CE-SECCION SEGUNDA-05001-23-31-000-2005-03811-01(2527-07)-2008

PENSION DE JUBILACION DOCENTE – Compatibilidad con sueldo. Doble asignación del tesoro público/ CRITERIO HERMENEUTICO - Aplicación de ley posterior Bajo este criterio consideró la Sala que la disposición legal - literal g) del artículo 19 de la Ley 4ª. de 1992 – derogó tácitamente las disposiciones que permitían a los docentes oficiales percibir simultáneamente más de una asignación del tesoro público, entendiendo que sólo quedaron beneficiados con la excepción aquellos docentes que al entrar en vigencia la citada ley se encontraran pensionados. La normatividad expedida con posterioridad a la Ley 4ª de 1992, como lo es el inciso 3° del artículo 6° de la Ley 60 de 1993, reitera la compatibilidad de devengar pensión y sueldo. Posteriormente y en reciente fallo de mayo 15 de 2008, con ponencia del Dr. Gustavo Gómez Aranguren, expediente No. 2055 de 2006, actor: Gloria Himelda Piraguata Riveros, advierte la contradicción que surge entre el literal g) del artículo 19 de la Ley 4ª de 1992, y el inciso 3 del artículo 6 de la Ley 60 de 1993, manifestando que tal discrepancia se soluciona mediante criterio hermenéutico fijado por el artículo 2° de la Ley 153 de 1887, norma que establece que en caso de que una ley posterior sea contraria a otra anterior, y ambas preexistentes al hecho que se juzga, se aplicara la ley posterior. Concluye la Sala que en ese orden de ideas, a la actora no le es aplicable la excepción prevista en el literal g) del artículo 19 de la Ley 4ª de 1992, sino la autorización legal del

artículo 6° de la Ley 60 de 1993, es decir, que puede percibir pensión y sueldo al mismo tiempo.

FUENTE FORMAL: LEY 4 DE 1992 – ARTICULO 19 LITERAL G / LEY 6 DE 1993 – ARTICULO 6 INCISO 3 / LEY 153 DE 1887 – ARTICULO 2

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”.

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá D.C., diciembre cuatro (4) de dos mil ocho (2008).

Radicación número: 0500-1233-1000-2005-03811-01(2527-07)

Actor: CANDIDA ROSA ISAZA PEREZ Demandado: FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 24 de julio de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó las súplicas de la demanda incoada por Cándida Rosa Isaza Pérez contra la Nación - Ministerio de Educación - Fondo de Prestaciones

Sociales del Magisterio. A N T E C E D E N T E S CÁNDIDA ROSA ISAZA PÉREZ, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó ante el Tribunal Administrativo de Antioquia la nulidad de los siguientes actos administrativos proferidos por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Regional Antioquia:  Resolución No. 31249 de febrero 23 de 2004, por medio de la cual se

reconoce una pensión de jubilación efectiva a partir del momento de la aceptación de la renuncia al cargo que desempeña la actora.  Resolución No. 34194 de noviembre 16 de 2004, por la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto contra la resolución No. 31249, modificando el valor de la pensión pero mantiene la decisión de que esta será efectiva a partir del momento de aceptación de la renuncia. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los actos acusados y a título de restablecimiento del derecho, solicita se declare que es obligación de la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Regional Antioquia reconocerle la pensión de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios, demás primas y factores salariales devengados por la demandante en el último año de servicio sin la obligación de retirarse del servicio, por ser del ramo docente. Igualmente a manera de indemnización, la Nación – Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Regional Antioquia, debe pagar a la demandante los intereses de ley por las sumas dejadas de percibir, por concepto de jubilación hasta el momento en que se le cancelen las correspondientes mesadas atrasadas y desde la fecha en que cumplió la edad y el tiempo de servicio. Fundamenta las pretensiones en los siguientes hechos: Cándida Rosa Isaza Pérez laboró como educadora de tiempo completo al servicio del Municipio de Medellín durante más de veinte años y actualmente sigue vinculada al ente Municipal. Aunque la primera de las resoluciones impugnadas dice que reconoce la pensión,

para hacer efectiva la misma, la supedita al momento de la aceptación de la renuncia y se considera que dicha calidad la adquirió la demandante desde el día 13 de diciembre del año 2002, fecha en la que completó los 20 años de servicio y cumplió la edad de 56 años. La actora interpuso recurso de reposición contra la Resolución No. 31249 de febrero 23 de 2004, para que modificara la misma en el sentido de conceder la pensión de jubilación, desde el momento de cumplimiento de los requisitos de edad y tiempo de servicio y liquidar el factor salarial prima de aguinaldo, que fue excluido por dicho acto administrativo. La Administración repone parcialmente la Resolución recurrida manifestando dentro del artículo segundo que, la pensión se hace efectiva a partir del momento de la aceptación de la renuncia. No obstante, de acuerdo con las normas vigentes, no se le puede exigir el retiro del cargo, ya que para los educadores oficiales que vinculados antes de la promulgación del Decreto Extraordinario 1278 del año 2001 “Estatuto de Profesionalización” es compatible el salario de maestro en ejercicio, con la pensión de jubilación. El Fondo de Prestaciones del Magisterio, Regional de Antioquia, afirma que el educador que presta servicios docentes al Municipio de Medellín debe retirarse para disfrutar de la pensión de jubilación, fundamentado en que así lo estableció un convenio realizado entre dicho fondo y el Municipio de Medellín. Sin embargo, no existe ninguna hermenéutica que permita por medio de esta figura, modificar las normas legales y concretamente la que autoriza compartir el

salario de maestro en ejercicio con las mesadas pensionales. Como normas vulneradas invocó los artículos 13, 23, 48 de la Constitución Política, inciso 2° del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, Ley 91 de 1989, Decreto Ley 224 de 1972, y Decreto 2277 de 1979. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Nación – Ministerio de Educación Nacional por intermedio de apoderado a folios 32 al 36 contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones. El artículo 128 de la Constitución Política dispone: “Nadie podrá desempeñar simultáneamente mas de un empleo público ni recibir mas asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la Ley”. Toda la legislación invocada por el actor como violada por los actos administrativos que acogieron el postulado constitucional mencionado tiene su vigencia con anterioridad a la nueva constitución y por oponerse a ella fueron desestimadas por el funcionario que profirió los actos. Para el momento en que entró a regir la nueva Constitución, en el demandante no concurrían las condiciones exigidas por las leyes y decretos anteriores que permitían que un ciudadano recibiera más de una remuneración proveniente del tesoro público. Señala la parte demandada que desde el punto de vista de la teoría sobre aplicación de la ley en el tiempo, puede decirse que solamente quienes, para la fecha en que entró a regir la nueva Carta y ya habían cumplido con los requisitos

para gozar de esa doble remuneración, tienen un derecho adquirido. Estima que en ese sentido fue absolutamente clara la Ley 4ª. de 1992 que en su artículo 19 desarrolló el ya mencionado mandato constitucional que a la letra dijo: “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptuándose las siguientes asignaciones: … g) las que a la fecha de entrar en vigencia la presente ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados” . El caso que nos ocupa en esta oportunidad presenta a un docente a quien se le reconoció status de pensionado de manera condicionada el 13 de diciembre de 2002 y por lo tanto, no puede afirmarse que el mismo esté inscrito dentro de la hipótesis que plantea la transcrita preceptiva, ya que es evidente que para la fecha de entrar en vigencia la misma (1992), el postulante no había adquirido la calidad allí exigida. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Antioquia mediante la sentencia objeto del recurso de apelación negó las súplicas de la demanda, con fundamento en las razones que a continuación se resumen: Esta demostrado que la demandante prestó sus servicios como educadora del Municipio de Medellín, por un término de veinte años (folio 24), y de acuerdo al registro civil (folio 26) nació el 17 de diciembre de 1946. La actora solicitó el 8 de julio de 2003 pensión de jubilación ante el Fondo

Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Al tenor de lo dispuesto en la Ley 4ª. de 1992, la pensión de jubilación de la demandante se comenzó a causar a partir del 13 de diciembre del año 2002, derecho que quedó supeditado al reconocimiento hasta tanto no renunciara al cargo que viene desempeñando, toda vez que tal y como se viene manifestando, nadie podrá percibir más de una asignación que provenga del tesoro público, exceptuando claro esta las asignaciones que se encuentren allí consagradas y dentro de las cuales no se encuentra la señora Cándida Rosa Isaza Pérez, pues, para poder acceder a la pensión de jubilación sin tener que renunciar a su cargo, es necesario que a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 4ª. de 1992, es decir, al 18 de mayo de 2002, la misma tuviera la calidad de pensionada. Frente a una clara incompatibilidad legal para devengar dos asignaciones como la pensión ordinaria de jubilación y el salario, no quedaba otro medio como lo hizo la entidad demandada que dejar supeditado el reconocimiento de su pensión a la renuncia, pues su reconocimiento sin este condicionamiento no se ajustaba a la legalidad. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN En memorial visible a folios 104 al 106 del expediente, obra la sustentación del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, de cuyas razones de inconformidad se destacan las siguientes: El inciso 2° del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, expresa: “Asimismo se exceptúan los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales

del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración…” obsérvese que esta norma es posterior a la Ley 4ª de 1992, que se constituye en un aspecto esencial del fallo proferido por la Sala. Otro aspecto esencial de la sentencia lo constituye la afirmación plasmada a folio 99, “pues, para poder acceder a la pensión de jubilación sin tener que renunciar a su cargo, es necesario que a la fecha de entrada en vigencia la Ley 4ª de 1992, es decir, el 18 de mayo de 2002, la misma ya tuviera la calidad de pensionada”. Argumento sustentatorio que se encuentra desvirtuado como consecuencia de distintos pronunciamientos del H. Consejo de Estado, dentro de los cuales tenemos la Sentencia de marzo 3 de 2003, con ponencia del Magistrado Alejandro Ordóñez Maldonado, expediente No. 1577-01 donde manifestó: “La anterior apreciación la corrobora el mismo legislador, que en años siguientes a la expedición de la Ley 4ª. de 1992, reiteró la compatibilidad en examen, como la establecen los artículos 6° de la Ley 60 de 1993, el artículo 279 de la Ley 100 del mismo año y el artículo 115 de la Ley 115 de 1994…” “las razones expuestas permiten a la Sala concluir que los docentes oficiales siguen gozando de la prerrogativa de acceder a la pensión y seguir percibiendo sueldo por permitirlo expresamente la normatividad antes citada”. Por consiguiente se presenta meridiana la compatibilidad de sueldo y pensión

para los docentes oficiales, según lo ha planteado la jurisprudencia, la Doctrina y los autores y no tiene discriminación de ninguna naturaleza, como se hizo en el presente caso. CONSIDERACIONES Pretende Cándida Rosa Isaza Pérez la nulidad de las Resoluciones Nos. 31249 de 23 de febrero de 2004 y 34194 de 16 de noviembre del mismo año, proferidas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Regional Antioquia, por medio de las cuales se le reconoció la pensión de jubilación pero efectiva a partir del momento de aceptación de la renuncia por parte de la actora. Considera que tiene derecho a que se le reconozca la pensión de jubilación equivalente al 75% del promedio de sueldos y demás factores salariales devengados por la demandante en el último año de servicios y sin la obligación de retirarse del servicio, por ser precisamente del ramo docente. Los elementos fácticos sobre los cuales se edifica las peticiones los hace consistir en que, ha venido prestando sus servicios como educadora de tiempo completo al servicio del Municipio de Medellín por más de veinte años. Nació el 17 de noviembre de 1946, solicitando el 8 de julio de 2003 el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación. Ahora bien, como ya se señaló la controversia en el presente caso se circunscribe a establecer si la demandante tiene derecho a que se haga efectivo el reconocimiento hecho por el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio que le reconoció la pensión de jubilación pero sin que esta se encuentre condicionada a la aceptación de renunciar, es decir, poder recibir su pensión de jubilación y

continuar prestando sus servicios como docente. En orden a resolver el problema jurídico, se establecen las siguientes precisiones: El artículo 128 de la Constitución Política señala: “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley”. La Ley 4ª de 1992, reglamenta el artículo 128 constitucional señalando las normas, objetivos y criterios para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los trabajadores oficiales. El artículo 19 de la Ley 4ª de 1992 dispuso: “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptúanse las siguientes asignaciones: … g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados”. De la anterior disposición legal, se establece claramente los casos en los cuales se permite recibir simultáneamente pensión y sueldo. Sin embargo, la Sección Segunda Subsección “A” en sentencia No. 13154 de abril 17 de 1997, al aplicar expresamente el literal g) del artículo 19 de la Ley 4ª. de 1992, preciso lo siguiente: “… la excepción solo rige para los servidores oficiales docentes

que a 18 de mayo de 1992, hubieren adquirido el derecho a la pensión, quiere esto decir, que los docentes que a esa fecha no reunían los requisitos legales indispensables para obtener el reconocimiento de pensión, no quedaron cobijados por la norma y por ello no tienen posibilidad legal de percibir doble asignación, una como docente y otra como pensionado”. Entonces, bajo este criterio consideró la Sala que la disposición legal - literal g) del artículo 19 de la Ley 4ª. de 1992 – derogó tácitamente las disposiciones que permitían a los docentes oficiales percibir simultáneamente más de una asignación del tesoro público, entendiendo que sólo quedaron beneficiados con la excepción aquellos docentes que al entrar en vigencia la citada ley se encontraran pensionados. A pesar de lo anterior, la Sección Segunda Subsección “B” en sentencia de marzo 6 de 2003, con Ponencia del Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado, realizó un nuevo análisis de la excepción a la prohibición de percibir simultáneamente más de una asignación del tesoro público, consagrada en el literal g) del artículo 19 de la Ley 4ª de 1992, precisando lo siguiente: “Al establecer la excepción, no se estaba señalando a los docentes que ya estaban pensionados, sino a las disposiciones que en esa fecha beneficiaban a los docentes pensionados, pues se trataba era de establecer excepciones a la prohibición, no de aclarar situaciones ya definidas como eran los docentes pensionados”. La referida providencia concluye que los docentes oficiales siguen gozando de la prerrogativa de acceder a la pensión y seguir percibiendo sueldo, por permitirlo

así expresamente la normatividad antes citada. Ahora bien, la normatividad expedida con posterioridad a la Ley 4ª de 1992, como lo es el inciso 3° del artículo 6° de la Ley 60 de 1993, reitera la compatibilidad de devengar pensión y sueldo, veámoslo: El inciso tercero, del artículo 6° de la Ley 60 de 1993, dispone: “El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales y nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualesquiera otra clase de remuneraciones”. Posteriormente y en reciente fallo de mayo 15 de 2008, con ponencia del Dr. Gustavo Gómez Aranguren, expediente No. 2055 de 2006, actor: Gloria Himelda Piraguata Riveros, advierte la contradicción que surge entre el literal g) del artículo 19 de la Ley 4ª de 1992, y el inciso 3 del artículo 6 de la Ley 60 de 1993, manifestando que tal discrepancia se soluciona mediante criterio hermenéutico fijado por el artículo 2° de la Ley 153 de 1887, norma que establece que en caso de que una ley posterior sea contraria a otra anterior, y ambas preexistentes al hecho que se juzga, se aplicara la ley posterior. Concluye la Sala que en ese orden de ideas, a la actora no le es aplicable la excepción prevista en el literal g) del artículo 19 de la Ley 4ª de 1992, sino la

autorización legal del artículo 6° de la Ley 60 de 1993, es decir, que puede percibir pensión y sueldo al mismo tiempo. De otra parte se tiene que la Ley 344 de 1996, por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, en su artículo 19° establece: “Sin perjuicio de lo estipulado en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, el servidor público que adquiera el derecho a disfrutar de su pensión de vejez o jubilación podrá optar por dicho beneficio o continuar vinculado al servicio, hasta que cumpla la edad de retiro forzoso. …” La anterior disposición fue demandada por inconstitucionalidad ante la Corte Constitucional, donde en sentencia C-584 de 1997, Magistrado Ponente Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz resolvió declarar exequible el artículo 19 de la Ley 344 de 1996, manifestando al respecto lo siguiente: “No obstante, antes de la expedición de la ley parcialmente demandada, el único régimen general que permitía el goce simultáneo de la pensión de jubilación y la estabilidad en el cargo era el aplicable a los docentes afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, el que permanece incólume en la nueva normativa. En efecto, la primera parte del artículo 19 demandado, exceptúa, expresamente, de su ámbito de aplicación, a los docentes afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio y sometidos a las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994.”

Las razones antes expuestas permiten a la Sala concluir que los docentes oficiales siguen gozando de la prerrogativa de acceder a la pensión y seguir percibiendo sueldo. Con fundamento en lo anterior, se revocará el fallo apelado y en su lugar se accede a las súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A REVÓCASE la sentencia de julio 24 de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia por medio de la cual negó las súplicas de la demanda, dentro del proceso promovido por Cándida Rosa Isaza Pérez y, en su lugar se dispone: DECLÁRASE la nulidad parcial de las Resoluciones Nos. 31249 de febrero 23 de 2004 y 34194 de noviembre 16 del mismo año, proferidas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - Regional Antioquia, en cuanto reconocieron la pensión de la actora condicionada a la aceptación de la renuncia. CONDÉNASE al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Regional Antioquia -a título de restablecimiento del derechoreconocer y pagar a Cándida Rosa Isaza Pérez, identificada con la cédula de ciudadanía No. 32.409.662 de Medellín la pensión de jubilación efectiva a partir del 13 de diciembre de 2002, fecha en la cual adquirió el status pensional. ORDÉNASE a la entidad demandada que sobre las sumas de condena reconozca

y pague a favor de la señora Cándida Rosa Isaza Pérez los ajustes de valor, conforme al índice de precios al consumidor tal como lo autoriza el artículo 178 del C.C.A., dando aplicación a la siguiente fórmula:

R= R.H. INDICE FINAL

____________ INDICE INICIAL En la que el valor presente ® se determina multiplicando el valor histórico (R.H.), que es lo dejado de percibir por la señora Candida Rosa Isaza Pérez, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia), por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió hacerse el pago, teniendo en cuenta el carácter de tracto sucesivo de la obligación). Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes para cada mesada correspondiente a la pensión de jubilación que dejó de devengar desde el 13 de diciembre de 2002, teniendo en cuanta que el índice inicial es el vigente al momento de causación de cada una de ellas. Cópiese, notifíquese y ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ

GERARDO ARENAS MONSALVE

William Moreno Moreno Secretario