CE-SECCION SEGUNDA-05001-23-31-000-2005-06061-02(1706-16)-2018

AGOTAMIENTO DE LA VÍA GUBERNATIVA – Eventos Dicho presupuesto procesal [agotamiento de la vía gubernativa] se cumple cuando contra los actos definitivos de carácter particular y concreto o contra los de trámite, cuando hagan imposible continuar la actuación, se interpone dentro del término legal conferido para el efecto el recurso de apelación, bien directamente y como principal, o bien simultáneamente y como subsidiario del de reposición. Una vez resueltos los recursos, el administrado, si a bien lo tiene, puede acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de obtener la nulidad de la decisión que, a su juicio, conculcó sus derechos, acción en la que debe impetrar las mismas pretensiones solicitadas en la vía gubernativa, aunque no necesariamente bajo los mismos argumentos allí planteados, pues lo importante es que los expuestos ante esta jurisdicción convenzan al juzgador de que la decisión se encuentra afectada por alguna de las causales de nulidad previstas en el artículo 84 del C.C.A. Ahora bien y revisado el contenido del acto acusado, la Sala advierte que, en su parte resolutiva no se plasmó que en su contra procediera el recurso de apelación, razón por la cual no era viable que actor lo formulara para efectos de agotar la vía gubernativa y procediera posteriormente a enjuiciarlo judicialmente.

FUENTE FORMAL : CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO

135 TRABAJADOR OFICIAL – Cambio de naturaleza a empleado público/

DERECHOS LABORALES Y PRESTACIONALES DE LOS EMPLEADOS DE

LAS EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADOReconocimiento / CONVENCIÓN COLECTIVAVigencia / DERECHOS ADQUIRIDOS Aquellos servidores que pasaron de trabajadores oficiales a empleados públicos, como consecuencia de la escisión del ISS y la creación de las empresas sociales del estado, puedan beneficiarse de una convención colectiva de acuerdo con lo expresado por la Corte constitucional, en la sentencia a la que se ha hecho referencia, [ C-314 de 2004 ] en la cual se consideró que si bien a los ex trabajadores oficiales del ISS, ya no se les permite celebrar futuras negociaciones colectivas por su condición de empleados públicos, los derechos laborales y prestacionales obtenidos por esos mecanismos de negociación deben ser reconocidos, por lo menos por el tiempo en que fueron pactados. (…) Bajo las anteriores condiciones se colige que las empresas sociales del estado creadas a partir de la escisión del ISS no pueden negarse a reconocer los beneficios prestacionales pactados en la convención colectiva, por lo menos hasta la vigencia de la misma, esto es, 3 años contados a partir del 1º de noviembre de 2001, es decir, hasta el 31 de octubre de 2004, de acuerdo con el artículo 2º de la convención referida.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D. C., treinta y uno (31) de enero de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 05001-23-31-000-2005-06061-02(1706-16)

Actor: NELSON JOSÉ DELGADO VILLEGAS

Demandado: MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, E.S.E RAFAEL

URIBE URIBE (EN LIQUIDACIÓN).

Trámite: Nulidad y Restablecimiento del Derecho / Segunda Instancia.

Asunto: Establecer si procede la reliquidación de los derechos legales y convencionales causados entre el 26 de junio de 2003 y el 31 de diciembre de 2004 conforme a la normatividad de la convención colectiva suscrita entre el ISS y SINTRASEGURIDAD SOCIAL.

FALLO SEGUNDA INSTANCIA – DECRETO 01 DE 1984

Ha venido el proceso de la referencia con el informe de la Secretaría de la Sección de 8 de septiembre de 2017,1 después de surtidas a cabalidad las demás etapas procesales y de establecer que no obran en el proceso irregularidades o nulidades procesales que deban ser saneadas, para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 19 de febrero de 2016 por el Tribunal Administrativo de Antioquia que denegó las súplicas de la demanda.

1. ANTECEDENTES2

1.1 Pretensiones. Nelson José Delgado Villegas presentó demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, con el objeto que se declare la nulidad de la Resolución 001176 del 13 de enero de 2005, suscrita por el Gerente de la ESE Rafael Uribe Uribe, mediante la cual, le fue reconocido lo dejado de devengar entre el 26 de junio de 2003 y el 31 de octubre de 2004, ante el cambio de su

vinculación con la administración pública al pasar de trabajador oficial a empleado público. A título de restablecimiento del derecho solicitó la reliquidación de las prestaciones y demás conceptos reconocidos a través del acto enjuiciado, así como el reajuste 1 Informe visible a folio 446. 2 Demanda visible a folios 3 a 21. convencional de la indemnización que aquél ordenó, teniendo como fuente de derechos la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el Instituto de los Seguros Sociales y Sintraseguridad Social. Adicionalmente, reclamó el cumplimiento de la sentencia en la forma prevista en los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo, y el pago de los intereses moratorios. 1.2 Hechos. Para mejor comprensión del asunto, la Sala resume la situación fáctica de la demanda así: Señaló el demandante que estuvo inicialmente vinculado al Instituto del Seguro Social desde el 11 de octubre de 1989 hasta el 25 de junio de 2003; luego, a partir del 26 de junio del mismo año, por medio del Decreto 1750 de 20033, fue incorporado automáticamente sin solución de continuidad como médico general a la Empresa Social del Estado Rafael Uribe Uribe. Destacó que las relaciones laborales en el Instituto del Seguro Social se rigieron de acuerdo a las Convenciones Colectivas de Trabajo, la última de las cuales fue suscrita entre esta entidad y el Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social, SINTRASEGURIDAD SOCIAL, con una vigencia hasta el 31 de octubre de 2004. Mencionó que en el momento en que operó la escisión del Instituto de Seguros

Sociales las relaciones de los trabajadores oficiales se regulaban por una Convención Colectiva, cuya vigencia inicial comprendía hasta el 31 de octubre de 2004. Agregó que de acuerdo con el artículo 17 del Decreto 1750 de 2003, quedó incorporado automáticamente a la E.S.E. Rafael Uribe Uribe, por lo que su vinculación se entiende sin solución de continuidad, pero con el carácter de empleado público, es decir, se produjo el fenómeno de la sustitución patronal con todas las consecuencias legales que implica; el artículo 18 determinó que a pesar 3 Por el cual se escinde el Instituto de Seguros Sociales y se crean unas empresas sociales del estado. del cambio de naturaleza de la relación laboral, se respetan los derechos adquiridos. Al respecto enunció que la Corte Constitucional mediante sentencias C-314 y C349 de 2004 declaró inexequible la parte del artículo 18 del Decreto 1750 de 2003 que definía el concepto de derecho adquirido, por considerarlo restrictivo y violatorio del artículo 53 de la Constitución Política. Bajo ese entendido indicó que la demandada aceptó que los efectos de la sentencia C-314 de 2004 implicaban la obligación de cancelar los beneficios convencionales adeudados, por lo que expidió la resolución demandada a través de la cual se realizó un pago único en su favor, descontando los valores correspondientes a las prestaciones legales de los empleados públicos sin ninguna motivación o fundamento legal. Advirtió que los derechos pensionales establecidos en la convención colectiva a favor de los ex trabajadores oficiales del ISS, actualmente empleados públicos de

las empresas sociales del estado creadas por el Decreto 1750 de 2003 son prerrogativas adquiridas que se deben respetar en su integridad, en los términos de la sentencia de la Corte Constitucional C-314 de 2004. 1.3 Normas vulneradas y concepto de violación.4 Como disposiciones violadas citó las siguientes: El preámbulo y los artículos 1º, 25, 53, 55, 58 y 93 de la Constitución Política, así como los artículos 8º y 11 del Decreto 3135 de 1968; 8º, 25 y 33 del Decreto 1045 de 1978; 1º del Decreto 3148 de 1968; 1º y 2º del Decreto 2922 de 1966, y la Ley 4ª de 1966. La parte demandante consideró que el acto acusado está viciado de nulidad y de falsa motivación, por cuanto: Evidentemente el acto demandado desconoce los beneficios como empleado público al ordenar su compensación, aunado a que la demandada no realizó el incremento salarial para el año 2004 y tampoco canceló la totalidad de 4 Folios 10 a 18 del expediente. obligaciones convencionales, con lo cual se vulneran los artículos 53 y 58 de Constitución Política y las normas propias de la Convención colectiva de trabajo suscrita entre el Instituto de Seguros Sociales y Sintraseguridad Social, en la medida en que desconoce lo establecido por la Corte Constitucional en las Sentencias C-314 y 349 de 2004 y el principio de favorabilidad. Enunció que los beneficios convencionales constituyen derechos adquiridos que

son irrenunciables en la medida en que la convención colectiva se encuentra vigente. En su sentir, si la E.S.E. hubiese interpretado las normas de manera indicada, se vería obligada a pagar los beneficios convencionales fruto del derecho de asociación sindical, aunado a la vigencia de la convención y a la sustitución patronal, por cuanto constituyen derechos adquiridos, los cuales son irrenunciables y están exentos de deducción o retención. Adujo que el reconocimiento de beneficios extralegales hasta el 31 de octubre de 2004 con el descuento de lo devengado por fuente legal, quebranta los artículos 53 y 58 de la Constitución Política y los artículos 45 y 58 del Decreto 1042 de 19785, artículo 11 del Decreto 3135 de 19686, artículo 14 del Decreto 372 de 20067, pues tiene derecho tanto a los reconocimientos legales como a los convencionales. Para sustentar lo anterior, se refirió a la sentencia C-314 de 2004 mediante la cual, la Corte Constitucional, declaró exequibles los apartes demandados de los artículos 16 y 18 del Decreto 1750 de 2003, por el cual se escindió el ISS y se crearon unas empresas sociales del estado, concluyendo que al accionante le asiste derecho al reconocimiento de los beneficios como empleado público y a los convencionales.

2. Contestación de la demanda 5 Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones.

6 Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales 7 Por el cual se fijan las escalas de asignación básica de los empleos que sean desempeñados por empleados públicos de la Rama Ejecutiva, Corporaciones Autónomas Regionales y de Desarrollo Sostenible, Empresas Sociales del Estado, del orden nacional y se dictan otras disposiciones. 2.1 La ESE Rafael Uribe Uribe8, contestó la demanda dentro de la oportunidad legal, oponiéndose a las pretensiones formuladas por el actor, indicando que el artículo 17 del Decreto Ley 1750 de 2003 consagra la continuidad de la relación laboral, señalando que dicha entidad no puede asumir obligaciones que no le corresponden, debido a que solo está obligada a pagar las obligaciones no adquiridas, máxime si se tiene en cuenta que no ha suscrito convención colectiva con sus trabajadores. Señaló que la ESE Rafael Uribe Uribe en Liquidación no sustituyó patronalmente al Instituto de Seguros Sociales, pues fue la Corte Constitucional a través de las Sentencias C-314 y C-349 de 2004 la que se pronunció sobre el régimen de los servidores que fueron incorporados a la planta de personal de éstas entidades, estableciendo claramente el paso de una entidad a otra, significando un cambio de categoría de trabajador oficial a empleado público, que generó en los servidores de la E.S.E. una estabilidad laboral para continuar beneficiándose de los derechos convencionales mientras estos mantuviesen su vigencia, es decir hasta el 31 de

octubre de 2004, lo anterior por efectos de los fallos de la Corte Constitucional a pesar de haberse legalmente modificado su régimen. Indicó que la Sentencia C-314 de 2004, analizó y diferenció frente a los derechos adquiridos y las meras expectativas, señalando que los primeros son aquellos que han ingresado definitivamente al patrimonio de la persona, es decir cuando las premisas legales se configuran plenamente, por lo que las situaciones jurídicas no consolidadas no constituyen derechos adquiridos sino meras expectativas. Refirió que lo que la entidad hizo fue dar cumplimiento a lo dispuesto en los fallos de la Corte Constitucional, que ordenaron efectuar los pagos de prestaciones laborales e indemnizaciones que le correspondían a sus trabajadores, no significando que la E.S.E. debiera aplicar la Convención Colectiva, pues su vigencia solo fue hasta el 31 de octubre de 2004. Es por ello que se efectuó el pago único al demandante, lo cual no implica que se deba reconocer la existencia, vigencia y aplicación de un contrato colectivo con la ESE Rafael Uribe Uribe en Liquidación y el actor. Adicionalmente propuso las siguientes excepciones: i) falta de legitimación en la causa por pasiva; ii) imposibilidad de aplicar la convención colectiva por un 8 Folios 84 a 89 del plenario. término mayor al inicialmente pactado; iii) cumplimiento de las obligaciones a cargo de la ESE Rafael Uribe Uribe; iv) pago; v) compensación; y vi) buena fe. 2.2 El Ministerio de la Protección Social9 allegó el escrito mediante el cual dio contestación a la demanda10, señalando que desconoce la historia laboral o el tipo

de vinculación que tuvo el demandante con la ESE Rafael Uribe Uribe, por cuanto no estuvo vinculado al citado ministerio. Se opuso a las pretensiones formuladas por el demandante, indicando que no se tienen por qué reconocer derechos convencionales cuando el propio Decreto 1750 de 2003 estableció que el régimen salarial y prestacional de los funcionarios que pasaran a conformar la E.S.E. sería el de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional. Sustentó su oposición a las pretensiones formuladas por el actor, primero, señalando que resulta infundado lo que refiere en cuanto a la aplicación de normas y actuaciones contrarias a las facultades otorgadas por la Ley, segundo, debido a que como obra en el expediente, al actor se le cancelaron las prestaciones sociales establecidas en la Convención Colectiva de Trabajo, suscrita por el I.S.S. y SINTRASEGURIDAD SOCIAL entre el 26 de junio de 2003 y el 31 de octubre de 2004, y tercero, porque de acuerdo con el artículo 12 del Decreto 3674 de 200611, no es posible reajustar la indemnización que le fue reconocida. Adicionalmente propuso las siguientes excepciones: i) pleito pendiente; ii) falta de legitimidad en la causa por pasiva; iii) inexistencia de la facultad y consecuente deber jurídico de este ministerio para reconocer reliquidación de prestaciones sociales e indemnización conforme a convenciones colectivas; iv) inexistencia de causa para demandar; v)inexistencia de la solidaridad entre las demandadas; vi) prescripción y caducidad; vii) no comprender a todos los litis consortes necesarios

o falta de integración del contradictorio; viii) inexistencia del demandado; y ix) la innominada.

3. Demanda de reconvención.12 9 Vinculado al proceso mediante auto obrante a folios 179 a 181. 10 Folios 213 a 240. 11 Por el cual se modifica la estructura de la Empresa Social del Estado Rafael Uribe Uribe. 12 Folios 129 a 144 del expediente.

Dentro de la oportunidad legal, la ESE Rafael Uribe Uribe presentó demanda de reconvención, dentro de la cual formuló pretensiones tendientes a que se declare: i) que el señor Nelson de Jesús Delgado Villegas es empleado público del orden nacional y en tal virtud, únicamente tiene derecho al pago de salarios y prestaciones sociales que señalan las normas de dicho orden; ii) que la ESE Rafael Uribe Uribe le pagó al demandante las prestaciones sociales durante el periodo comprendido entre el 26 de junio de 2003 y el 31 de octubre de 2004, establecidas en la convención colectiva que suscribió el ISS con sus trabajadores; iii) la nulidad de la Resolución 001176 del 13 de enero de 2005; iv) que a título de restablecimiento del derecho se condene al demandante a devolver la diferencia que existe entre las prestaciones sociales extralegales consagradas en la convención colectiva suscrita entre el ISS y sus trabajadores oficiales; v) que se indexe el valor de los mismos; y, vi) que se condene en costas y agencias en derecho.

4. La sentencia apelada.13

El Tribunal Administrativo de Antioquia en fallo de 19 de febrero de 2016, se

inhibió respecto de las pretensiones de pago del aumento salarial convencional y de incremento adicional sobre el salario básico, y denegó las demás súplicas de la demanda, para lo cual y en síntesis, presentó los siguientes argumentos: En primer lugar, consideró que al no haber sido enjuiciado el acto administrativo mediante el cual fueron reconocidas al demandante las prestaciones sociales definitivas, la indemnización por supresión del cargo, el pago de las cesantías y sus intereses, así como el reajuste de los beneficios convencionales adquiridos entre el 26 de junio de 2003 y el 31 de octubre de 2004 y la devolución de las sumas deducidas; resultaba improcedente emitir un pronunciamiento sobre el particular, razón por la cual señaló se configuró la inepta demanda con relación a este aspecto; por lo que el asunto objeto de análisis sería el atinente al reconocimiento de los beneficios convencionales reclamados por el actor, esto es, los causados con posterioridad al 1º de noviembre de 2004 y hasta la fecha de su retiro. 13 Folios 365 a 377 del expediente. En segundo término, y luego de transcribir el contenido de los artículos 17 y 18 del Decreto 1750 de 200314, y de algunos apartes de la sentencia C-314 de 2004, refirió que el cambio de naturaleza de los trabajadores oficiales del ISS que pasaron a vincularse automáticamente a una de las empresas sociales del estado creadas mediante el decreto señalado, trajo como consecuencia la imposibilidad de que estos últimos pudieran celebrar convenciones colectivas. En tercer término, indicó que al mutar el tipo de vinculación del actor de trabajador

oficial a empleado público, no le resulta aplicable la normatividad de derecho laboral colectivo y en consecuencia tampoco puede ser beneficiario de la convención colectiva celebrada con una entidad pública diferente a la que suscribió dicho acuerdo como lo es la ESE Rafael Uribe Uribe. En cuarto lugar, consideró que atendiendo los derechos adquiridos y lo que sobre el particular señaló la Corte Constitucional en las sentencias C-314 y C-349 de 2004, al demandante se le debían reconocer los beneficios convencionales hasta tanto persistiera la vigencia inicial de la convención colectiva de trabajo, esto es, hasta el 31 de octubre de 2004, ya que después de esta fecha no era dable reconocimiento convencional alguno debido al cambio de naturaleza de su vínculo laboral con la administración pública. Para sustentar lo planteado, se refirió tanto a la sentencia dictada por esta sección, el 1° de octubre de 2009 dentro del proceso 250002325000200510890 y de la cual fue ponente el Dr. Gerardo Arenas Monsalve, como a las sentencias C349 de 2004 y T-1238 de 2008, que abordaron lo atinente a la vigencia de la convención colectiva aludida y los derechos adquiridos de los trabajadores oficiales beneficiarios de la misma.

5. El recurso de apelación.15

La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia solicitando su revocatoria, en el que presentó los siguientes argumentos: Señaló que la decisión recurrida al contener una decisión inhibitoria por considerar 14 Por el cual se escinde el Instituto de Seguros Sociales y se crean unas empresas sociales del estado.

15 Folios 384 a 392. que no se demandó el acto administrativo que reconoció los derechos invocados por el actor, resulta lesiva de lo previsto en los artículos 228 y 229 de la Constitución Nacional; y desconoce que lo pretendido dentro del presente proceso es la declaratoria de nulidad de la Resolución 001176 de 2005, a través de la cual, se le reconoció al demandante una suma de dinero correspondiente a los beneficios convencionales del periodo comprendido entre el 26 de junio y el 31 de octubre de 2004, ante el cambio de su vinculación con la administración pública al pasar de trabajador oficial a empleado público. Refirió que, pareciera que el a quo tomó como base para la decisión de primera instancia una providencia anterior que no guarda relación con lo debatido dentro del presente proceso, en la que incurre en una contradicción, toda vez que, primero acepta que existe el acto enjuiciado y posteriormente decide inhibirse argumentando que éste no fue demandado. Indicó que, tampoco comparte la decisión de negar las demás pretensiones de la demanda para lo cual reitera los argumentos expuestos en el acápite contentivo del concepto de violación de la demanda.

II. CONSIDERACIONES

2.1 Problema Jurídico. De acuerdo con los cargos presentados contra la sentencia de primera instancia en el recurso de apelación, el problema jurídico consiste en determinar; si se cumplió con el presupuesto del agotamiento de la vía gubernativa por parte del demandante en relación con las pretensiones formuladas en la demanda. Solo de superar el anterior derrotero, se procederá a establecer si resulta viable reliquidar las prestaciones y demás conceptos reconocidos a través del acto

enjuiciado, así como el reajuste convencional de la indemnización que aquél ordenó, teniendo como fuente de derechos la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el Instituto de los Seguros Sociales y Sintraseguridad Social el 31 de octubre de 2001 ante la transformación de la naturaleza de su vinculación con la administración pública. Atendiendo al problema jurídico señalado, procederá la Sala a analizar la posibilidad de aplicar la convención colectiva suscrita entre el ISS y SINTRAISS a los ex trabajadores de las empresas sociales del estado que se crearon a partir de la escisión del ISS ordenada mediante el Decreto 1750 de 2003 y finalmente, a la resolución del caso concreto. 2.2 Del agotamiento de la vía gubernativa como presupuesto procesal de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista por el artículo 135 del Código Contencioso Administrativo. A la luz del artículo 135 del C.C.A. el agotamiento de la vía gubernativa constituye un presupuesto procesal para ejercer la acción y su finalidad es, de una parte, brindar al administrado la oportunidad de reclamar el restablecimiento de sus derechos sin necesidad de acudir ante la autoridad judicial y, de otra, darle a la administración la oportunidad de revisar su decisión para que si la encuentra ilegal la modifique, aclare o revoque y así evitar el posible detrimento del patrimonio público que se causaría con ocasión del ejercicio que de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho realice el administrado contra el acto ilegalmente expedido. Dicho presupuesto procesal se cumple cuando contra los actos definitivos de carácter particular y concreto o contra los de trámite, cuando hagan imposible

continuar la actuación, se interpone dentro del término legal conferido para el efecto el recurso de apelación, bien directamente y como principal, o bien simultáneamente y como subsidiario del de reposición. Una vez resueltos los recursos, el administrado, si a bien lo tiene, puede acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de obtener la nulidad de la decisión que, a su juicio, conculcó sus derechos, acción en la que debe impetrar las mismas pretensiones solicitadas en la vía gubernativa, aunque no necesariamente bajo los mismos argumentos allí planteados, pues lo importante es que los expuestos ante esta jurisdicción convenzan al juzgador de que la decisión se encuentra afectada por alguna de las causales de nulidad previstas en el artículo 84 del C.C.A. Ahora bien y revisado el contenido del acto acusado, la Sala advierte que, en su parte resolutiva no se plasmó que en su contra procediera el recurso de apelación, razón por la cual no era viable que actor lo formulara para efectos de agotar la vía gubernativa y procediera posteriormente a enjuiciarlo judicialmente. Aunado a lo anterior se evidencia que la resolución demandada fue expedida por el gerente de la ESE demandada, precisamente para reconocerle una suma de dinero equivalente a lo dejado de percibir por aquél entre el 26 de junio de 2003 y el 31 de octubre de 2004 como consecuencia de la transformación de la naturaleza de su vínculo con la administración pública; razón por la cual no resulta de recibo lo señalado por el a quo en la sentencia apelada, en el sentido de que al

no haber sido enjuiciado el acto administrativo mediante el cual fueron reconocidas al demandante las prestaciones sociales definitivas, la indemnización por supresión del cargo, el pago de las cesantías y sus intereses, así como el reajuste de los beneficios convencionales adquiridos entre el 26 de junio de 2003 y el 31 de octubre de 2004, y la devolución de las sumas deducidas; resultaba improcedente emitir un pronunciamiento sobre el particular; ya que como se señaló y planteó en el libelo introductorio, lo pretendido dentro del presente proceso es la reliquidación de las prestaciones y demás conceptos reconocidos a través de la Resolución 1176 del 13 de enero de 2005. Así las cosas, la sentencia de primera instancia deberá ser revocada en cuanto se inhibió de efectuar un pronunciamiento respecto de las pretensiones relacionadas con el pago del aumento salarial convencional y el pago del incremento adicional sobre el salario básico del demandante conforme a lo expuesto; y en su lugar, procederá la Sala a analizar la controversia planteada y a emitir un pronunciamiento de fondo sobre este particular. 2.3 Análisis de la posibilidad de aplicar la convención colectiva suscrita entre el ISS y SINTRASEGURIDAD SOCIAL a los servidores de las empresas sociales del estado que se crearon a partir de la escisión del ISS ordenada mediante el Decreto 1750 de 2003. La Ley 40 de 194616, creó el Instituto de Seguros Sociales como una entidad autónoma con personería y patrimonio propio del orden nacional, cuyo propósito era brindar cobertura a la demanda de servicios sociales derivados de las

contingencias de salud, pensión y riesgo laboral, (artículos 1° y 8). Se destaca, que su nacimiento se dio en el marco de la Constitución Política anterior, donde la 16 Por la cual se establece el seguro social obligatorio y se crea el Instituto Colombiano de Seguros Sociales. estructura de la Administración central era muy distinta al que rige hoy día. En cuanto a la organización de su personal, se tiene como aspecto relevante que el artículo 3° del Decreto 1651 de 197717 clasificó los empleos del ISS como trabajadores oficiales, funcionarios de la seguridad social y empleados públicos de libre nombramiento y remoción, distinguiendo en este último grupo al Director General del Instituto, el Secretario General, los subdirectores los Gerentes Seccionales de la entidad. Previó que tales empleados, se sujetaban a las normas generales que rijan para los funcionarios de la Rama Ejecutiva del Poder Público. De los funcionarios a la seguridad social, dispuso que eran aquellos empleados públicos de naturaleza especial distintos a los mencionados que podían celebrar convenciones colectivas con el ISS para modificar las asignaciones básicas de sus cargos. El anterior esquema, se mantuvo aun cuando por el Decreto 2148 de 199218, proferido en el marco de la Constitución Política de 1991, se modificó la estructura del ISS quedando convertida en una empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional. Ya en el año 1997, la Junta Directiva del ISS expidió el Acuerdo 145 de ese año, que clasificó los empleos de dicha entidad, y que fue aprobado por el gobierno a través del Decreto 416 del 20 de febrero de 199719, cuyo artículo 1A distinguió dos

clases de servidores; los empleados públicos y trabajadores oficiales, quedando comprendido dentro de los primeros, los cargos de jefes de departamentos u oficinas seccionales del instituto. Así las cosas, con la categorización de empleados públicos para los cargos del ISS, entre esos el ocupado por el actor, se rompió el tradicional modelo que distinguía al funcionario de la seguridad social como una modalidad especial de empleado público, propio de aquellas entidades que desarrollaran actividades propias de salud, pensión y riesgos profesionales. Mediante el Decreto 1750 de 2003 se escindió el ISS y se crearon siete empresas sociales del estado dentro de las cuales se encuentra la ESE Rafael Uribe Uribe, 17 Por el cual se dictan normas sobre administración de personal en el Instituto de Seguros Sociales. 18 Por el cual se reestructura el Instituto de Seguros Sociales. 19 Por el cual se aprueba el Acuerdo 145 del 4 de febrero de 1997, emanado del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales. cuyo régimen de personal quedó regulado en los artículos 16 a 18 del citado decreto en los siguientes términos: «Artículo 16. Carácter de los servidores. Para todos los efectos legales, los servidores de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto serán empleados públicos, salvo los que sin ser directivos, desempeñen funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales, quienes serán trabajado