CE-SECCION SEGUNDA-05001-23-31-000-2005-06271-01(1469-14)

RECONOCIMIENTO DE LA SUSTITUCIÓN DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO – Es menester demostrar el auxilio o apoyo mutuo, la convivencia efectiva, la comprensión y vida en común al momento de la muerte / RECONOCIMIENTO

PAGO COMPARTIDO DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO A COMPAÑERA

PERMANENTE Y CÓNYUGE – Procedente / PORCENTAJE DE RECONOCIMIENTO DE SUSTITUCIÓN DE ASIGNACIÓN DE RETIRO A COMPAÑERA Y CONYUGE – Se reconoce en porcentaje igual por convivencia simultánea en los últimos 5 años del deceso / CARGA DE LA PRUEBA Esta Corporación mediante sentencia del 20 de septiembre de 2007 estableció que cuando se presente conflicto entre la compañera permanente y la cónyuge supérstite, por convivencia simultánea con el pensionado, el criterio para establecer la titularidad del derecho a la sustitución pensional se basa en el auxilio o apoyo mutuo, la convivencia efectiva, la comprensión y la vida en común al momento de la muerte: “pues concurre el elemento material de convivencia y apoyo mutuo, de manera simultánea, por voluntad propia del causante, en cabeza de la cónyuge y de la compañera”.(…) [E]n casos en que se presente la convivencia simultánea, se prefiere a la cónyuge para efectos del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes o sustitución de asignación de retiro, privilegiando el vínculo conformado con ocasión del matrimonio. Sin embargo, el Sistema Integral de Seguridad Social, reguló en el artículo 279 que el mismo, no se aplica a

los miembros de la Fuerzas Militares, por la función pública que desempeñan. Y por regla general, los derechos, prerrogativas, servicio, beneficios y situaciones prestacionales, se resuelven con las normas vigentes al momento del suceso. Sin embargo, esta Corporación estableció que en aplicación al principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, se permite la aplicación de la norma más favorable, “en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho”.(….) [A]l demostrarse el apoyo mutuo y la convivencia simultánea durante los últimos 5 años a la muerte, y teniendo en cuenta que la sociedad conyugal que conformó producto del matrimonio, no perdió los efectos patrimoniales, en el sentir de la Sala el reconocimiento del derecho a la sustitución de la asignación mensual de retiro que percibía el causante se deberá realizar, por partes iguales entre la cónyuge y la compañera permanente, del 50% de la prestación, y no como en forma errada lo realizó el a quo acudiendo a descontar el tiempo que presuntamente convivió con la demandante, de los años en que estuvo vigente la sociedad conyugal, para así establecer el tiempo de convivencia con cada una, en cuanto se está probado la convivencia simultánea, tal y como se dijo anteriormente. NOTA DE RELATORIA: Referente al reconocimiento del derecho de la sustitución pensional a la compañera permanente de un miembro de la Policía Nacional, ver: Corte Constitucional, sentencia 28 de agosto de 2003, Rad. 200012331000199803804

01, M.P. Jesús María Lemus Bustamante. Respecto a los factores que deben converger para acceder al derecho a la sustitución pensional, ver: C. de E. sentencia del Rad. 13001-2331-000-2000-0129-01., M.P. Tarsicio Cáceres Toro. Frente a la situación cuando se presenta conflicto entre la compañera permanente y la cónyuge supérstite en relación con la sustitución pensional, ver: C. de E. Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 20 de septiembre de 2007, Rad. 76001-23-31-000-1999-01453-01, M.P. Jesús María Lemos Bustamante. Respecto a la aplicación del principio de favorabilidad, ver: C. de E, Sección Segunda, 30 de julio de 2009, Rad. 680012315000200102594-01 (0638 – 2008), M.P. Gerardo Arenas Monsalve.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1213 DE 1990 -ARTÍCULO 131 / DECRETO 1213

DE 1990 -ARTÍCULO 132 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 53 / LEY 100

DE 1993 - ARTÍCULO 279 / Decreto 4433 de 2004 – ARTÍCULO 11 / LEY 923 DE 2004 – ARTÍCULO 3

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D. C., veintiocho (28) de enero de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 05001-23-31-000-2005-06271-01(1469-14) Actor: LUZ DARY ROZO CUARTAS Demandado: CAJA DE SUELDO DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL Y

OTRO

Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Tema: Sustitución Asignación de Retiro Segunda Instancia – Decreto 01 de 1984

Se desata el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia proferida el diez (10) de julio de dos mil doce (2012), por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia, accedió a declarar la nulidad del acto administrativo demandado y al reconocimiento de la sustitución pensional en favor de la señora Luz Dary Rozo Cuartas, en calidad de compañera permanente del señor Alcibíades de Jesús Cardona Cuervo (q.e.p.d.), en el equivalente al 67,61% de la cuota parte asignada a la cónyuge.

I. ANTECEDENTES

1. Demanda Luz Dary Rozo Cuartas, por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 85 del Decreto 01 de 1984, demandó la nulidad del Oficio 00869 del 2 de marzo de 2004, emanado de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, a través de la cual negó el reconocimiento y pago de la sustitución pensional a la demandante en su condición de compañera permanente, como presunta beneficiaria del

Sargento Viceprimero ® Alcibíades de Jesús Cardona Cuervo.

A título de restablecimiento del derecho solicitó se le ordene a las entidades demandadas y a la señora Myriam del Socorro Zapata Vargas, en su condición de cónyuge del causante, en forma conjunta, solidaria o separadamente, la sustitución pensional a partir del 20 de diciembre de 1993, fecha en que ocurrió el deceso del señor Cardona Cuervo, en cuantía equivalente al 50% de la misma. También solicitó el pago de las correspondientes mesadas pensionales, especiales y comunes, pasadas y futuras, hasta que se haga efectivo el pago; se excluya de la nómina de pensionados a la señora Zapata Vargas, al no haber sido la compañera del fallecido militar al momento de su muerte; así como al pago de los intereses moratorios o subsidiariamente al pago de la indexación de todas las resultas del proceso y, se condene en costas a la parte demandada. 1.1. Hechos Las pretensiones de la demanda se fundan en los siguientes hechos (ff. 10 – 18): Alegó que el señor Alcibíades de Jesús Cardona Cuervo (q.e.p.d.), se encontraba vinculado a la Policía Nacional, en el cargo de Sargento Viceprimero, cargo que desempeñó (sic) hasta el 20 de diciembre de 1993, fecha de su fallecimiento. Afirmó la demandante que convivió con el causante en unión libre desde 1977 hasta el 20 de diciembre de 1993, en forma continua e ininterrumpida. De dicha unión marital procrearon los menores Sandra Milena y Alexander Cardona Rozo. Refirió la demandante que “como consecuencia del matrimonio que esta tenía con el señor RUBEN ANTONIO BEDOYA MEJÍA, debió impugnar el apellido de sus hijos ya

mencionados, y que mediante Sentencia fechada 9 de Octubre de 1.996, emanada del Juzgado Décimo de Familia de Medellín, se determinó que sus hijos son hijos de esta y de ALCIBÍADES DE JESÚS CARDONA CUERVO.” Con fundamento en lo anterior, se le solicitó a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional el reconocimiento y pago de la sustitución pensional, por haber convivido bajo el mismo techo con el causante, y ser menores los hijos el mismo. La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional mediante la Resolución 0979 del 19 de marzo de 1997, reconoció la sustitución pensional a favor de los menores Sandra Milena y Alexander Cardona Rozo, a partir del 20 de diciembre de 1993. Con fundamento en lo anterior, la demandante le solicitó a la entidad el reconocimiento de la sustitución pensional en su favor, en calidad de compañera permanente del extinto Sargento, por haber convivido bajo el mismo techo en forma continua e ininterrumpida al momento del fallecimiento. Como consecuencia de su reclamación, el 29 de agosto de 1997, la Caja de Suelos de Retiro e la Policía Nacional dio respuesta a la solicitud, manifestándole que mediante las Resoluciones 2054 del 4 de mayo de 1994, se le había reconocido la prestación a favor de la cónyuge supérstite en cuantía del 50%, y el restante 50% para los hijos, Sandra Milena y Alexander Cardona Rozo, a través de la Resolución 0979 del 9 de marzo de 1997.

En el año 2003 solicitó a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a que tiene derecho, y a través del Oficio No. 00869 del 2 de marzo de 2004, da respuesta negativa a la petición, manifestándole que no era procedente atender la petición, por cuanto mediante la Resolución 2054 del 4 de mayo de 1994, se le había reconocido tal sustitución a la señora Myriam del Socorro Zapata Vargas, en calidad de cónyuge supérstite, y por haber convivido con el extinto militar a la fecha del fallecimiento, acto que se encontraba debidamente ejecutoriado. Alegó la demandante que la entidad demandada se encuentra equivocada al concederle la pensión al cónyuge, puesto que ella fue quien convivió con el fallecido militar desde 1977 hasta el momento de la muerte, tal como quedó demostrado ante el Juzgado Décimo de Familia de Medellín. Refirió que conforme a las disposiciones del artículo 74 de la Ley 10 de 1993, en caso de pensión de sobrevivencia, el cónyuge o la compañera permanente deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante por lo menos desde el momento en que cumplió con los requisitos para tener derecho a la pensión de vejez, hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de 2 años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que hayan procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido. Argumentó que le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de

sobrevivientes porque fue precisamente ella quien convivió con el extinto militar hasta el momento del deceso y por espacio muy superior a los dos (2) años que preceptúa la ley. Además, aludió que existió temeridad y mala fe por parte de la señora Myriam del Socorro Zapata Vargas, esposa del Sargento Viceprimero Alcibíades de Jesús Cardona Cuervo, al proceder a solicitar la pensión de sobrevivientes bajo falsas afirmaciones. 1.2. Normas violadas Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Los artículos 2, 13, 23, 25 y 29 de la Constitución Nacional; 5, 6, 8, 14, 18 e la Ley 200 de 1995; Decreto 3135 de 1968; 41 de la Ley 6 de 1945; 17 el Decreto 797 de 1949; Ley 27 de 1992; Decretos 1221 y 1223 de 1993; Ley 244 de 1995; Decreto 1211 de 1990; Decreto 1214 de 1990; Decreto 2728 de 1968.

2. Contestación de la demanda 2.1. Por parte de la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional La entidad demandada mediante apoderada judicial contestó la demanda en escrito visible a folios 33 a 38 del expediente, en el cual se opuso a las pretensiones de la demanda por carecer de asideros fácticos y jurídicos, al tiempo que solicitó condenar a la demandante al pago de las costas. Sostuvo que al señor Alcibíades Cardona Cuervo (q.e.p.d.) le fueron aplicadas las normas el régimen especial al cual

pertenecía, además de haberle reconocido la pensión de sobrevivientes a las personas que acreditaron su condición para recibir las acreencias a que tenía derecho sus beneficiarios, es así como mediante la Resolución 2054 del 4 de mayo de 1994, la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional accedió al reconocimiento de la sustitución pensional en cuantía equivalente al de la prestación que venía devengado el extinto Sargento Viceprimero, distribuida en el 50% para su cónyuge supérstite, y el 50% restante para sus hijos Sandra Milena y Alexander Cardona Rozo. Afirmó que los agentes de la fuerza pública los cobija una reglamentación esencial en materia prestacional, por lo tanto, mal haría la institución en aplicar de manera selectiva la normatividad vigente en estos asuntos, en cuanto las normas de carácter especial son de aplicación restrictiva. Refirió que la demandante no cumplía con los requisitos exigidos por la ley para acceder a la pensión de sobrevivientes, por lo que no hay lugar al reconocimiento. 2.2. Por La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional A través de escrito visible a folios 71 a 89 del expediente, mediante apoderado judicial, CASUR, da contestación a la demanda, en la cual se opone a las pretensiones al no demostrar la demandante, en la oportunidad debida, esto es, en el momento de las publicaciones pertinentes para la sustitución de la asignación mensual de retiro, la convivencia real y efectiva, como criterio material predominante para reconocer tal derecho prestacional. Alegó que el acto demandado, no es el acto anulable por la jurisdicción, puesto que

no extingue, niega, concede, restablece o crea una situación jurídica concreta, simplemente comunica que el acto administrativo reconoce la sustitución de la asignación mensual de retiro. Refirió que la demandante solo hasta el año 2004, logra presentar pruebas extraproceso, tiempo que implica y deduce sospecha suficiente, puesto que en la época en que se desarrollo el proceso administrativo, la señora Miriam del Socorro Zapata Vargas, demostró con pruebas pertinentes, legales y conducentes su derecho que excluía a cualquier otra persona, demostrando la convivencia real y efectiva. Mencionó que el causante fue dado de alta de la institución el 28 de abril de 1987, conforme a la hoja de servicios, lo que hace dudar la supuesta convivencia con la demandante, además que nunca la demostró como criterio marital para conceder el derecho a la sustitución de la asignación de retiro, pues en la declaración de ingresos del año 1986, el señor Alcibíades Cardona Cuervo declaró, que la señora Miriam del Socorro Zapata Vargas, está a su cargo. Refirió que la cónyuge del causante “en el año 1997 el 06 de agosto, donde la señora demandada dice bajo la gravedad del juramento ante el JUZGADO 4 VIVIL (sic) DEL CIRCUITO DE MEDELLIN que ella es la única que convive bajo un mismo techo con el titular de la prestación social; como podemos analizar e inferir lógicamente, el causante en el año 1987 vivo aún tenía pleno conocimiento de este hecho, y del expediente a su nombre siendo él quien podía negar tales

aseveraciones o infirmarlas (sic) con una declaración de igual magnitud, lo mismo que la demandante quien pretende se le reconozca el derecho a esta altura del tiempo pudo haber escrito ante la ENTIDAD que dichos hechos no son ciertos o faltan a la realidad; en fin no hay indicio alguno que indique algo distinto que a la convivencia real y efectiva que demostró en el año 1994 la demandada MIRIAM DEL SOCORRO ZAPATA VARGAS.” Alegó que, por el hecho de tener hijos en común, no son cadena de fuerza para que la administración acceda al reconocimiento de la prestación, en cuanto es criterio indispensable, el determinar la convivencia real y efectiva. Afirmó que la supuesta compañera permanente no demostró ante la administración, su condición, que excluyera a la cónyuge. Propuso las excepciones de falta de requisitos formales de la demanda, en cuanto el acto demandado no es un acto administrativo que resuelve una situación jurídica en concreto, no agotamiento de la vía gubernativa ni se comprobó en el trámite administrativo que la demandante convivió al momento de la muerte con el causante, ni que la cónyuge no estuviese conviviendo, falta de fundamentos fácticos respecto de la convivencia para acceder a la sustitución pensional, falta de causal de nulidad del acto administrativo acusado, prescripción de derechos e inepta demanda por pedir la anulación de un acto de información. 2.3. Por parte de la señora Miriam del Socorro Zapata Vargas Mediante auto del 17 de agosto de 2005, el a quo ordenó la notificación personal de

la señora Miriam del Socorro Zapata Vargas, en su condición de parte demandada, mediante comisión al Juez Civil del Circuito de La Ceja (Antioquia), conforme lo establecido en el artículo 315 y siguientes del Código de Procedimiento Civil (f. 23 – 24). A folio 31 del expediente, obra diligencia de notificación personal realizada a la señora Miriam del Socorro Zapata Vargas por el Juzgado Civil del Circuito de la Ceja (Antioquia), con fecha 27 de julio de 2006, remitido al a quo el 31 de julio de 2006 (f. 32). Vencido el término de traslado para contestar la demanda, la señora Zapata Vargas, no realizó manifestación alguna en relación con las pretensiones de la demanda.

3. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Antioquia, a través de la sentencia proferida el diez (10) de julio de dos mil doce (2012), exoneró al Ministerio de Defensa Nacional del pago por cualquier concepto que resulte probado en el proceso, declaró no probadas las excepciones propuestas, declaró la nulidad del acto administrativo demandado contenido en el comunicado GRSUS – SUPRE 00869 del 2 de marzo de 2004, condenó a la Caja de Suelos de Retiro de la Policía Nacional a reconocerle, liquidarle y pagarle a la señora Luz Dary Rozo Cuartas, en su condición de compañera permanente del causante, “el equivalente al 67.61% de la cuota parte asignada a la cónyuge. Suma que se reconocerá desde la fecha en que se cumplan los tres (03) años anteriores de la presentación de la solicitud radicada con el No. 051734 de 2003,

lo anterior teniendo en cuenta la aplicación de la prescripción trienal.” De la misma forma estableció que “como no se había liquidado la sociedad conyugal del matrimonio del señor ALCIBÍADES DE JESÚS CARDONA CUERVO, la cónyuge, MIRIAM DEL SOCORRO ZAPATA VARGAS tiene derecho a recibir el 32.39% de la cuota parte de la jubilación que le había sido asignada.” También estableció que la cuota parte de la sustitución pensional que le corresponde a las señoras Miriam del Socorro Zapata Vargas y Luz Dary Rozo Cuartas “se acrecentará cuando los hijos del causante, SANDRA MILENA y ALEXANDER CARDONA ROZO, cumplan la mayoría de edad o os 25 años, si estaban recibiendo educación formal. Lo anterior, en la misma proporción en que aquí se indicó.” Las sumas que se reconozcan a favor de la demandante serán ajustadas en los términos del artículo 178 del C.C.A., y se niega la condena en costas. Luego de analizar el material probatorio allegado al expediente y transcribir la sentencia T – 110 del 22 de febrero de 2011 proferida por la Corte Constitucional, al considerar que existe una nueva norma que afecta la situación jurídica de la demandante, decidió aplicar las disposiciones de la Ley 923 de 2004, en aplicación del principio de favorabilidad, pues si bien los hechos ocurrieron en 1993, la demanda se presentó el 27 de julio de 2005, fecha en la cual se encontraban vigentes las normas citadas, disposiciones más favorables. Refirió que las normas contenidas en la Ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 de 2004,

fijaron las reglas que deben observarse cuando las personas que se presentan a reclamar la sustitución de la asignación de retiro se refieren a la cónyuge y la compañera permanente. Conforme con lo anterior, encontró acreditada la convivencia de la demandante en su condición de compañera permanente con el causante, a través de las pruebas testimoniales recaudadas en el proceso, así como la no disolución del vinculo matrimonial con la señora Miriam del Socorro Zapata Vargas. Que conforme con los parámetros del artículo 11 del Decreto 4433 de 2004, en armonía con lo establecido en el artículo 3 de la Ley 923 del mismo año, ordenó el reconocimiento de una cuota parte a la cónyuge supérstite por el hecho de encontrarse vigente la sociedad conyugal, aún cuando exista separación de hecho. Para establecer la cuota parte que le corresponde a cada una, “se debe tomar como término de convivencia el comprendido entre la fecha del matrimonio, 13 de octubre de 1971, y la fecha de la muerte el señor ALCIBÍADES DE JESÚS CARDONA CUERVO, 20 de diciembre de 1993, para un total de 22 años, 02 meses y 07 días. Como no se conoce con exactitud la fecha en la que se inició la convivencia con la compañera permanente, pues en su solicitud ésta manifiesta haber convivido con el señor CARDONA CUERVO por espacio de quince años (folio 06) y tampoco se conoce la fecha en que se dejó de hecho con la cónyuge; por lo que esta Sala en pro de la prevalencia del derecho sustancial sobre las

formas e impartiendo justicia, tomará como convivencia con la compañera permanente los quince (15) años declarados por ella, ya que las declaraciones de los testigos mencionan períodos de convivencia iguales o superiores a éste. El residuo, es decir, 07 años, 02 meses y 07 días se entenderá que lo vivió con la cónyuge.” Para tales efectos, distribuyó la cuota parte pensional que se le asignó a la cónyuge (50%), así: Beneficiario Días de Porcentaje de la cuota parte Convivencia pensional Miriam del Socorro Zapata 2.587 32.39% Vargas Luz Dary Rozo Cuartas 5.400 67.61% Totales 7.987 100.00% De la misma forma, mencionó que el 50% restante lo recibían los hijos Sandra Milena y Alexander Cardona Rozo, hasta que cumplieron la mayoría de edad o los 25 años, si estaban recibiendo educación formal, en donde la cuota parte acrecentará la de la cónyuge y la compañera permanente, en la misma proporción que se indica. Y en relación con la prescripción, el a quo consideró que se debe aplicar la trienal, conforme a lo establecido en el Decreto 4433 de 2004, en cuanto es la normatividad que se está aplicando por el principio de favorabilidad, el cual se contará desde la presentación de la solicitud con radicado No. 051734 de 2003, que se encuentra en poder de la entidad demandada.

4. Recurso de apelación 4.1. Por parte de Miriam del Socorro Zapata Vargas Mediante escrito visible a folios 195 a 201 del expediente, la apoderada de la

señora Miriam del Socorro Zapata Vargas, en su condición cónyuge del causante y parte demandada en este proceso, formuló recurso de apelación en contra de la sentencia del 10 de julio de 2012, en la cual solicitó que se revoque la decisión y en consecuencia siga percibiendo la sustitución pensional que hasta el momento viene accediendo. En forma subsidiaria, solicita que se le reconozca el 50% de la sustitución pensional para la cónyuge sobreviviente y para la compañera permanente, ya que no se encuentra demostrado con certeza de que el causante convivió los 15 años con la demandante. Alegó que el causante falleció el 20 de diciembre de 1993, por lo que la relación conyugal y marital terminó en 1993, antes de la expedición del Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004, aplicado en la sentencia que se apela. Refirió que lo concedido en la sentencia difiere de lo solicitado en la demanda y respecto de lo cual no se agotó vía gubernativa. Además, realizó la petición en el año 2003, es decir por fuera de la época para pedir y demostrar la unión marital de hecho, teniendo en cuenta que el causante falleció el 20 de diciembre de 1993, por lo que ya había prescrito el derecho para hacerse merecedora para la sustitución pensional. Mencionó que, si bien en el expediente obran pruebas testimoniales que afirman que aparentemente existió unión marital de hecho, cuando CASUR llamó a las personas que tenían mejor o igual derecho que la señora Zapata Vargas, la

demandante no se hizo presente para alegarlo. Afirmó que el causante en 1987 recibió la asignación de retiro por parte de la Policía Nacional, y en el trámite administrativo afirmó que solo tenía a la cónyuge, ello da cuenta la hoja de servicios, en la cual no existe relación de más personas a cargo, sin que se mencione a los hijos, y si ello hubiese sido así, habría tenido derecho a una cuota por subsidio familiar mayor. 4.2. Por la Nación, Ministerio de Defensa Nacional El apoderado de la entidad demandada, mediante escrito visible a folios 204 a 206 del expediente, interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia referida, resaltando que el discrepa del fallo, en cuanto la Policía Nacional en su momento le otorgó a la señora Miriam del Socorro Zapata, en su condición de cónyuge supérstite la sustitución pensional reclamada, a través de la Resolución 2054 del 4 de mayo de 1994, por haber convivido con el causante al momento del fallecimiento, quedando dicho acto en firme y ejecutoriado, gozando de la presunción de legalidad. Reiteró que la Policía Nacional en su momento le reconoció la sustitución pensional a la persona que cumplía con los requisitos para acceder, motivo por el cual solicita que se revoque la sentencia de primera instancia en su integridad, teniendo en cuenta que se dio aplicación a las normas vigentes para el efecto.

5. Alegatos de conclusión 5.1. Por parte demandante En escrito visible a folios 227 a 231 del expediente, el apoderado de la demandante presentó alegatos de conclusión en segunda instancia, en el que

expuso que “el proceso respecto del cual se sustentan los argumentos de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, para negar el pago de dicha prestación, fue a todas luces violatorio del derecho al debido proceso simultáneamente que al de publicidad, por tanto no puede perjudicarse a mi prohijada de la manera que lo pretende la entidad demandada, quien al momento de haber sido apelada la Comunicación No. GRSUS – SUPRE 00869 del 2 de marzo de 2014, debió acceder a las pretensiones solicitadas y en consecuencia dejar sin efecto el acto administrativo que resolvía de manera negativa la situación de la señora Luz Dary Rozo.” Afirmó que la entidad demandada omitió garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes que tiene la demandante, al no ordenar el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente a que tiene derecho, por haber dependido económicamente y haber convivido desde el año 1977 hasta el momento de su muerte. 5.2. Por la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional En escrito visible a folios 239 a 245 del expediente, a través de apoderado judicial, el Ministerio de Defensa Nacional allegó alegatos de conclusión, reiterando lo expuesto en la contestación de la demanda y en las diferentes actuaciones procesales que se han realizado en procura de los intereses y defensa de la institución policial, motivo por el cual solicita que se nieguen las pretensiones de la demanda, teniendo en cuenta que el acto enjuiciado se encuentra ajustado al principio de legalidad. Sin embargo, en caso de acceder a lo pedido, solicitó

declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva a la Policía Nacional, en cuanto no estaría llamada a responder con la indemnización que puede llegarse a reconocer, al no ser la entidad que emitió el referido acto, siendo la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, la llama a responder. Afirmó que el causante estaba cobijado por los parámetros establecidos en el Decreto 1212 de 1990 (art. 172, 173), por ser un régimen excepcional y vigente al momento en que sucedieron los hechos, por tanto, la Policía Nacional dio cumplimiento al principio de legalidad reconociendo y pagando las prestaciones de ley e indemnizaciones a que había lugar a los beneficiarios que acreditaron su calidad. 5.3. Por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional y la señora Miriam del Socorro Zapata Vargas. Vencido el término establecido por ley, para presentar alegatos de conclusión, las demandadas guardaron silencio.

6. Concepto del Agente del Ministerio Público La Procuradora Tercera Delegada ante esta Corporación, mediante concepto No. 325 – 2015 IUS 2015 – 247154 del 27 de julio de 2015, solicitó confirmar la sentencia apelada (ff. 246 - 256 reverso).

Advirtió que para la fecha de fallecimiento del causante – 20 de diciembre de 1993 - la normatividad aplicable era el Decreto 1212 de 1990, que no regulaba el derecho a la pensión de sobrevivientes para la compañera permanente, de manera que, atendiendo el principio de favorabilidad, es necesario acudir al artículo 3 de la Ley 923 de 2004 y al artículo 11 del Decreto 4433, que si la

incluyen. Por otro lado, señaló que, si se demuestra la convivencia de la compañera permanente con el causante y la separación de hecho con la cónyuge, aunque exista vínculo matrimonial, tiene derecho proporcionalmente a la sustitución pensional, así la esposa no haya convivido con el causante los últimos 5 años antes del fallecimiento. Advirtió de la prueba testimonial la convivencia con la compañera permanente, aunado a que tuvieron dos hijos, y en cuanto a la convivencia con la cónyuge supérstite antes del fallecimiento sostuvo que no se probó, en cuanto no compareció al proceso a pesar de haber sido notificada, razón por la cual se presume que estaba separada de hecho. Por tal razón consideró que la demandante tiene derecho a la sustitución que ordenó el a quo, en cuanto la distribución se ajusta a los criterios de equidad y justicia, dadas las circunstancias de tiempo, modo y lugar que se demostraron en el proceso. Se refirió a que se debe declarar la prescripción de las mesadas causadas con anterioridad a la presentación de la solicitud, aclarando que no es de recibo el planteamiento que hace la cónyuge al señalar que la compañera permanente perdió el derecho a acceder a la pensión, por haber presentado la solicitud hasta 2003, en razón a que se trata de una prestación periódica que no admite aplicación de la prescripción extintiva del derecho.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo1, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.2. Problema jurídico

De acuerdo con lo señalado en la sentencia de primera instancia y atendiendo los motivos de oposición aducidos por la señora Miriam del Socorro Zapata Vargas y la entidad demandada en los recursos de apelación formulados, la controversia gira en torno a determinar si la señora Luz Dary Rozo Cuartas en su condición de compañe