CE-SECCION SEGUNDA-05001-23-31-000-2004-05524-02(0558-14)-2015

HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS DE RIONEGRO – Naturaleza jurídica El Hospital San Juan de Dios del municipio de Rionegro (Antioquia) es una entidad sin ánimo de lucro, de origen público, dedicada a la prestación de servicios de salud, la cual fue transformada en Empresa Social del Estado mediante Acuerdo 142 de 8 de diciembre de 2000, entidad pública descentralizada del orden municipal, dotada de personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, sometida al régimen legal previsto por la Ley 100 de 1993.

FUENTE FORMAL: ACUERDO 142 DE 2000

EMPLEADO EN PROVISIONALIDAD – No goza de ningún fuero de estabilidad El retiro del servicio de los empleados nombrados en provisionalidad, a la luz de la Ley 443 de 1998 y sus decretos reglamentarios, puede disponerse mediante acto de insubsistencia que formalmente no requiere ser motivado, vale decir, no debe expresar las causas de la desvinculación. Ahora bien, advierte la Sala que a partir de la entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004, la situación es distinta, pues en este escenario la motivación del acto que disponga el retiro del servicio de un funcionario nombrado en provisionalidad en un empleo de carrera es requisito de su esencia, de tal manera que la falta de tal exigencia constituye causal suficiente para invalidar la decisión administrativa.

NOTA DE RELATORIA: Sobre la motivación del acto de insubsistencia del empleado en provisionalidad, Consejo de Estado, Sala Plena Contencioso Administrativa, Sección Segunda, sentencia de 13 de marzo de 2003, Rad.

1834-01, M.P., Tarsicio Cáceres Toro.

NOTA DE RELATORIA: En igual sentido 2005-01445(0960-14) FUENTE FORMAL: DECRETO 1572 DE 1998 – ARTICULO 4 / DECRETO 1572 DE 1998 – ARTICULO 7

ACTO DE INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO EN PROVISIONALIDAD – Motivación. A partir de la vigencia de la Ley 909 de 2004. Antecedente jurisprudencial La Sección Segunda ha afirmado que con fundamento en la Ley 443 de 1998 y el Decreto 1572 del mismo año, el nombramiento en provisionalidad no genera fuero de estabilidad alguno, situación que permite al nominador, dar por terminada la relación laboral mediante acto que no requiere ser motivado, incluso antes del vencimiento del periodo de la misma, sin que tal decisión conlleve menoscabo al derecho al debido proceso, pues se aplican las mismas reglas que en materia de función pública se predican en relación con los empleados de libre nombramiento y remoción. La tesis expuesta se reitera en esta oportunidad, en atención a que no es posible equiparar la situación del empleado nombrado provisionalmente para desempeñar de manera transitoria un cargo de carrera administrativa, con la de aquel que se sometió a las etapas que conforman el proceso selectivo y demostró su idoneidad para el ejercicio de la función.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2400 DE 1968 / DECRETO 1950 DE 1973 / CONSTITUCIÓN POLITICA – ARTICULO 125 / LEY 443 DE 1998 – ARTICULO 8 / LEY 443 DE 1998 – ARTICULO 10

BUEN DESEMPEÑO DEL CARGO – No enerva la facultad discrecional El buen desempeño del empleado nombrado en provisionalidad tampoco le genera fuero de estabilidad alguno, toda vez que tal comportamiento es el que cabe esperar de todo servidor público. Adicionalmente valga decir, que la declaratoria de insubsistencia de un empleado de carácter provisional no implica sanción alguna ni inconformidad con su desempeño, puesto que tal facultad fue expresamente señalada por el artículo 7º del Decreto 1572 de 1998. EMPLEADO PROVISIONAL – Permanencia en el cargo por encima del término legal, no genera ningún derecho La permanencia en el cargo del empleado provisional por encima del término previsto en la ley no le genera ningún derecho de inamovilidad, ni el nominador adquiere la obligación de motivar el acto, pues estas circunstancias no pueden modificar la condición legal de provisionalidad. Tampoco implica, como lo sugiere el demandante, que la vinculación que nació como una relación legal y reglamentaria vea modificada su naturaleza a la de un contrato de trabajo a término indefinido, pues la permanencia en un empleo público no conlleva el cambio de régimen jurídico aplicable y menos aún abre la posibilidad de aplicación del Código Sustantivo del Trabajo, estatuto que regula en su parte individual las relaciones de derecho de carácter particular. ACTO DE INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO EN PROVISIONALIDAD – Su adición no lo vicia de nulidad Al respecto, tal y como quedó establecido, la terminación de la relación laboral entre el Hospital San Juan de Dios de Rionegro E.S.E. no requería

motivación, sin embargo, ante la necesidad en la que se vio la Administración de hacerlo en razón a la orden del juez constitucional, expidió otro acto administrativo que adicionó el anterior, situación que no vicia de nulidad la decisión de retiro, la cual podía disponerse en ejercicio de la potestad discrecional cuyo ejercicio se presume está fundado en el servicio público.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VELEZ (E)

Bogotá D.C., primero (1º) de julio de dos mil quince (2015) Radicación número: 05001-23-31-000-2004-05524-02(0558-14)

Actor: IVAN DARIO OCAMPO TAMAYO

Demandado: HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS DE RIONEGRO E.S.E.

Ha venido el proceso al Despacho el 3 de febrero de 20151 a efectos de dictar Sentencia de Segunda Instancia. En consecuencia, le corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia de 15 de agosto de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Subsección Laboral de Descongestión que se inhibió para pronunciarse de fondo respecto del reconocimiento de derechos prestacionales derivados del accidente de trabajo sufrido por el actor y negó las demás pretensiones de la demanda. EL ESCRITO DE DEMANDA 1 Informe visto a folio 374 Pretensiones.- Mediante apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y

restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, el señor IVÁN DARÍO OCAMPO TAMAYO solicitó se declare la nulidad de las Resoluciones Nos. 185 del 1 de abril de 2004, por medio de la cual el Gerente de la E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Rionegro (Antioquia) dio por terminado el nombramiento en provisionalidad del actor en el cargo de Médico Especialista – Ginecobstetra y 258 del 13 de marzo de 2004 por medio de la cual se adicionó la anterior, en el sentido de incluir la motivación de la decisión. Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho solicitó se condene al municipio de Ciudad Bolívar (Antioquia) a: (i) a reintegrar a la demandante al cargo que venía desempeñando u otro de superior categoría; (ii) pagar los salarios y demás emolumentos dejados de percibir desde el retiro hasta que se sea reincorporado al servicio iii) pagar los derechos prestacionales como consecuencia del accidente de trabajo que sufrió así como de la incapacidad; iv) dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 a 179 del Código Contencioso Administrativo, y condenar en costas a la entidad demandada. Fundamentos Fácticos2.- 2 Ver folios 2 a 26 La parte demandante expuso que se vinculó al Hospital San Juan de Dios de Rionegro (Antioquia), inicialmente a través de contratos de prestación de servicios. El 1º de marzo de 2003 fue nombrado en provisionalidad como Ginecólogo en un cargo de carrera administrativa por renuncia del titular, por

un término de 4 meses, sin embargo lo desempeñó por de manera ininterrumpida por 12 meses, hasta el 29 de febrero de 2004. Transcurrido un año de labores, relató que le exigieron disfrutar sus vacaciones. Dos días después de que se reintegró fue notificado del acto por el cual se dio por terminada su vinculación con la entidad, además le fue indicado que sería reemplazado por la doctora Silvia Ramírez, quien venía desempeñando a través de órdenes de prestación de servicios. Señaló que la Resolución 185 de 1º de abril de 2004 por la cual se dispuso su retiro no está motivado, y dio por terminado su nombramiento provisional a partir del 16 de febrero de 2004, es decir que cuando comenzó a disfrutar de sus vacaciones ya había sido desvinculado de la entidad, no obstante no le había sido notificado el acto. Así mismo, comentó que cuando fue nombrado en la E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Rionegro renunció al empleo que tenía en la E.S.E. Hospital Marco Fidel Suárez de Bello y que en compañía de otro profesional de la Medicina iniciaron labores para el tratamiento de parejas con problemas de infertilidad sin importar su capacidad económica, trabajo comunitario que se vio paralizado con su “despido” el cual se presentó 30 días después del hurto de los elementos utilizados en dicho programa. Igualmente, su retiro le causó perjuicios pues además de que tuvo que hacer entrega del inmueble que habitaba, se vio en grandes dificultades para sufragar los gastos de la enfermedad de su madre. Exaltó sus calidades humanas frente al servicio y el hecho de que comparativamente su labor era

más activa que la de los demás ginecobstetras de la entidad. Con el fin de que la Administración de diera a conocer las razones de su desvinculación interpuso acción de tutela con el fin de obtener respuesta a la petición presentada a la entidad y agregó que cuando estaba en servicio sufrió un grave accidente de trabajo que le causó una lesión severa de rodilla cuyo tratamiento comprende cirugía, no obstante la E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Rionegro no ordenó examen de retiro ni le suministró la atención que requirió. Normas violadas y concepto de violación.- El demandante indicó que con el actuar de la administración se vulneraron las siguientes normas: Los artículos 1, 2, 25 y 48 de la Constitución Política; artículos 46 numerales 1 y 2, 62 parágrafo y 64 del Código Sustantivo del Trabajo, artículo 24 del Decreto 1950 de 1973 y artículos 19 a 21 del Decreto 1848 de 1969 y demás normas concordantes aplicables al presente caso. Como concepto de violación de la normativa invocada, expuso que la decisión de retirarlo del cargo vulneró sus derechos fundamentales al trabajo y a la dignidad humana puesto que su calidad de vida se ha visto disminuida al verse privado de los ingresos que recibía por su labor como ginecobstetra. En el mismo sentido, consideró que no se dio cumplimiento al artículo 46 del Código Sustantivo del Trabajo en cuanto no se le informó de la “terminación del contrato” dentro del término allí previsto ni se atendió la prórroga del mismo, además de que se presentó una terminación del vínculo sin justa

causa. Resaltó que en consideración que transcurrido el término de los 4 meses para los cuales se hizo el nombramiento inicial la Administración no hizo pronunciamiento alguno, situación que conllevó a que se configurara un contrato a término indefinido. Agregó que la entidad no efectuó el examen médico de egreso y en ese orden, no conoció el desmejoramiento de su estado de salud respecto de las condiciones que tenía a su ingreso.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

Hospital San Juan de Dios de Rionegro E.S.E (Antioquia). El Hospital San Juan de Dios de Rionegro E.S.E a través de apoderado, en el escrito que obra a folios 220 a 230 solicitó se nieguen las pretensiones de la demanda. En síntesis, señaló que el señor Iván Darío Ocampo Tamayo fue nombrado en provisionalidad en un cargo de carrera administrativa, situación que a la luz de lo manifestado por el Consejo de Estado en su jurisprudencia no le otorga el derecho de permanencia en el cargo y su relativa estabilidad solamente se la otorga el ordenamiento jurídico vigente en la medida en que así lo determine. En efecto en la sentencia de 13 de marzo de 2003 la Sección Segunda del Consejo de Estado unificó los criterios aplicables en relación con la necesidad de motivación del acto de retiro de los servidores nombrados en provisionalidad para determinar que no requiere motivación alguna pues al quien está vinculado de esta forma no tiene derecho de estabilidad alguna. Puso de presente que la vinculación del demandante tiene el carácter de temporal y precario y no existe norma que le otorgue fuero de estabilidad y

de conformidad con el artículo 7º del Decreto 1572 de 19983, la entidad podía disponer su retiro aun antes del vencimiento del periodo para el que fue designado. No obstante, el actor desempeñó el cargo no solo para el término inicialmente señalado sino que continuó hasta que la Administración lo dio por terminado, en ejercicio de la facultad discrecional. En relación con las fechas que se consignaron en la Resolución 185 de 1º de abril de 2004, advirtió que se trató de un error y que es claro que surte efectos a partir de su notificación, tal y como quedó demostrado con la liquidación definitiva de las prestaciones sociales. Sobre la designación de Silvia Ramírez como ginecobstetra, afirmó que se trató de una decisión ajustada a derecho, pues obedeció a necesidades del servicio y se trataba de una persona que cumplía con los requisitos para el desempeño de las funciones en la modalidad de contrato de prestación de servicio y luego como asociada a una cooperativa de servicios de especialistas. Propuso las excepciones de “mala fe del demandante” y “buena fe de la administración”. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 3 Decreto 1572 de 5 de agosto de 1998 “por el cual se reglamenta la Ley 443 de 1998 y el Decreto – Ley 1567 de 1998.” El Tribunal Administrativo de Antioquia, Subsección Laboral de Descongestión, en Sentencia de 15 de agosto de 20134, se declaró inhibido para pronunciarse de fondo respecto de la súplica de la demanda tendiente a obtener el reconocimiento de los derechos prestacionales derivados de un accidente de trabajo que sufrió el actor y negó las pretensiones de la

demanda, por las siguientes razones: Luego de exponer el marco jurídico y jurisprudencial relacionado con el nombramiento en cargos de carrera administrativa en provisionalidad, concluyó que no es igual al ingreso del servidor que se somete a las etapas del concurso de méritos, la situación de los provisionales se asemeja a la de los designados para ocupar cargos de libre nombramiento y remoción, esto es, en ambos casos se efectúa en ejercicio de la facultad discrecional del nominador, en atención a las condiciones de idoneidad para desempeñar las funciones del empleo, mientras que el retiro debe estar precedido por razones objetivas, plenamente justificadas, sin que por ello deba contener el acto una motivación expresa, pues se presume inspirado en razones del buen servicio público, empero, en vigencia del Decreto 1227 de 20055, reglamentario de la Ley 909 de 20046, la anterior regla encuentra su excepción únicamente cuando el nombramiento en provisionalidad se da por terminado antes de cumplirse su término. 4 Ver folios 337 a 356 5 Decreto 1227 de 21 de abril de 2005, “por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 909 de 2004 y el Decreto-ley 1567 de 1998.” 6 Ley 909 de 23 de septiembre de 2004 “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones.” Sobre este aspecto, puso de presente que la Corte Constitucional sostiene que es necesario que los actos administrativos de retiro de servidores provisionales estén debidamente motivados, pues ello responde a los principios del Estado Social de Derecho, debido proceso y publicidad en el

ejercicio de la función pública, por ello la omisión en el requisito de motivación constituye por sí sola, causal de retiro. En esa medida, consideró que en caso particular de Iván Darío Ocampo Tamayo, quien estaba nombrado en provisionalidad en un cargo de carrera administrativa la administración en ejercicio de la facultad discrecional podía proceder a su retiro sin necesidad de motivar el acto que así lo dispusiera, tal y como sucedió. Sin embargo, posteriormente y en cumplimiento a una orden impartida por el Juzgado Segundo Penal Municipal de Rionegro (Antioquia), mediante Resolución 258 de 13 de mayo de 2004, la Administración dejó expuesta la motivación de la terminación del nombramiento, decisión relacionada con la deficiente situación financiera de la entidad. Estimó que los argumentos expuestos por el Hospital San Juan de Rionegro E.S.E, no fueron desvirtuados por el demandante, tampoco fue acreditado que la Ginecoobstetra Silvia Eugenia Ramírez Aguirre hubiera sido nombrada en el mismo cargo que venía desempeñando, que con dicho nombramiento se haya desmejorado el servicio porque ella no reuniera los requisitos mínimos para el cargo. Finalmente, en relación con la pretensión relativa al pago de derechos prestacionales derivados de un accidente de trabajo que sufrió, advirtió que el demandante no acreditó haber expuesto tal planteamiento ante la entidad demandada en sede administrativa, situación que se constituye en indebido agotamiento de la vía gubernativa, presupuesto procesal de la acción motivo por el cual lo procedente era un pronunciamiento inhibitorio. RECURSO DE APELACIÓN Mediante apoderado judicial, el actor interpuso recurso de apelación contra

la anterior decisión7, con el fin de que se revoque la sentencia de primera instancia, y en su lugar acceda a las pretensiones de la demanda. 7 En escrito visible a folios 358 a 361. Para el efecto, se refirió a las excepciones propuestas, las cuales a su juicio han debido ser acogidas por el A quo, sin embargo se limitó a negar “las demás” pretensiones de la demanda. De otra parte, el Tribunal Administrativo de Antioquia, no acogió la línea jurisprudencial expuesta por la Corte Constitucional según la cual el retiro del servidor nombrado en provisionalidad debe motivarse, sin embargo no expuso las razones por las cuales se apartó de aquella tesis. Tampoco comparte el criterio según el cual la motivación de un acto administrativo puede estar contenido en otro, producto de una orden de una autoridad distinta a las que conformaron la relación sustancial, pues considera que la motivación debe ceñirse al tiempo de la relación jurídica sustancial que pretende definir. Por esa razón el actor estaba relevado de desvirtuar el contenido de la motivación. Sostuvo que sí acredito que la médica Ramírez Aguirre fue nombrada en su reemplazo, por lo tanto se demostró la falsedad contenida en la Resolución 258 de 13 de marzo de 2004, según la cual su retiro se produjo por reducción del presupuesto de gastos de personal. Finalmente agregó que la pretensión de pago de los derechos prestacionales derivados del accidente de trabajo “está enmarca dentro de la presente acción en razón a que dicho accidente ocurrió por fuera de la relación jurídica sustancial cuyo reconocimiento se reclama e virtud de la nulidad deprecada.

Así entonces, declarada la nulidad de los actos administrativos impugnados, continua la prestación del servicio con carácter de provisional y, por tanto, operará el reconocimiento de los derechos prestacionales referidos”. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante intervino en esta oportunidad en la cual insistió en los planteamientos que expuso en el recurso de apelación, en relación con las excepciones propuestas, la necesidad de aclarar las razones para no acoger las consideraciones de la Corte Constitucional en relación con el retiro de provisionales y la motivación del acto que dio por terminado su nombramiento. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público no rindió concepto en el presente asunto. CONSIDERACIONES El problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, la Sala debe precisar, si al demandante, por desempeñar en provisionalidad un cargo de carrera en el Hospital San Juan de Dios de Rionegro (Antioquia), le asistía algún fuero de estabilidad, y si el acto en virtud del cual se declaró insubsistente su nombramiento requería motivación y en segundo lugar, si fue expedido por razones de servicio público. Cuestión previa En el escrito de apelación, el apoderado del actor señaló que el Tribunal Administrativo de Antioquia se limitó a negar en forma genérica las pretensiones de la demanda y en relación con las excepciones propuestas solamente expuso que no tenían tal naturaleza, sino que se trata de argumentos de defensa que remiten al fondo del asunto. Sobre el particular, estima la Sala por una parte, que los medios exceptivos

propuestos fueron formulados no para atacar el ejercicio de la acción, sino como excepciones de fondo, entendidas como aquellas que se oponen a la prosperidad de la pretensión8, esto es al derecho sustancial del actor en este punto conviene poner de presente que el artículo 164 del Código Contencioso Administrativo dispone “(…) El silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas las excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la reformatio in pejus”, principio que se corresponde con lo previsto por el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil9, norma vigente para la fecha de interposición de la demanda, y el artículo 328 del Código General del Proceso10. En este caso, la denominada “mala fe del demandante” la sustenta con fundamento en que el demandante pretende que se le reconozca la condición de vinculado mediante contrato de trabajo a término indefinido, pese a que tenía conocimiento de las condiciones de su nombramiento. La de “buena fe de la administración” la funda en la aplicación que hizo del 8 Artículo 164 del Código Contencioso Adminsitrativo 9 “Competencia del superior. La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. (…)” 10 En el aparte que señala “El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único,

salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.” criterio expuesto por el Consejo de Estado en diferentes pronunciamientos, razonamientos que precisamente deben ser estudiadas junto con el fondo de la controversia, pues hasta este punto no se ha determinado si la pretensión tiene vocación de prosperidad o no.

De lo probado en el proceso:

1. El Hospital San Juan de Dios del municipio de Rionegro (Antioquia) es una entidad sin ánimo de lucro, de origen público, dedicada a la prestación de servicios de salud, la cual fue transformada en Empresa Social del Estado mediante Acuerdo 142 de 8 de diciembre de 2000, entidad pública descentralizada del orden municipal, dotada de personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, sometida al régimen legal previsto por la Ley 100 de 199311.

2. El demandante fue vinculado mediante contratos de prestación de servicios a la entidad demandada desde el mes de agosto de 2001, según lo certifica la Jefe del Grupo Talento Humano12.

3. Por Resolución 048 de 27 de enero de 200313 el Gerente de la entidad demandada nombró en provisionalidad a Iván Darío Ocampo Tamayo en el cargo de Médico Especialista Ginecobstetra, a partir del 1º de marzo de 2003. 11 Ley 100 de 23 de diciembre de 1993 "Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones" 12 Folio 30. 13 Folios 27 y 28

4. Mediante la Resolución 185 de 1º de abril de 200414, el mismo Gerente, dio por terminado el nombramiento provisional del demandante, a

partir del 16 de febrero de 2004.

5. Por oficio de 1º de abril de 200415 la Jefe Grupo Talento Humano le informó al actor de la decisión de dar por terminado su nombramiento.

6. El demandante recibió la liquidación de sus prestaciones sociales definitivas por el periodo comprendido entre el 1º de enero y el 31 de marzo de 200416.

7. A folios 259 a 270 obra escrito por medio del cual Iván Darío Ocampo Tamayo presentó acción de tutela contra el Hospital San Juan de Dios de Rionegro E.S.E., con el fin de obtener su reintegro al cargo de ginecobstetra.

8. Mediante sentencia proferida el 12 de mayo de 200417 el Juzgado Segundo Penal Municipal de Rionegro (Antioquia) ordenó al Gerente del Hospital San Juan d Dios de Rionegro, emitir un acto administrativo debidamente motivado donde explique las razones de la desvinculación del señor Ocampo Tamayo, decisión que fue confirmada por el Juzgado Tercero Penal del mismo Circuito mediante providencia de 23 de junio de 2004.

9. A través de la Resolución 258 de 13 de mayo de 200418, en cumplimiento de la orden impartida por el Juzgado Segundo Penal Municipal de Rionegro (Antioquia), adicionó la Resolución 185 de 1º de abril de 14 Folio 31. 15 Ver folio 281 16 Folio 276 17 Folios 71 a 87 18 Folio 32 a 2004,en el sentido de expresar los motivos que llevaron a la Administración a Adoptar la anterior decisión, los cuales estuvieron dados de la siguiente manera: “(…) Que la normatividad(sic) existente en el sistema de seguridad

social en salud a partir de la ley 100 de 1993, viene planteando una reestructuración en los servicios personales para los Hospitales Públicos, debido al recorte en la asignación del presupuesto Nacional para éste(sic) sector, en concordancia con la Ley 812 de 2003 Plan Nacional de Desarrollo. Que la Contratación de los servicios de Salud para la atención de pacientes sin capacidad de pago, realizada con el Departamento de Antioquia se ha venido disminuyendo año tras año, afectando así la situación financiera del Hospital lo cual ha conllevado a implementar estrategias, como el plan de austeridad en los gastos de funcionamiento, que implica una reducción en la contratación de los servicios personales, por el desequilibrio económico que se esta(sic) asentando cada día más. (…) Que la E.S.E HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS se encuentra en una situación presupuestal deficitaria en la financiación de los servicios personales, los cuales deben disminuir para garantizar la supervivencia de la Institución. Que las sentencias SU-250/98 y T-800/98 de la Corte Constitucional han manifestado con respecto a las provisionalidades, as administraciones sólo puede(sic) desvincularlos por motivos legales (Ejemplo: reducción de presupuesto de gastos personales). Que con fundamento en lo anterior la administración dio por terminada la provisionaldad del doctor IVAN DARIO OCAMPO

TAMAYO.(…)”

Análisis del Asunto. De los planteamientos expuestos por las partes y de lo probado en el proceso, se extrae que no está en discusión que la naturaleza jurídica del empleo que desempeñó Iván Darío Ocampo Tamayo como Médico

Especialista Ginecobstetra, es de carrera administrativa, tampoco que el nombramiento del actor tenía el carácter de provisional. Establecido lo anterior y para efectos de dar solución al primer problema jurídico, es necesario determinar cuál es la normativa aplicable para la época en la cual fue expedido el acto de retiro de la demandante y el criterio jurisprudencial sobre el particular, en ese sentido, advierte la Sala que era la Ley 443 de 199819 y sus decretos reglamentarios las que regulaban el tema de la administración de personal para la administración pública.

Primer cargo: De la desvinculación de los provisionales frente a la Ley 443 de 1998

Sobre el retiro del servicio de un servidor nombrado en provisionalidad han existido previsiones que han dispuesto que puede operar en cualquier momento, aún antes de cumplirse el término de la provisionalidad o su prórroga, sin necesidad de motivar el acto. En efecto, el Decreto 2400 de 1968 previó: ARTICULO 26. El nombramiento hecho a una persona para ocupar un empleo del servicio civil, que no pertenezca a una carrera, puede ser declarado insubsistente libremente por la autoridad nominadora, sin motivar la providencia. Sin embargo, deberá dejarse constancia del hecho y de las causas que no lo ocasionaron en la respectiva hoja de vida. Los nombramientos de 19 Ley 443 de 11 de junio de 1998 “por la cual se expiden normas sobre carrera administrativa y se dictan otras disposiciones” empleados de carrera sólo podrán ser declarados insubsistentes por los motivos y mediante los procedimientos establecidos en la ley o reglamento que regule la respectiva carrera. La declaración

de insubsistencia conlleva la pérdida de los derechos del funcionario de carrera. Corolario de lo anterior, el artículo 107 del Decreto 1950 de 24 de septiembre de 197320 señalaba: “(…) Artículo 107.- En cualquier momento podrá declararse insubsistente un nombramiento ordinario o provisional, sin motivar la providencia, de acuerdo con la facultad discrecional que tiene el Gobierno de nombrar y remover libremente sus empleados (…)”. Posteriormente, el artículo 125 de la Constitución de 1991 estipuló que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, a excepción de los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. La Ley 443 de 199821, en relación con la procedencia del encargo y de los nombramientos provisionales, y su término de duración, estableció: “(…) Artículo 8º.- Procedencia del encargo y de los nombramientos provisionales. En caso de vacancia definitiva, el encargo o el nombramiento provisional sólo procederán cuando se haya convocado a concurso para la provisión del empleo. Mientras se surte el proceso de selección convocado para proveer empleos de carrera, los empleados de carrera, tendrán derecho preferencial a ser encargados de tales empleos, si acreditan los 20 “Por el cual se reglamentan los DecretosLeyes 2400 y 3074 de 1968 y otras normas sobre administración del personal civil”. 21 Ley 443 de 11 de junio de 1998 “por la cual se expiden normas sobre carrera administrativa y se dictan otras disposiciones” requisitos para su desempeño. Sólo en c