CE-SECCION SEGUNDA-05001-23-31-000-2004-06740-01(1416-15)-2018

COMPETENCIA DE LAS AUTORIDADES MUNICIPALES DE FIJACION DE LA

ESCALA DE REMUNERACION A NIVEL TERRITORIAL - Límites / FIJACION

DEL MONTO DE VIATICOS A ALCALDE, CONTRALOR Y PERSONERO DEL MUNICIPIO DE MEDELLIN SUPERIOR AL LIMITE LEGAL Las autoridades Municipales carecen de competencia para crear salarios y prestaciones sociales, pues sus potestades por mandato constitucional se limitan a determinar las escalas de remuneración de los cargos de sus dependencias, según la categoría del empleo de que se trate, teniendo en cuenta los límites máximos establecidos por el Gobierno Nacional (…) La Sala advierte que, si bien, el Concejo Municipal de Medellín tenía competencia legal para fijar el monto de los viáticos a favor del Alcalde, el Contralor y el Personero Municipal, esta facultad excedió los límites establecidos en el ordenamiento jurídico, pues sin justificación alguna válida, la Corporación demandada fijó un valor por concepto de viáticos superior, en comparación con lo referido por el Gobierno Nacional en el Decreto 072. En este orden de ideas, teniendo en cuenta que resulta evidente que el valor de los viáticos fijados por el Concejo Municipal de Medellín a través del Acuerdo 036 de 16 de noviembre de 1995 sobrepasan los límites previstos por el Gobierno Nacional, la Sala considera el cargo de nulidad planteado por la actora, que denominó expedición con desconocimiento de las normas superiores en las que debió fundarse, está llamado a prosperar. NOTA DE RELATORIA: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 28 de septiembre de 2006,

MP. Alejandro Ordóñez Maldonado, Exp. 73001-23-31-000-2001-00841-01(527902). SENTENCIA DE NULIDAD - Efectos ex tunc / DERECHOS ADQUIRIDOSProtección Corresponde a la Sala determinar los efectos que surtirá esta providencia; en ese sentido, se observa que el Acuerdo 036 de 16 de noviembre de 1995, respecto del cual de decretará la nulidad, actualmente no se encuentra vigente, sin embargo, no se puede desconocer que durante su vigencia se consolidaron situaciones jurídicas a favor de los servidores públicos a los cuales estaba dirigido el acto administrativo, por lo que no es pertinente los derechos adquiridos de buena fe que surgieron en razón de ello. En consecuencia, la presente sentencia de nulidad tendrá efectos «ex tunc», o sea, desde el momento mismo de la expedición del Acuerdo 036 de 1995; no obstante, se respetaran los derechos adquiridos por los servidores públicos del Municipio de Medellín a los que se dirige el acto demandado.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 150 NUMERAL 19 / LEY 4 DE 1992 / DECRETO 2872 DE 1994 / DECRETO 72 DE 1995 / LEY 136

DE 1994 - ARTICULO 112

NORMA DEMANDADA: ACUERDO 36 DE 1995 (Anulada)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "B"

Consejero ponente: CESAR PALOMINO CORTES

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de mayo de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 05001-23-31-000-2004-06740-01(1416-15)

Actor: AUDITORIA GENERAL DE LA REPUBLICA Demandado: CONCEJO MUNICIPAL DE MEDELLIN Referencia: NULIDAD TOTAL DEL ACUERDO 36 DE 16 DE NOVIEMBRE DE 1995, PROFERIDO POR EL CONCEJO MUNICIPAL DE MEDELLÍN, MEDIANTE EL CUAL SE DETERMINA EL VALOR DE LOS VIÁTICOS AL ALCALDE, EL

CONTRALOR GENERAL Y EL PERSONERO DEL MUNICIPIO DE MEDELLÍN.

SIMPLE NULIDAD - DECRETO 01 DE 1984.

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia del 22 de septiembre de 2014, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia, negó las pretensiones de la demanda, incoada por la Auditoría General de la República.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda El 21 de septiembre de 2004, la Auditoría General de la República, a través de apoderado, presentó demanda de nulidad con solicitud de suspensión provisional, contra el Acuerdo Nº 36 de 1995, “por el cual se determina el valor de los viáticos al Alcalde, Contralor General, y al Personero Municipal del Municipio de Medellín”, expedido por el Concejo Municipal de Medellín. 1.1. El acto acusado La Auditoría General de la República, pretende que se declare la nulidad total del Acuerdo Nº 36 de 1995, “por el cual se determina el valor de los viáticos al Alcalde, Contralor General, y al Personero Municipal del Municipio de Medellín”,

expedido por el Concejo Municipal de Medellín; cuyo texto es el siguiente: “CONCEJO DE MEDELLÍN ACUERDO MUNICIPAL No. 36 DE 1995 “Por el cual se determina el valor de los viáticos al Alcalde, Contralor General y al Personero Municipal del Municipio de Medellín” EL CONCEJO DE MEDELLÍN En uso de sus atribuciones constitucionales y legales, en especial las conferidas en el artículo 313 de la Constitución Política y el Artículo 112 de la Ley 136 de 1.994.

ACUERDA: Artículo Primero: A partir de la vigencia del Presente Acuerdo el valor de los viáticos para el Alcalde de Medellín, por comisiones fuera del Área Metropolitana y dentro del territorio nacional será de dos y medio (2.5) salarios mínimos legales mensuales, por día.

PARAGRAFO: Esta disposición se aplicará igualmente al Contralor y al Personero del Municipio de Medellín, en lo pertinente.

Artículo Segundo. Este Acuerdo rige a partir de su publicación en la Gaceta Oficial del Municipio. Dado en Medellín, a los dieciséis (16) días de Noviembre de 1.995. (…)” (Cursiva fuera del texto original) 1.2. Normas violadas y concepto de violación El actor considera que los actos administrativos demandados infringen los artículos 1º, 2º, 113, 121, 123, inciso 2º, 150 numeral 19 literales e) y f), 287, 313 numeral 6º y 315 numeral 7º de la Constitución Política y los artículos 61, 64, 65, 71 y 72 del Decreto 1042 de 1978 y 1º y 2º del Decreto 3537 de 2003.

En el concepto de violación, el demandante formula dos cargos a saber: i) La falta de competencia; y ii) La Infracción de normas superiores, los cuales desarrolla en los siguientes términos: 1.2.1 De la competencia para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados del nivel territorial. Señaló que bajo la vigencia de la Constitución de 1886, la única autoridad facultada para definir el régimen salarial y prestacional de los empleados vinculados al servicio de las entidades territoriales era el Congreso de la República, sin embargo, como esta regla no se expresaba literalmente en la Carta, sino que se infería de un análisis sistemático de la normativa vigente, eso ocasionó que muchos departamentos y municipios crearan prestaciones sociales desconociendo esa falta de competencia. Relató que la Constitución Política de 1991, en los literales e) y f) del numeral 19 del artículo 150, de forma expresa, le otorgó al Congrego y al Gobierno Nacional la definición del régimen salarial y prestacional de los servidores públicos y prohibió a las autoridades de las entidades territoriales abrogarse esa facultad. Sostuvo que los artículos 300, 313 y 315 de la Constitución Política le han concedido una serie de facultades a los órganos del orden departamental, distrital y municipal relacionadas con la fijación de las escalas de remuneración de los empleados públicos, correspondientes a las diferentes categorías de empleo, lo que ha llevado generar confusión, en el sentido de disponer el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos a través de ordenanzas y acuerdos. Expresó que un análisis sistemático del ordenamiento jurídico colombiano,

respecto de la expresión “escala de remuneración” permite inferir que la competencia reconocida a las Asambleas Departamentales y Concejos Municipales está referida exclusivamente a la definición de las asignaciones básicas sin que ello comprenda la creación de emolumentos salariales, por cuanto esa potestad está en cabeza exclusiva del Congreso y el Presidente de la República. Indicó que la autonomía de las entidades territoriales se restringe a definir las escalas de remuneración de sus empleados, de acuerdo con los recursos disponibles en el departamento, distrito o municipio, respetando los límites fijados por el Gobierno Nacional en ejercicio de la función que se le atribuye por mandato del artículo 12 de la Ley 4 de 1992. En lo que respecta a las competencias de los Gobernadores y Alcaldes, estas se refiere a la posibilidad de definir las asignaciones básicas de cada una de las dependencias que conforman la administración departamental, distrital o municipal, de acuerdo con lo autorizado en la respectiva ordenanza o acuerdo y los límites establecidos por el Gobierno Nacional, sin llegar a crear o regular conceptos salariales en forma distinta a lo preceptuado por el legislativo. En virtud de lo anterior, concluyó que la competencia de las entidades territoriales para definir el régimen salarial de sus empleados se circunscribe a lo establecido en la Constitución y en la Ley, por lo que les está prohibido crear o regular factores salariales ajenos a los previstos por el Congreso de la República y el Gobierno Nacional, pues ello constituye un exceso del ejercicio de sus facultades. En consecuencia, una interpretación distinta a las normas constitucionales no solo contradice lo que expresa la Carta Política, sino que además propicia la

implementación de un orden jurídico desigual e injusto, pues permitiría que cada autoridad local determine de forma diferente el régimen salarial aplicable a sus empleados, reconociendo en ocasiones más derechos de los establecidos para los demás servidores, y en otras restringiéndoles injustamente. 1.2.2 El desconocimiento de normas superiores en la expedición del acuerdo acusado. Señaló que doctrinaria y jurisprudencialmente, se ha entendido que el concepto de salario comprende todas las sumas que de manera habitual y periódica recibe el empleado como retribución de sus servicios, de modo que se entienden incluidos el sueldo, el sobresueldo, las bonificaciones y los gastos de representación, entre otros, por lo tanto, desde ese punto de vista se infiere que la facultad conferida al Gobierno Nacional para fijar el límite máximo salarial de los empleados públicos de las entidades territoriales comprende la asignación mensual y demás emolumentos, que para el caso particular del sector público, vendrían a ser los señalados en el artículo 42 del Decreto 1042 de 1978. Precisó que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 42 del Decreto 1042 de 1978, además de la asignación básica fija, también constituyen salario, todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios, entre ellos, los viáticos percibidos por los funcionarios en comisión. Para la Auditoría General de la Republica, si bien no existe reglamentación de los factores salariales que podían recibir los empleados públicos de las entidades territoriales, también es cierto que esa situación no habilitaba a las asambleas y

concejos para establecer mediante ordenanzas o acuerdos este tipo de emolumentos, por lo que no pueden desconocer que ante la ausencia de norma y necesidad de acudir a figuras como la comisión de servicios, las autoridades locales podían aplicar la normativa expedida para los empleados públicos del orden nacional, siempre que en su aplicación se respetaran los parámetros establecidos por el Gobierno Nacional. Resaltó que el marco legal vigente en materia de viáticos está constituido por los artículos 61, 64, 65, 71 y 72 del Decreto Ley 1042 de 1978 y, por el Decreto 3537 de 10 de diciembre de 2003 “Por el cual se fijan las escalas de viáticos”, para los empleados públicos del orden nacional. Expresó que el Decreto 1042 de 1978 reconoce a los empleado públicos del orden nacional, el derecho a recibir viáticos cuando les corresponda viajar dentro o fuera del país en comisión de servicios y deban permanecer por lo menos un día completo fuera de su sede habitual. Entre tanto, el Decreto 3537 de 2003, fija la escala de viáticos mínimos y máximos que se le puede reconocer al servidor público, y establece que cada organismo y entidad fijará el valor de los viáticos según la remuneración manual del empleado, la naturaleza del asunto y las condiciones de la comisión, teniendo en cuenta el costo de vida del lugar donde se llevará a cabo la labor, hasta por el valor máximo fijado en la norma. Sostuvo que el Acuerdo Municipal Nº 36 de 16 de noviembre de 1995 no respetó los límites establecidos por concepto de viáticos para cada rango de salario, de

acuerdo con los parámetros fijados por el Gobierno Nacional, ocasionando que el Municipio de Medellín pague por concepto de viáticos unas sumas superiores a las autorizadas para los empleados públicos del orden nacional que pertenecen al mismo nivel jerárquico. Para explicar dicho argumento, la entidad elaboró una tabla comparativa de viáticos del nivel nacional de las vigencias 2002, 2003 y 2004 con los asignados para el nivel municipal, en relación con los servidores públicos de la Contraloría General de Medellín, así: Tabla Nº 001 Comparativo de Viáticos Nivel Nacional y CGM Cifra en pesos Nivel Directivo CGM Nivel Vigencias Nacional Directivo Diferencia 2002 $204,610 $772,500 $567,890 2003 $204,610 $830,00 $625,390 2004 $204,610 $895,00 $690,390 CGM= Contraloría General de Medellín FuenteAcuerdo Nº 036/95 y Decretos Nº 670 de 2002 y 3537 de 2003 Adujo que el acto administrativo demandado además de controvertir la normativa legal relacionada, también desconoce los principios de legalidad, competencia, igualdad y austeridad en el gasto que rigen a la administración de recursos públicos en el orden territorial. Concluyó que el Acuerdo Nº 036 de 16 de noviembre de 1995, es inconstitucional e ilegal, porque fijó el valor de los viáticos para el Alcalde, el Contralor y el Personero Municipal de Medellín, por encima de los valores reconocidos en el nivel nacional, desconociendo los artículos 121 y 150 numeral 19 literal e) y f) de

la Carta Política de 1991 y los Decretos Nº 1042 de 1978 y 3537 de 2003. Afirmó que permitir que disposiciones como la cuestionada continúen vigentes, sería favorecer la existencia de diferencias de trato a favor de empleados de las entidades territoriales, situación que conforme a la Constitución de 1991 es inequitativa, además que propicia el pago de emolumentos salariales con fundamento en normas contrarias a la Constitución.

2. Trámite Procesal El Tribunal Administrativo de Antioquia mediante auto del 8 de noviembre de 2004 admitió la demanda, dispuso la notificación personal al representante legal del Concejo de Medellín y el Ministerio Público, y ordenó la fijación en lista del negocio por el término legal (fols. 36 - 37).

Posteriormente, mediante proveído de 25 de enero de 2005, el Tribunal Administrativo de Antioquia denegó la solicitud de suspensión provisional del acto administrativo demandado (Acuerdo Nº 036 de 16 de noviembre de 1995) (fols. 36

• 42).

3. La Contestación de la Demanda 3.1. El Municipio de Medellín El apoderado del Municipio de Medellín solicitó que se mantenga la legalidad del acto administrativo demandado, con fundamento en las siguientes razones (fols. 49 - 62): Señaló que en el presente asunto existen disposiciones contarías, por lo que aclaró que los argumentos presentados por la parte actora aunque se sustentan en la Ley 4a de 1992, norma de carácter ordinaria, desconocen el contenido de la

Ley 136 de 1994, que señala de manera especial en el inciso 2° del artículo 112, que corresponde al Concejo Municipal definir el monto de los viáticos que se le asignarán al Alcalde para comisiones dentro del País, lo cual precisamente fue lo realizado en el acto administrativo demandado. Expresó que en el artículo 113 de la Ley 136 de1994, se indica que la duración de las citadas comisiones no puede ser superior a 5 días, y armonizando ello con lo preceptuado en los Decretos 1950 de 1973 y 1042 de 1978, es viable concluir que tal emolumento no constituye factor salarial para la liquidación de las prestaciones sociales. Acorde con lo mencionado debe tenerse en cuenta que la Corte Constitucional, en la sentencia C-221 de 1992, clarificó que los viáticos constituyen un elemento de carácter administrativo por cuanto atienden a circunstancias particulares y relacionadas con la especificidad de la entidad que los reglamenta. Afirmó que los textos de las normas que se encuentran enfrentadas, se refieren a competencias distintas, pero de ser posible y atendiendo a las normas de interpretación previstas en la Ley 153 de 1887, habrá de dársele aplicación a la norma especial y posterior, esto es, al artículo 112 de la Ley 136 de 1994, sobre la que precisamente se fundamenta el Acuerdo 36 de 1995. Por otra parte, el Municipio de Medellín propuso como excepción la “falta de integración del contradictorio”, porque se omitió vincular a la Contraloría y a la Personería Municipal, para que sus representantes legales se pronunciaran sobre

los aspectos que podían perjudicar sus intereses; y formuló la excepción innominada del artículo 164 del C.C.A que se llegare a probar dentro de este proceso, por lo que solicita que se decida dentro de la sentencia.

4. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Antioquia mediante sentencia de 22 de septiembre de 2014, declaró no probada la excepción de “falta de integración del contradictorio” propuesta por el Municipio de Medellín y negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente (fols. 129 - 135): Frente a la excepción formulada por el Municipio de Medellín, el Tribunal indicó que por tratarse de una acción pública de nulidad, orientada a la verificación de la legalidad de un acto administrativo para preservar el ordenamiento jurídico, no era necesario vincular a terceros interesados, sino que la demanda deberá dirigirse en contra de la entidad que profirió el acto demandado. En este caso, se trata del Concejo Municipal de Medellín, que emitió el Acuerdo Nº 36 de 16 de noviembre de 1995 y que al no tener personería jurídica, le correspondía al Municipio de Medellín ejercer la defensa de sus intereses.

Aclaró que por la naturaleza de la acción judicial, cualquier persona, pueda intervenir como coadyuvante u opositor en la defensa del ordenamiento jurídico, y en virtud de esa prerrogativa, la Contraloría y la Personería Municipal podían acudir al trámite judicial de manera libre y autónomamente. Por otro lado, el Tribunal manifestó que la Constitución de 1991 en su artículo 150

estableció que le correspondería al Congreso establecer el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos; y en desarrollo de ese mandato, se expidió la Ley 4ª de 1992, con la cual se señalaron las normas, objetivos y criterios que debía tener en cuenta el Gobierno Nacional para regular el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva Nacional, cualquiera fuera el sector, denominación o régimen jurídico. Expresó que la anterior facultad del Gobierno Nacional, es concurrente con la otorgada a las Asambleas Departamentales y los Concejos Municipales, pues la Carta Política de 1991 en sus artículos 313 numeral 6º y 315 numeral 7º, les asignó la competencia para determinar la estructura de la Administración municipal, las funciones de esas dependencias, las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos, para que los alcaldes pudieran fijar los emolumentos con arreglo a los acuerdos expedidos por ellos. Sin embargo, indicó que la Ley 136 de 1994, mediante la cual se dictaron las normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios, dispuso en su artículo112 que los Concejos establecieran el monto de los viáticos para las comisiones dentro del país, porque las del exterior serían definidas por el Gobierno Nacional. En virtud de lo anterior estimó que las Asambleas Departamentales, los Concejos Municipales, los Gobernadores y Alcaldes, tienen competencia para definir el régimen salarial y prestacional de sus servidores públicos, siempre que respeten las pautas fijadas por el Congreso de la República y el Gobierno Nacional a través

de las normas que éstos expidan en relación con la materia. En cuanto a la legalidad del Acuerdo Nº 36 de 16 de noviembre de 1995, el Tribunal afirmó que para el momento en que se expidió el acto administrativo se encontraba vigente el Decreto 72 del 10 de enero 1995, mediante el cual el Gobierno Nacional de la época determinó la escala de viáticos para los empleados públicos que debieran cumplir comisiones de servicio en el interior o exterior del país, el cual en su artículo 2º señalaba: "Los organismos y entidades fijarán el valor de los viáticos según la remuneración mensual del empleado comisionado, la naturaleza de los asuntos que le sean confiados y las condiciones de la comisión, teniendo en cuenta el costo de vida del lugar o sitio donde deba llevarse a cabo la labor, hasta por el valor máximo de las cantidades señaladas en el artículo anterior. 'Para determinar el valor de los viáticos se tendrá en cuenta la asignación básica mensual, los gastos de representación y los incrementos de salario por antigüedad (…)” (Negrillas fuera del texto original) A juicio del Tribunal para poder determinar si en efecto el acto administrativo acusado no está ajustado a los límites que establece el ordenamiento jurídico, era necesario probar el valor del sueldo del Alcalde, Personero y Contralor, lo que incluye la asignación básica mensual, los gastos de representación y los incrementos de salario por antigüedad que pudiera recibir cada uno de estos servidores, pues estos elementos probatorios eran fundamentales para comprobar la ilegalidad que afirma la parte actora. No obstante, la demandante omitió allegar

los actos administrativos mediante los cuales se estableció la remuneración del Alcalde, el Contralor y el Personero Municipal de Medellín a efectos de realizar un examen integral de legalidad, desconociendo que tenía la carga de la prueba para obtener la satisfacción del interés pretendido. Advirtió que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 177 del C.P.C.1, era un deber de quien afirma la ilegalidad de un acto aportar elementos probatorios que acrediten esa situación, sin embargo, como la demandante no demostró que el Acuerdo Nº 36 de 16 de noviembre de 1995 se expidió contrario a la ley, el Tribunal consideró que se debían negar las pretensiones de la demanda, por falta o insuficiencia de medios probatorios que respaldaran los argumentos y 1 “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persigue” pretensiones de la actora.

5. El recurso de apelación La parte demandante, mediante escrito del 27 de octubre de 2014 interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, solicitando su revocatoria y la prosperidad de sus pretensiones, con fundamento en las siguientes razones (fols. 138 - 142).

Para la Auditoría General de la Republica, la sentencia del Tribunal Administrativo de Antioquia justificó la competencia de las entidades territoriales para fijar los viáticos de sus funcionarios, con base en lo dispuesto en el artículo 112 de la Ley 136 de 1994 y la Sentencia C-510 de 1999 de la Corte Constitucional, por lo que estimó necesario precisar algunos aspectos tratados en la providencia constitucional, así:

Afirmó que el numeral 3.2 de la sentencia C-510 de 1999 señala que “corresponde al Gobierno Nacional establecer directamente los salarios y prestaciones sociales de todos los empleados públicos, de los miembros del Congreso y de la Fuerza Pública”, por consiguiente, esta situación excluye la competencia de los órganos territoriales para establecer emolumentos salariales. Sostuvo que la providencia de la Corte Constitucional, también señaló que “(…) resulta claro que la expedición de las normas que regulan el fenómeno de la función pública en el sector departamental y municipal, son de competencia exclusiva y excluyente de los órganos centrales, vale decir, del Congreso de la República y del Presidente de la República; (…)” y añade que “Cuando en el artículo 150, numeral 19, inciso final, establece que las funciones dadas al Gobierno Nacional en materia de prestaciones sociales son indelegables en las Corporaciones pública territoriales y que éstas tampoco podrán arrogárselas. Debe entenderse que corresponde única y exclusivamente al Gobierno Nacional fijar el régimen prestacional de los empleados públicos de los entes territoriales (…)”. En cuanto a la competencia concurrente del Gobierno Nacional, con las Asambleas Departamentales y los Concejos Municipales, la sentencia de la Corte Constitucional precisó que: “En estos términos, para la Corte es claro que existe una competencia concurrente para determinar el régimen salarial de los empleados de las entidades territoriales, así: Primero, el Congreso de la República, facultado única y exclusivamente para señalar los principios y parámetros generales que ha de tener en cuenta el Gobierno Nacional en la determinación de este régimen. Segundo, el Gobierno Nacional, a quien

corresponde señalar sólo los límites máximos en los salarios de estos servidores, teniendo en cuenta los principios establecidos por el legislador. Tercero, las asambleas departamentales y concejos municipales, a quienes corresponde determinar las escalas de remuneración de los cargos de sus dependencias (…)”. Agregó que la providencia del Tribunal al afirmar que, para determinar la legalidad del acto administrativo demandado era necesario probar el valor del sueldo del Alcalde, el Personero y el Contralor desconoció el objeto de la pretensión de la demanda, ya que no se persigue la declaratoria de nulidad de los actos administrativos con los cuales se hizo el reconocimiento y pago de viáticos de los funcionarios beneficiarios con la norma, sino la declaratoria de nulidad del acuerdo municipal que determinó el valor de los mismos, por falta de competencia y por infracción de normas superiores, porque las facultades que se atribuyó el Concejo Municipal de Medellín para expedir el Acuerdo Municipal Nº 36 de 1995, están por fuera del orden legal y constitucional, y sobre este asunto no se pronunció el Tribunal.

6. Alegatos de conclusión 6.1. Parte actora La Auditoría General de la República, a través de su apoderada, mediante escrito de alegatos de conclusión se ratificó en todos y cada uno de los argumentos expuestos en la demanda, como también en las actuaciones que se surtieron y que sustentaron el recurso de la apelación interpuesto contra la sentencia de 22 de septiembre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia (fols. 161 - 163).

Resaltó que sus argumentos se dirigen a demostrar que el Concejo Municipal de Medellín expidió el Acuerdo Nº 036 de 1995, excediendo sus facultades otorgadas por la Constitución Política, por cuanto desconoció el literal e) del artículo 150, que le otorga competencia al Congreso de la República para “Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública”. Que, por virtud de la Ley 4ª de 1992, que desarrolla el referido artículo constitucional, se estableció que “corresponde al Gobierno Nacional establecer directamente los salarios y prestaciones sociales de los empleados públicos, de los miembros del Congreso y de la Fuerza Pública”, lo que deja sin competencia a los órganos territoriales para establecerlos, pues se trata de una función exclusiva y excluyente de los órganos centrales, como lo indicó la Corte Constitucional en la sentencia C-510 de 1999. Sostuvo que la lectura del Acuerdo Nº 36 de 1995 permite advertir que el Concejo Municipal de Medellín reguló asuntos de materia salarial, esto es, los viáticos, y teniendo en cuenta que para la Corte Constitucional (sentencia C081 de 19962), este emolumento se dirige a cubrir gastos de alimentación y alojamiento, los cuales constituyen salario, es claro que la Corporación demandada se abrogó facultades legislativas que corresponden únicamente al Congreso de la República y a la Presidencia de la República, contrariando entonces lo dispuesto en los artículos 121, inciso segundo del artículo 123, literales e) y f) del numeral 19 del

artículo 150 y 287 de la Constitución Política. 6.2. Parte demandada La parte demandada no presentó alegatos de conclusión.

7. Concepto del Ministerio Público El Ministerio Público guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia El presente asunto es competencia de esta Corporación de conformidad con lo establecido en el inciso primero del artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, el cual prevé que el Consejo de Estado conoce en segunda 2 M.P. Alejandro Martínez Caballero instancia de las apelaciones contra las sentencias proferidas en primera instancia por los Tribunales Administrativos.

2. Problema jurídico La Sala debe establecer si el Acuerdo Nº 036 de 16 de noviembre de 19953, proferido por el Concejo de Medellín, se encuentra viciado de nulidad por falta de competencia de la autoridad que lo expidió y al mismo tiempo desconoce las normas superiores en las que debió fundarse.

Para efectos de resolver el problema jurídico planteado, la Sala abordará el estudio del siguiente aspecto: (i) El órgano y órganos competentes para fijar el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos del nivel territorial, (ii) La competencia de los Concejos Municipales para fijar factores salariales con la Constitución Política de 1991; y (iii) El caso concreto. 2.1 El órgano u órganos competentes para fijar el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos del nivel territorial. La Constitución Política de 1886, en el artículo 76, determinó que el Congreso de la República creaba todos los empleos y fijaba las escalas de remuneración de las

distintas categorías así como el régimen de prestaciones sociales, mandato que se ratificó con la expedición del acto legislativo No. 1 de 1968. Bajo el mismo criterio, la Constitución de 1991, determinó en el artículo 150, numeral 19,