CE-SECCION SEGUNDA-05001-23-31-000-2005-05053-01(0843-14)-2017

GOBERNADOR DE ANTIOQUIA - Competencia para modificar la planta de personal de la contraloría del departamento / DELEGACION DE FUNCIONESAsamblea Departamental / OTORGAMIENTO DE FUNCIONES - Pro tempore [L]as condiciones de la delegación de funciones por vía de ordenanza están contenidas en la misma preceptiva constitucional que la establece: son limitadas en el tiempo y para precisas funciones que la asamblea determine. Este otorgamiento de funciones, pro tempore, se produce entre órganos territoriales de naturaleza distinta no subordinados. En cambio, la delegación que regula la Constitución en el Capítulo 5 del Título VII, desde el artículo 209 hasta el 211, es distinta, pues esta delegación de funciones administrativas supone una relación jerárquica entre una autoridad superior delegante y una autoridad subordinada delegataria, que permite contra las decisiones del delegatario los recursos en la vía administrativa, a diferencia de la delegación autorizada por ordenanza o delegación de carácter normativo donde el gobernador asume funciones para la modernización administrativa, cuyas decisiones están sujetas al control político o judicial. La anterior distinción permite zanjar el segundo argumento de la parte actora, en el sentido de que la delegación de la función atribuida a las asambleas de reforma a las contralorías territoriales no puede estar sujeta a la regulación legal que indica el artículo 211 constitucional.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 272 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 300 / CONSTITUCION POLITICAARTICULO 211 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 209

NORMA DEMANDADA: ORDENANZA 7 DE 2001 - ARTICULO 10 (No Anulada)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUAREZ VARGAS

Bogotá, D. C., doce (12) de octubre de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 05001-23-31-000-2005-05053-01(0843-14)

Actor: GLORIA PATRICIA MOLINA ZAPATA Demandado: ASAMBLEA DE ANTIOQUIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia del 4 de septiembre de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que denegó las pretensiones de la demanda presentada en ejercicio de la acción de simple nulidad, prevista en el artículo 84 del CCA, por la señora Gloria Patricia Molina Zapata, contra el artículo décimo de la Ordenanza 7 del 23 de marzo de 2001, emanada de la Asamblea Departamental de Antioquia, que le otorgó la facultad al gobernador del departamento para modificar la estructura orgánica y la planta de personal de la Contraloría Departamental de Antioquia y el Decreto 1771 del 31 de agosto de 2001, expedido por el Gobernador de Antioquia, quien dio cumplimiento a la citada ordenanza.

1. ANTECEDENTES 1.1. La demanda 1.1.1 Pretensiones Primera pretensión: Que se declare la nulidad del artículo décimo acusado, cuyo texto es el siguiente: De conformidad con lo dispuesto en el Numeral 9 del Artículo 300 de la Carta Política, facúltese al señor Gobernador de Antioquia, por 6 meses a

partir de la sanción de la presente Ordenanza, [del 23 de marzo de 2001] para fusionar dependencias, crear, suprimir y fusionar cargos en la Contraloría General de Antioquia con la finalidad de ajustar la estructura administrativa, su planta de personal, a los requerimientos de la Ley 617 de 2000 y su Decreto Reglamentario 192 del año 2001. Igualmente para expedir el Manual de Funciones y Requisitos de la Unidad de Reacción Inmediata y su personal.

Segunda pretensión: Que se declare la nulidad del Decreto 1771 del 31 de agosto de 2001, por medio del cual el Gobernador de Antioquia «Ajusta la estructura administrativa y la planta de personal de la Contraloría General de Antioquia, dando cumplimiento al artículo 10 de la Ordenanza 07 de marzo 23 de 2001». 1.1.2. Hechos Como hechos que le sirven de fundamento a la causa pretendida, la parte actora señala que la Asamblea de Antioquia con la Ordenanza 7 del 23 de marzo de 2001 modificó la estructura de la Contraloría General de Antioquia y facultó por seis meses al gobernador del departamento para que fusionara, suprimiera o creara cargos en dicho ente de control con la finalidad de ajustar la nueva estructura administrativa y su planta de personal conforme a los requerimientos de la Ley 617 de 2000 y su Decreto Reglamentario 192 del 2001. Las facultades pro tempore concedidas al gobernador fueron cumplidas con el Decreto Departamental 1771 del 31 de agosto de 2001.

Sin embargo, la parte actora expone que las facultades para modificar las plantas

de personal de las contralorías departamental y municipal son indelegables, si se tiene en cuenta que ni la Constitución Política ni la ley han permitido expresamente la delegación en esa materia. 1.1.3. Cargos de nulidad 1.1.3.1. Violación del artículo 272 de la Constitución Política. Concepto de la violación. Señala que el artículo 272 constitucional estableció que «Corresponde a las asambleas y a los concejos distritales y municipales organizar las respectivas contralorías como entidades técnicas dotadas de autonomía administrativa y presupuestal». Dice que las sentencias C-272 de 1996 y C-580 de 1999 de la Corte Constitucional, dan a entender que la competencia asignada a las asambleas departamentales y a los concejos municipales para determinar la estructura y el funcionamiento de las respectivas contralorías territoriales no se puede trasladar a ninguna autoridad administrativa. Advierte que en el mismo sentido se ha expresado el Consejo de Estado. Cita la sentencia del 18 de septiembre de 20031 y transcribe el siguiente aparte: 1 Expediente No. 2033-02, Consejero Ponente Alberto Arango Mantilla Observada la norma constitucional [artículo 313 de la Constitución Política], encuentra la Sala que esta atribución corresponde a los Concejos Municipales y que, si bien el artículo 211 ibídem permite que el legislador ley fije algunas condiciones para que las autoridades administrativas transfieren ciertas funciones a sus colaboradores o a otras autoridades con funciones afines o complementarias, lo cierto es que la ley, en esta materia específica, no ha facultado a tales corporaciones administrativas para

delegarla en otros funcionarios u organismos, pues, ni la Carta Política lo autoriza como tampoco lo hace expresamente la ley (ley 136 - art. 32 - de 1994, ley 617 de 2000, Decreto 169 de 2000, ley 753 de 2002 y Decreto 2255 de 2002). Por lo tanto, se trata del ejercicio de una atribución que, por disposición constitucional y legal, se ha atribuido de manera exclusiva a los Concejos Municipales, la cual no es posible trasladar a otra autoridad, organismo o dependencia sin que exista disposición legal que lo permita. 1.1.3.2. Violación del artículo 211 de la Constitución Política, de los artículos 2 y 5 de la Ley 489 de 1998 y del artículo 3 de la Ley 330 de 1996. Concepto de la violación. La demandante aduce que de acuerdo con el artículo 211 de la Constitución Política le corresponde al legislador establecer las condiciones necesarias para que las autoridades administrativas puedan delegar sus funciones en otras autoridades y, por otro lado, que el parágrafo del artículo 2 de la Ley 489 de 1998, autoriza la aplicación de las reglas sobre delegación estipuladas en dicha ley, a las entidades territoriales. Pero a su vez, el artículo 5 de esta, indica que las entidades administrativas deben ejercer con exclusividad y de manera directa las facultades otorgadas por la ley, la ordenanza, el acuerdo o el reglamento ejecutivo. Argumenta que la competencia para adoptar la estructura y la planta de personal de las contralorías territoriales está expresamente asignada a las asambleas departamentales, tal como lo establecen los artículos 272 de la Constitución Política y 3 de la Ley 330 de 1996 y, por tanto, por disposición del artículo 5 de la

Ley 489 de 1998, dicha función debe ejercerse de manera directa sin que sea posible su delegación. Cita dos sentencias de la Corte Constitucional (C-082 de 1996 y T-705 de 1998), que indican que la delegación de las asambleas a los gobernadores es excepcional por un tiempo determinado para precisas funciones y, siempre y cuando exista una ley previa que autorice la delegación y establezca los recursos que se puedan interponer contra los actos de los delegatarios. 1.1.3.3. Violación del numeral 10 del artículo 150 de la Constitución Política. Concepto de la violación. Considera que la asamblea departamental de forma análoga asimiló para delegar al gobernador las facultades extraordinarias que se le conceden al presidente de la República en el numeral 10 del artículo 150 de la Constitución Política para expedir normas con fuerza de ley. Tal asimilación para los gobernadores es irregular, porque dichas facultades deben ser solicitadas directamente por el gobierno nacional, caso contrario a lo ocurrido con la Ordenanza 7 del 23 de marzo de 2001, cuya iniciativa del proyecto fue presentado por el contralor departamental y no directamente por el gobernador. 1.2. La contestación de la demanda La apoderada del departamento de Antioquia se opuso a las pretensiones de la demanda, con los siguientes argumentos: Sostiene que no hay razón para alegar que la Asamblea de Antioquia no podía otorgarle facultades al gobernador del departamento para fusionar dependencias, crear, suprimir o fusionar cargos en la Contraloría Departamental, pues, por un

lado, de conformidad con el artículo 272 de la Constitución Política las asambleas tienen la función de modificar las estructuras orgánicas de las contralorías departamentales y, por otro lado, según el artículo 300 ibídem, los gobernadores pueden ejercer, pro tempore y por autorización de ordenanzas, funciones que les corresponden a las asambleas. Por consiguiente, no existen fundamentos legales para solicitar la nulidad de la Ordenanza 7 del 23 de marzo de 2001, ni la del Decreto 1771 del 31 de agosto del mismo año, con el argumento de la falta de competencia de la asamblea y del gobernador para delegar y asumir las funciones, respectivamente, dirigidas a lograr una restructuración del ente de control. 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia de 4 de septiembre de 20122, denegó las súplicas de la demanda. Trajo a colación lo decidido el 22 de octubre de 2009 por el Consejo de Estado en una acción de nulidad y restablecimiento del derecho3, donde se pidió en primer término la nulidad de la Ordenanza 7 del 23 de marzo de 2001, la misma que se demanda en el sub lite ahora mediante la acción pública de nulidad. Trascribió en su totalidad la sentencia aludida que resolvió, entre otros cargos de nulidad, la presunta falta de competencia del gobernador de Antioquia para modificar la planta de personal de la Contraloría Departamental con base en el mismo argumento de que la función delegada por la asamblea al gobernador era indelegable y, concluyó el tribunal que en efecto, tal como lo determinó el Consejo

de Estado, la delegación acusada tiene su fundamento en el numeral 9 del artículo 300 de la Constitución Política que permite a dichas corporaciones, por medio de ordenanzas, autorizar a los mandatarios departamentales para ejercer pro tempore las funciones que le competen a aquel órgano colegiado. 1.4. El recurso de apelación La parte actora impugna la sentencia del Tribunal Administrativo de Antioquia, con los siguientes argumentos: Insiste en que la función atribuida a las asambleas y a los concejos para organizar las contralorías territoriales es indelegable por ser una facultad asignada directamente por la Constitución. Cita la sentencia C-580 del 11 de agosto de 1999 de la Corte Constitucional, invocada anteriormente en la demanda. Además, trae a colación una providencia del 28 de abril de 19914, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, con ponencia del consejero Libardo Rodríguez. 2 Folios 85 a 90. 3 Sección Segunda, Subsección B, M.P. Gerardo arenas Monsalve 4 Expediente No. 1706 Finalmente, la parte actora en el escrito de apelación argumenta un hecho que no fue aducido con la demanda, referido a que en la expedición del Decreto 1771 del 31 de agosto de 2001 por parte del gobernador de Antioquia, no existió iniciativa del contralor, razón por la cual el acto administrativo desconoce lo establecido en el artículo 3 de la Ley 330 de 1996. 1.5. Alegatos de conclusión La parte actora reitera sus argumentos presentados en la demanda, tendientes a

demostrar que la función de organizar las contralorías de los departamentos es una facultad asignada a las asambleas, que no se puede delegar en otro órgano o autoridad. Igualmente reitera el argumento expuesto en el escrito de apelación, sobre la violación del artículo 3 de la Ley 330 de 1996, por la falta de iniciativa del contralor para modificar la estructura y la planta de personal de la Contraloría Departamental de Antioquia. En ese sentido cita la sentencia de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 27 de septiembre, M.P. Gustavo Gómez Aranguren, que declaró la nulidad de una ordenanza que modificó la planta de personal de una contraloría porque en estricto sentido no se realizó por la iniciativa del contralor departamental. La parte contraria y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal.

2. CONSIDERACIONES 2.1. Problema jurídico El problema jurídico a resolver consiste en determinar si el gobernador de Antioquia tenía la competencia para modificar la planta de personal de la contraloría del departamento, atendiendo a que dicha facultad por expresa disposición constitucional le correspondería a la Asamblea de Antioquia.

Antes de resolver el problema jurídico, y respecto a la supuesta violación del artículo 3 de la Ley 330 de 1996, esgrimida en el recurso de apelación por la falta de iniciativa de la contraloría como requisito legal para modificar la planta de personal, habrá que decir que tal análisis no podrá llevarse a cabo porque esta Subsección A no tiene la competencia para emitir pronunciamiento alguno sobre

ese punto, en tanto que el cargo de falta de iniciativa del ente de control no fue presupuesto de la demanda y, por lo mismo, no hubo contradicción de la parte contraria ni pronunciamiento alguno por parte del juez de primera instancia en ese aspecto. Asimismo, hay que advertir que no puede esta Subsección estarse a lo resuelto en la sentencia del 22 de octubre de 2009 proferida por el Consejo de Estado en una acción de nulidad y restablecimiento del derecho5, porque los efectos de esa sentencia son inter partes frente a la Ordenanza 7 del 23 de marzo de 2001, distintos a los efectos erga omnes que puedan producirse al resolver esta acción pública de nulidad. 2.2. Sobre la restructuración de la Contraloría Departamental de Antioquia La Ordenanza 7 del 23 de marzo de 2001, determinó la estructura administrativa de la Contraloría General de Antioquia, fijó su escala salarial, estableció el sistema de nomenclatura de los empleos y los clasificó por niveles; y en el artículo 10, de conformidad con el numeral 9 del artículo 300 de la Constitución Política, facultó al gobernador de Antioquia por seis meses para fusionar dependencias, crear o suprimir cargos con el fin de ajustar la planta de personal a los requerimientos de la Ley 617 de 2000. Igualmente quedó facultado el gobernador para expedir el respectivo manual de funciones. Luego, el gobernador de Antioquia, a través del Decreto 1771 de 31 de agosto de 2001 y en uso de las atribuciones otorgadas por la asamblea departamental en la Ordenanza 7 del 23 de marzo de 2001, ajustó la planta de personal y redujo los

548 cargos existentes a 375 cargos, es decir, que suprimió en total 173 empleos. 2.3. Análisis de la Sala para resolver el problema jurídico 5 Sección Segunda, Subsección B, M.P. Gerardo arenas Monsalve La Constitución Política de 1991 en el Titulo X, artículo 272, estableció para la vigilancia fiscal a nivel territorial la posibilidad de crear contralorías departamentales y municipales como entidades técnicas dotadas de autonomía administrativa y presupuestal, pero al tiempo les atribuyó a las asambleas y a los concejos distritales y municipales la función de organizar las respectivas contralorías. Esta función de organización se entiende que abarca la creación de toda la estructura administrativa y de la planta de personal de las entidades de control. Conforme al artículo 300 constitucional a las asambleas les corresponde cumplir las funciones que les asignen la Constitución y la ley. Sin embargo, el numeral 96 del mismo precepto constitucional estableció que dicho ente de elección popular podía «Autorizar al Gobernador del Departamento para celebrar contratos, negociar empréstitos, enajenar bienes y ejercer, pro tempore, precisas funciones de las que corresponden a las Asambleas Departamentales». En consonancia con lo anterior, los gobernadores, según lo indica el siguiente artículo 305-15, asumen las facultades que les señalen la Constitución, la ley y las Ordenanzas. Pues bien, se observa en la Ordenanza 7 del 23 de marzo de 2001 y en el Decreto 1771 de 31 de agosto de 2001, acusados, que fue bajo estas disposiciones constitucionales que la asamblea facultó a la gobernación para llevar a cabo la

modificación de la planta de personal de la Contraloría General de Antioquia, es decir, por el otorgamiento de funciones propias de la asamblea a la gobernación, según se lee, por el término de seis meses contados a partir de la entrada en vigor de la ordenanza. Siendo así, coincide la Sala con la decisión del tribunal de instancia, respecto a que el gobernador de Antioquia sí tenía la competencia para modificar la planta de personal de la contraloría del departamento, atendiendo las facultades otorgadas por la Asamblea de Antioquia. Ahora bien, la parte actora en el transcurso del proceso ha venido sosteniendo, en síntesis, dos líneas argumentativas como fundamento de sus pretensiones. La 6 9. Autorizar al Gobernador del Departamento para celebrar contratos, negociar empréstitos, enajenar bienes y ejercer, pro tempore, precisas funciones de las que corresponden a las Asambleas Departamentales. primera, consistente en que para la demandada la atribución de organizar las contralorías es una función indelegable comoquiera que dicha facultad de las asambleas la otorgó directamente la Constitución y no la ley. Y la segunda, tendiente a demostrar que la delegación de esta función de reforma a las contralorías territoriales no es posible en tanto no se han cumplido para dicha materia las condiciones del artículo 211 de la Constitución7, sobre la delegación de la función administrativa, como son la existencia de una ley previa que fije las condiciones de la delegación y los recursos que se pueden interponer contra los actos de los delegatarios. Frente al primer argumento expuesto, la parte actora no explica de forma

convincente porqué dicha función administrativa otorgada por la Constitución es indelegable, cuando para el caso de las asambleas el numeral 9 del artículo 300 superior, visto arriba, de forma general faculta al gobernador para ejercer, eso sí, por tiempo limitado, precisas funciones de las que corresponden a las asambleas. Es importante decir que la norma constitucional se abstiene de hacer distinciones dentro del conjunto de funciones administrativas que las asambleas pueden delegar al gobernador por medio de ordenanzas. Por otro lado, las condiciones de la delegación de funciones por vía de ordenanza están contenidas en la misma preceptiva constitucional que la establece: son limitadas en el tiempo y para precisas funciones que la asamblea determine. Este otorgamiento de funciones, pro tempore, se produce entre órganos territoriales de naturaleza distinta no subordinados. En cambio, la delegación que regula la Constitución en el Capítulo 5 del Título VII, desde el artículo 209 hasta el 211, es distinta, pues esta delegación de funciones administrativas supone una relación jerárquica entre una autoridad superior delegante y una autoridad subordinada delegataria, que permite contra las decisiones del delegatario los recursos en la vía administrativa, a diferencia de la delegación autorizada por ordenanza o delegación de carácter normativo donde el gobernador asume funciones para la modernización administrativa, cuyas 7 ARTICULO 211. La ley señalará las funciones que el presidente de la República podrá delegar en los ministros, directores de departamentos administrativos, representantes legales de entidades descentralizadas, superintendentes, gobernadores, alcaldes y agencias del Estado que la misma ley determine. Igualmente, fijará las condiciones para que las autoridades administrativas puedan delegar en sus subalternos o en otras

autoridades. La delegación exime de responsabilidad al delegante, la cual corresponderá exclusivamente al delegatario, cuyos actos o resoluciones podrá siempre reformar o revocar aquel, reasumiendo la responsabilidad consiguiente. La ley establecerá los recursos que se pueden interponer contra los actos de los delegatarios. decisiones están sujetas al control político o judicial. La anterior distinción permite zanjar el segundo argumento de la parte actora, en el sentido de que la delegación de la función atribuida a las asambleas de reforma a las contralorías territoriales no puede estar sujeta a la regulación legal que indica el artículo 211 constitucional. Hechas las anteriores precisiones, resta por decir que los precedentes judiciales traídos a colación por la parte actora como sustento de sus pretensiones de nulidad, no inciden en la resolución denegatoria que adoptará la Sala en el caso sub lite. En efecto, las providencias del Consejo de Estado del 25 de abril de 19918 y del 18 de septiembre de 20039, discutieron la nulidad de ordenanzas en las cuales se otorgaron facultades para modificar las contralorías departamentales a un contralor departamental y a la mesa directiva de una asamblea, respectivamente, cuyos razonamientos distan de los aquí expuestos frente a los gobernadores de departamento, como se dejó visto. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A CONFIRMAR la sentencia proferida el 4 de septiembre de 2012, que denegó las

súplicas de la demanda de nulidad interpuesta por la señora Gloria Patricia Molina Zapata contra el departamento de Antioquia. Devolver el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

8 Expediente No. 1706, Consejero Ponente Libardo Rodríguez Rodríguez 9 Expediente No. 2033-02, Consejero Ponente Alberto Arango Mantilla La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Relatoría: JORM/Lmr.