustadas de acuerdo al artículo 178 del C.C.A. EL RECURSO El apoderado de la entidad demandada interpuso recurso de apelación contra el anterior proveído (fls. 92 y 93). Manifestó su inconformidad diciendo que la interpretación hecha por el A quo no corresponde a los valores superiores del Estado, como es la posibilidad de que se renueven y oxigenen los recursos humanos destinados a la educación y el derecho de los ciudadanos a acceder a la prestación del servicio público en el campo de la educación. El literal g) del artículo 19 de la Ley 4ª de 1992, desarrolla el artículo 128 de la Constitución Política que estableció que nadie puede desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público. Permitir a un docente que pueda recibir pensión y sueldo a la vez, es congelar la nómina de profesores, cuyo movimiento depende

del retiro y jubilación de los educadores, negándole a los educandos la posibilidad de contar con nuevos docentes que actualicen sus conocimientos. El querer del Legislador no pudo ser eternizar a los docentes en sus cargos y por tanto la posición hermética del Consejo de Estado respecto del artículo 19 literal g) de la ley 4ª de 1992, sólo cobija a los docentes que, para cuando entró en vigencia esa Ley, ya se encontraban pensionados. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a decidir previas las siguientes: CONSIDERACIONES Problema jurídico Consiste en determinar si el señor Mario Javier Gómez Ochoa, en su condición de docente, tiene derecho a disfrutar de la pensión de jubilación reconocida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio sin tener que acreditar su retiro definitivo del servicio, es decir si puede percibir salario y pensión de jubilación al mismo tiempo. Actos acusados

1. Resolución No. 28297 de 19 de agosto de 2003, expedida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales Regional Antioquia que le reconoció al actor pensión ordinaria de jubilación, por haber adquirido el status de jubilado el 20 de marzo de 2003 precisando que el pago de dicha prestación “se realizará a través de la Fiduciaria la Previsora una vez el docente presente el acto administrativo de retiro del servicio para ser incluido en la nómina de pensionados.”, pues su disfrute es incompatible con el desempeño de cargos públicos (fols. 3 y 4).

2. Resolución No. 29775 de 21 de octubre de 2003 expedida por el Fondo

Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - Regional Antioquia que resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la decisión anterior, confirmándola en todas y cada una de sus partes (fols. 6 a 8). De lo Probado en el Proceso A folio 16 del plenario obra copia de la cédula de ciudadanía del actor, en la que consta que nació el 15 de agosto de 1952. Según certificación suscrita por el Jefe de Salarios del Departamento de Personal del Municipio de Medellín, el demandante presta sus servicios como docente al Municipio desde el 17 de febrero de 1983 y, mediante el Decreto No. 022 de 8 de enero de 1997 fue trasladado a la Secretaría de Educación y Cultura, donde para la fecha en que fue expedida la constancia (03 de abril de 2003) presta su servicio (fl.13). Mediante la Resolución No. 28297 de 19 de agosto de 2003, cuya copia obra a folio 3 del plenario, la Caja Nacional de Previsión Social reconoció y ordenó el pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación al señor Mario Javier Gómez Ochoa, sujetando su disfrute al retiro del servicio. El 28 de septiembre de 2003 el actor interpuso recurso de reposición contra la anterior decisión (fl. 9), que fue resuelto Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - Regional Antioquia, a través de Resolución No. 29775 de 21 de octubre de 2003, ratificando en cada una de sus partes la Resolución No. 28297 de 19 de agosto del mismo año, por considerar que de acuerdo con el artículo 19

de la Ley 4 de 1992, nadie puede recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, y el Fondo no puede desconocer lo certificado por el Municipio de Medellín (fls 6 - 8). Análisis de la Sala Procede la Sala a solucionar el problema jurídico planteado determinando, la compatibilidad o no de la pensión de jubilación y el salario percibido como docente. Compatibilidad para percibir simultáneamente pensión como docente y sueldo El artículo 5º del Decreto 224 de 1972 determinó que el ejercicio de la docencia no sería incompatible con el goce de la pensión de jubilación. A su vez el Decreto 2277 de 1979 o Estatuto Docente, en su artículo 3º, dispuso que los educadores que prestan sus servicios a entidades del orden Nacional, Departamental, Distrital y Municipal son empleados oficiales de régimen especial en lo que tiene que ver con la administración de personal y algunos temas salariales y prestacionales. La Constitución Política de 1991, al igual que la Constitución de 1886, en su artículo 128, consagra la prohibición de desempeñar simultáneamente más de un empleo público y recibir más de una asignación que provenga del tesoro público con el siguiente tenor literal: “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas.”.

La Ley 4 de 1992, por medio de la cual se establecieron las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, entre otros, en su artículo 19 dispuso: “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptuánse las siguientes asignaciones: a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la Rama Legislativa; b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública; c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional; d) Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra; e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud; f) Los honorarios percibidos por los miembros de las Juntas Directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas; g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados. PARÁGRAFO. No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades.1”. A su vez, la Ley 60 de 1993 en su artículo 6º, inciso 3º, preceptúa que el régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados es el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán

compatibles con pensiones o cualesquiera otra remuneración. El tenor literal de la norma es el siguiente: “(…) El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualesquiera otra clase de remuneraciones. (…)”. De la normatividad en cita se concluye que la excepción consagrada en el artículo 19 de la Ley 4 de 1992, a favor de los docentes debe interpretarse en forma conjunta con las disposiciones que regulan el régimen especial docente antes reseñado que, aún con posteridad a la citada norma, mantienen la compatibilidad de la pensión de jubilación con otras remuneraciones como el sueldo. 1 Artículo declarado exequible por la Corte Constitucionalidad en Sentencia C-133 del 1º de abril de 1993, M.P. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa, Sobre el tema de la compatibilidad entre sueldo y pensión de jubilación para docentes, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, concluyó lo siguiente2: “Teniendo en cuenta este antecedente, así como la legislación expedida con posterioridad a la ley 4ª de 1992, la Sala considera que si bien es cierto ella estableció como criterio para fijar el régimen salarial y prestacional de los servidores aludidos, el respeto a los derechos adquiridos por los servidores del Estado tanto de régimen general "como de los regímenes especiales" 8, como era natural -, también lo es que el literal g) no

estableció una excepción a la prohibición, atendiendo un criterio subjetivo, derivado de la locución "beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados", sino uno de carácter objetivo supeditado a la expresión "exceptuanse las siguientes asignaciones", que remite a las disposiciones de la legislación anterior que consagraban las excepciones ya mencionadas, esto es, la compatibilidad de devengar pensión y sueldo, o dos pensiones -ordinaria y gracia. Así, las locuciones citadas entre comillas se remiten a las normas que beneficiaban a los docentes pensionados, es decir, aquéllas que permiten al docente que disfruta de una pensión recibir otra asignación del tesoro público, y no a los docentes que se hallaban pensionados al momento de la vigencia de la ley 4ª de 1992, pues la excepción apunta es a las "asignaciones" y no a los sujetos "docentes pensionados" De esta manera, un docente se beneficia de la excepción dicha, cuando al cumplir las exigencias legales accede a la pensión y simultáneamente tiene la posibilidad jurídica de devenga sueldo u otra pensión, en los términos ya señalados,(…)”. La Corte Constitucional, en sentencia T-064 de 22 de febrero de 1995, también se pronunció respecto de la compatibilidad de la pensión de jubilación y el sueldo en el caso de los docentes, de la siguiente manera: “Según el relato de la accionante, por Resolución del 2 de septiembre de 1993, la Caja Nacional de Previsión reconoció y ordenó pagar su pensión mensual vitalicia de jubilación, pues en virtud del Decreto 081 de 1976, dicha entidad asumió las

prestaciones económicas a cargo de los ministerios de Educación y Hacienda. Notificada del acto administrativo, mediante el cual se disponía que la beneficiaria debería acreditar su retiro definitivo del servicio oficial y que el goce de la pensión era incompatible con 2 Concepto No. 1.305 de 23 de noviembre de 2000, M.P. Dr. Flavio Augusto Rodriguez Arce, reiterado en concepto No. 1459 de 29 de agosto de 2002. cualquier otra asignación proveniente del Estado, caso en el cual se perdería el derecho correspondiente, LUCRECIA LOZADA DE CONTRERAS interpuso contra aquél los recursos de reposición y apelación. La acción de tutela fue incoada para obtener la inaplicación de los apartes restrictivos de la resolución que reconoció la pensión, específicamente los que la condicionaban a acreditar el retiro definitivo del servicio oficial -en este caso la docencia en instituciones públicase impedían a la petente percibir las asignaciones provenientes de su actividad docente. (…) Entre los preceptos que han venido favoreciendo a los docentes al servicio de entidades públicas cabe señalar el contenido en el artículo 5º del Decreto Ley 224 de 1972, a cuyo tenor "el ejercicio de la docencia no será incompatible con el goce de la pensión de jubilación siempre y cuando el beneficiario esté mental y físicamente apto para la tarea docente, pero no se decretará el retiro forzoso del servicio al cumplir los 65 años de edad". Así, pues, cuando en el asunto que se examina la Caja Nacional de Previsión Social, mediante acto administrativo, desconoce la

existencia de unas clarísimas excepciones al precepto constitucional, establecidas por la ley con previa autorización de la propia Carta, las cuales favorecen de manera específica a quienes cumplen la actividad docente, que es la ejercida por la actora, lesiona abiertamente su derecho al trabajo. En efecto, amparada en la misma norma constitucional que la Caja invoca y en la normatividad legal que consagra el régimen excepcional, la peticionaria puede percibir las mesadas correspondientes a su pensión sin que para ello deba renunciar al cargo de docente y, a la inversa, le es posible trabajar al servicio de la enseñanza sin que, contra su voluntad de hacerlo, pueda CAJANAL oponer la consecuencia de una pérdida del derecho a la pensión, ya que con ello impondría al trabajo un castigo que, para casos como el controvertido, no tiene sustento en norma alguna. Observa la Corte que en la Resolución 035763 del 2 de septiembre de 1993, mediante la cual la Caja de Previsión impone a la actora las condiciones que han dado lugar a la tutela, se invocan los artículos 128 de la Constitución y 19 de la Ley 4a de 1992. A todas luces, la referencia a tales normas es equivocada, pues de sus textos no surge la consecuencia de que la administración pueda enervar los efectos de las disposiciones excepcionales que permitan recibir más de una asignación del tesoro público, sino todo lo contrario: que la persona cobijada por dichas excepciones tiene derecho, a diferencia de la generalidad, a percibir ingresos del Estado bajo modalidades distintas y acumulables.

Entonces, la Caja ha traído en su apoyo una normatividad que de ninguna manera puede fundamentar las determinaciones adoptadas y que, en cambio, significa palmario desconocimiento del derecho al trabajo consagrado en la Constitución. Además, es claro para la Corte que, estando autorizada la peticionaria para ejercer como docente sin detrimento de su pensión, la restricción proveniente del acto administrativo vulnera su derecho al libre desarrollo de la personalidad. Por otra parte, se discrimina inconstitucionalmente a la demandante respecto de otros maestros en sus mismas condiciones, también amparados por las normas de excepción, a quienes no se les causa el perjuicio por ella sufrido. Con ello resulta quebrantado el derecho a la igualdad (artículo 13 C.P.). Lo expuesto permite concluir que la excepción consagrada en el artículo 19 de la Ley 4 de 19923 no sólo cobija a los docentes pensionados con anterioridad a su entrada en vigencia sino también a los que accedan a la pensión ordinaria y/o gracia con posterioridad, dado que es precisamente su condición de pensionados la que les permite acceder a los beneficios consagrados en normas anteriores como el contemplado por el artículo 5 del Decreto 224 según el cual “el ejercicio de la docencia no sería incompatible con el goce de la pensión de jubilación”. La excepción no está condicionada en el tiempo, como lo afirma la entidad demandada al manifestar que ésta sólo es aplicable a los pensionados con anterioridad a su entrada en vigencia, sino que debe entenderse con respecto a los beneficios que para la fecha de su entrada en vigencia, 18 de mayo de 1992, cobijan a los docentes que adquieran la calidad de pensionados.

Es del caso aclarar que el Decreto Ley 1278 de 20024 que establece el Estatuto de Profesionalización Docente, consagra como incompatibilidades para el ejercicio de cargos en el sector educativo estatal “El desempeño de cualquier otro cargo o servicio público retribuido; b) El goce de la pensión de jubilación, vejez, gracia o similares”, es decir para aquellos docentes vinculados a partir de su vigencia y a los asimilados que opten por ello (artículos 2° y 65), no pueden 3 Declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-133 de 1993 4 Aplicable a “...quienes se vinculen a partir de la vigencia del presente decreto para desempeñar cargos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica (primaria y secundaria) o media, y a quienes sean asimilados de conformidad con lo dispuesto en esta misma norma”. (art. 2°.) simultáneamente desempeñar cualquier otro cargo o servicio público retribuido, ni gozar de pensión de jubilación, vejez, gracia o similares. Así las cosas, el demandante tiene derecho a que el ente demandado le reconozca la pensión de jubilación sin necesidad de demostrar retiro definitivo del servicio porque el régimen especial docente lo permite y el artículo 19 de la Ley 4 de 1992 no restringe tal compatibilidad, al contrario, mantiene los beneficios otorgados a los docentes pensionados, además, su vinculación es anterior a la entrada en vigencia del Decreto 1278 de 2002, que sí la restringió. Por otra parte considera la Sala importante dejar constancia que la entidad

demandada reconoció pensión de jubilación al actor, por contar con más de 20 años de servicio docente, con base en el Acuerdo 82 de 1959 del Municipio de Medellín; sin embargo el régiman aplicable al actor, de acuerdo con las pruebas obrantes en el proceso es el de la Ley 33 de 1985, pues el demandante presta sus servicios como docente desde el 17 de febrero de 1983, (fl. 13), por lo que para el 13 de febrero de 1985, fecha de entrada en vigencia de la citada Ley, contaba con un (1) año, y veintiséis (26) días de servicio, por tanto no era beneficiario del régimen de transición de la misma. No obstante lo anterior, teniendo en cuenta que el régimen aplicable no fue objeto de la demanda, la Sala se abstendrá de pronunciarse al respecto. En estas condiciones el fallo apelado que declaró la nulidad de las Resoluciones Nos. 28297 de agosto 19 de 2003, y 29775 de 21 de octubre del mismo año, en cuanto condicionaron el disfrute de la pensión de jubilación del actor al retiro del servicio, expedidas por la entidad demandada, debe ser confirmado. En consecuencia, como lo estableció el Tribunal, el Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales, debe pagarle la pensión de jubilación reconocida al señor Mario Javier Gómez Ochoa, a partir del 20 de marzo de 2003, cuando se causó el derecho. Con relación a la pretensión de ordenar afiliar al docente a la EPS del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por no haber sido objeto del recurso de apelación, no es posible pronunciamiento al respecto en esta

instancia. Las diferencias resultantes se ajustarán en su valor aplicando la siguiente fórmula: R= Rh índice final índice inicial en donde el valor presente ( R ) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es la correspondiente partida de saldo de reajuste pensional, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia), por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió hacerse el pago). Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo mensual la fórmula se aplicará separadamente mes a mes teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento en que debió hacerse el pago respectivo. En consecuencia, se confirmará la sentencia apelada que accedió a las pretensiones de la demanda con las precisiones anotadas previamente. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley FALLA Confírmase la sentencia de 20 de mayo de de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que accedió a las pretensiones de la demanda incoada por MARCO JAVIER GÓMEZ OCHOA. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GERARDO ARENAS MONSALVE BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA