CE-SECCION SEGUNDA-05001-23-31-000-2006-03059-01(0758-14)-2017

RELIQUIDACIÓN DE PRESTACIONES SOCIALES – Aplicación convención colectiva / CONVENCION COLECTIVA – Vigencia hasta el 31 de octubre de 2004 / PRORROGA AUTOMATICA DE LA CONVENCION COLECTIVA – No procede por ser empleado público / CONVENCION COLECTIVA – Derecho adquirido / PENSIÓN DE JUBILACIÓN – Reliquidación en el 100% de lo devengado en los últimos dos años de servicio / EMPLEADO PUBLICO – Cobijado por la convención colectiva [L]a Corte Constitucional el demandante estaba cobijado por la convención colectiva aludida hasta el 31 de octubre de 2004, cumpliendo con los requisitos exigidos de tiempo y edad para adquirir el estatus de pensionado, por cuanto trabajó más de 20 años en el ISS y cumplió la edad de 55 años cuando laboraba en la ESE Rafael Uribe Uribe (26 de octubre de 2003), por lo tanto el demandante sí tenía derecho a ser beneficiario de la convención colectiva ya mencionada debiéndosele aplicar la reliquidación de su pensión de conformidad con la misma, en el porcentaje del 100% de su valor del promedio percibido en el periodo de los 2 últimos años de servicio, como lo dispone su artículo 98 y no como lo establece el artículo 101. No se puede aplicar el artículo 101 de la Convención Colectiva de Trabajo, por cuanto el mismo se da cuando existe acumulación de tiempo de servicios, y en este caso el demandante cumplió este requisito en el ISS y no en otras entidades como quedó plenamente demostrado en el proceso, dado que el actor permaneció vinculado al Instituto de Seguros Sociales por más de veinte años, hasta que pasó a laborar a la ESE Rafael Uribe Uribe.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 05001-23-31-000-2006-03059-01(0758-14)

Actor: OSCAR DARÍO VÉLEZ VALLEJO

Demandado: ESE RAFAEL URIBE URIBE EN LIQUIDACIÓN

Asunto: Fallo ordinario CCA – Derechos Convencionales.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada1 contra la sentencia de 15 de mayo de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1 Nación Ministerio de Salud y Protección Social. ANTECEDENTES El señor Oscar Darío Vélez Vallejo por conducto de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó la nulidad del acto administrativo 06310 de 2 de mayo de 2006, expedido por el Jefe de la División de Recursos Humanos de la ESE Rafael Uribe Uribe en Liquidación, mediante el cual no se accedió a una solicitud hecha por el demandante. A título de restablecimiento del derecho pidió que se ordenen, paguen y/o reajusten unos derechos convencionales hasta el 31 de octubre de 2004 consistentes en: Jornada máxima de trabajo de 44 horas semanales, licencias remuneradas, licencia especial de maternidad, trabajo dominical y festivo,

aumento de salario básico, incremento adicional sobre salarios básicos, prima técnica, incentivos económicos, horas extras, compensatorios, vacaciones, prima de vacaciones, prima de servicios, prima de localización, auxilio de transporte, auxilio de alimentación, auxilio oftalmológico, auxilio por muerte, auxilio por matrimonio, auxilio funerario, auxilio de maternidad, auxilio por enfermedad, intereses a las cesantías, subsidio familiar, seguro de vida extralegal, recompensa por servicios – antigüedad, servicios médicos asistenciales, servicios odontológicos integrales, dotación de uniformes y bonificación por jubilación.

También reclamó: «2. A la devolución de la suma ilegalmente deducida ($5.168.595,00).

3. A reliquidar la pensión de jubilación, con base en el art. 98 de la convención colectiva de trabajo, en el 100% del salario promedio mensual devengado, teniendo en cuenta todos los factores salariales, a partir del 31 de diciembre de 2003, inclusive. 3.1 A reconocer el reajuste legal, a partir del 1º de enero de 2004, más los incrementos legales posteriores.

4. A reliquidar y reajustar el auxilio de cesantía, en forma retroactiva.

5. A reajustar los intereses a las cesantías, teniendo en cuenta el mayor valor de esta, con la consiguiente sanción por no pago oportuno.

6. A reliquidar y reajustar las demás prestaciones sociales causadas, teniendo en cuenta el carácter salarial de los derechos convencionales y las sumas a reembolsar.

7. A pagar los intereses del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

8. A pagar la indemnización moratoria.

9. A reconocer la indexación de las sumas debidas, hasta la fecha del pago.

10. Y costas del proceso.» (ff. 12 y 13).

HECHOS El apoderado del señor Oscar Darío Vélez Vallejo indicó que el demandante nació el 26 de octubre de 1948 cumpliendo 55 años de edad el 26 de octubre de 2003. También, que el accionante laboró en el ISS desde el 1 de agosto de 1979 hasta el 25 de enero de 1981 y del 12 de mayo de 1981 hasta el 25 de junio de 2003, o sea, durante 24 años, 7 meses y 7 días. Adujo que para el 25 de junio de 2003, tenía la calidad de trabajador oficial de conformidad con la escisión decretada por el Gobierno Nacional el 26 de junio de 2003, pasando a prestar servicios a la E.S.E. Rafael Uribe Uribe sin solución de continuidad laborando hasta el 30 de diciembre de 2003. Señaló que entre el ISS y SINTRASEGURIDADSOCIAL se firmó una convención colectiva de trabajo el 31 de octubre 2001, depositada en idéntica fecha, vigente el 1 de noviembre de 2001 y el 31 de octubre de 2004. FUNDAMENTOS DE DERECHO Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Se consideran violadas las siguientes disposiciones: Constitución Política artículos 13, 25, 29, 38, 39, 53, 58 y 243; Código Sustantivo del Trabajo artículos 16, 21, 67, 68, 69, 70, 478 y 479; Ley 6 de 1969; Decretos

2127 de 1945; 3135 de 1986; 1848 de 1969; Ley 100 de 1993; Decreto 1750 de 2003; el C.C.A., en sus artículos 2, 83, 84, 85 y 86; Código de Procedimiento Civil y demás normas concordantes. Sobre el concepto de violación, formuló los siguientes cargos: Adujo que el acto demandado es nulo, por estar fundamentado en una falsa motivación y tener una indebida interpretación y aplicación de los artículos 52 y 53 del Decreto 2127 de 1945; 17 y 18 del Decreto 1750 de 2003; 25, 38, 39, 53 y 243 Constitución Política; 67, 68, 69, 70, 467, 478 y 479 del Código Sustantivo del Trabajo y 8 de la Ley 6 de 1945. Además de las sentencias de la Corte Constitucional C-314 de 1 de abril de 2004 y C-349 de 20 de abril de 2004. Señaló que «La Empresa no hizo un doble pago de beneficios convencionales; en la realidad sólo canceló $1.752.482.oo por dichos conceptos; tanto es así que la Resolución No 00968 de 13 de enero de 2005, en forma clara se advierte que se hace el reconocimiento del “… pago por una sola vez … por un valor bruto de $1.752.482oo…”, y pese a ello el acto acusado afirma que no hay lugar a devolución de los valores retenidos “… toda vez que no es viable recibir un doble pago por el mismo concepto …”, sin que tampoco se precise el

fundamento legal de tal deducción.» (f. 15). Afirmó que las sentencias C-314 de 1 de abril de 2004 y la C-349 de 20 de abril de 2004, emitidas por la Corte Constitucional, no autorizaron hacer deducción alguna, pese a que la entidad accionada reconoce en el acto demandado expresó que «”… descontó los valores pagados en virtud de la calidad de empleado público …”» (f. 16). Expresó que «Como el actor trabajó más de 20 años para el ISS, la demandada no puede negar la aplicación del artículo 98 de la convención, y a reglón seguido reconocer la pensión con base en el artículo 101 de la misma, so pretexto de que el demandante durante toda su vida laboral le prestó servicio a entidades distintas, porque la Constitución Política y la ley lo prohíben. A este respecto, no puede pasarse por alto el principio contenido en el artículo 21 del C. S del T., consistente en que en caso de conflicto o duda sobre la aplicación de normas vigentes de trabajo, prevalece la más favorable al trabajador. Y menos aún pude ignorarse el principio que se deriva del artículo 53 de la Carta Política, conforme al cual debe tenerse en cuenta la “situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho”. (f. 17). Afirmó, que el caso sería diferente, si el señor Oscar Darío Vélez Vallejo no hubiera trabajado 20 años en entidades diferentes al ISS. Reiteró que el acto demandado está viciado de nulidad por falsa motivación, por cuanto se afirmó en el mismo que el actor no cumplió con el tiempo de servicio y la

edad antes del 26 de junio de 2003. En lo referente al auxilio de cesantía, dijo que la empresa estaba habilitada para liquidar y pagar la prestación por el sistema de congelación anual, porque en el caso específico la Constitución Política y la ley se lo prohíben. Dice que el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo señala que las normas sobre trabajo no tienen efecto retroactivo, y no afectan situaciones definidas o consumadas conforme a leyes anteriores. Y menos aún puede ignorarse el principio que se deriva del artículo 53 de la Carta Política, conforme al cual debe tenerse en cuenta la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho. Distinto fuera si el actor se hubiese vinculado al servicio a partir del 31 de octubre de 2001, fecha en que se firmó la convención, que congeló por diez años la prestación, pero este no es el caso que se debate. Dice que el acto demandado es nulo, «por infracción directa de los artículos 1626 del Código Civil, 141 de la Ley 100 de 1993 y 2º parágrafo de la Ley 244 de 1995. Se fundamenta este cargo en que el pago es la prestación de lo que se debe, de suerte que, para que sea tal, en derecho, a más de oportuno debe ser completo, y como la demandada no ha cubierto la pensión de jubilación y el auxilio de cesantía en sus valores reales, está en mora, razón por la cual proceden las respectivas condenas.» (f. 18). CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La E.S.E. Hospital Rafael Uribe Uribe no contestó la demanda.

El Ministerio de la Protección Social contestó la demanda (ff. 409 – 423), señalando que no tiene competencia ni la función de reconocer o pagar las pensiones, ni ordenar descuentos o retenciones de las mismas. Manifestó que esa entidad es un organismo que pertenece a la Rama Ejecutiva del poder público, cuyas funciones están establecidas en las Leyes 10 de 1990, 100 de 1993, 489 de 1998, 715 de 2001 y el Decreto 205 de 2003. Actuando como ente rector en materia de salud, estableciendo políticas y normas técnicas de calidad que se deben aplicar en la prestación de los servicios de salud y controlar los factores de riesgo. Aclaró que al Ministro de esta entidad, le corresponde ejercer el control de tutela de las entidades descentralizadas adscritas o vinculadas a dicho ministerio, de conformidad con los artículos 103, 104 y 105 de la Ley 489 de 1998. Teniendo como función, solo el asegurar y constatar los manejos que adquieran ellas por especialidad se cumplan en armonía con las políticas gubernamentales, sin tener facultad legal para extender su autoridad respecto a su autonomía administrativa y presupuestal. Por lo tanto el control tutelar no puede trascender a esferas propias de la descentralización, ajenas al Ministerio que presiden por la misma autonomía que adquiere toda entidad que reviste tal calidad. Indicó, que no es posible que jurídicamente un organismo del orden Nacional como el Ministerio de la Protección Social, tome determinaciones de carácter administrativo asignadas a entidades descentralizadas, y en este caso en concreto, de una entidad que no depende administrativa ni financieramente del

Ministerio de la Protección Social. Afirmó que los hechos y omisiones son imputados al ISS y a la ESE Rafael Uribe Uribe, sin que existiera intervención por parte del Ministerio de la Protección Social en la producción del acto demandado. Resaltó que los decretos que ordenaron la disolución y liquidación de la ESE en ningún momento transfirieron las obligaciones, activos o pasivos al Ministerio de la Protección Social. Concluyendo que no es posible que un organismo del orden Nacional como el Ministerio de la Protección Social tome determinaciones de carácter administrativo asignadas a otras entidades. Propuso como excepciones las siguientes: i) Falta de reclamación administrativa; ii) La falta de legitimidad pasiva en la causa; iii) Inexistencia de la obligación; iv) Inexistencia de la facultada y de consecuente deber jurídico del Ministerio de la Protección Social para reconocer y pagar pensiones derechos convencionales con fundamento en convención colectiva en el caso de estudio y v) La innominada. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante providencia de 15 de mayo de 20132, afirmó que no se pronunció de fondo sobre la pretensión correspondiente a la reliquidación de prestaciones sociales de acuerdo con la Convención Colectiva de Trabajo suscrita por el ISS y SINTRASEGURIDADSOCIAL, por cuanto se presentó frente a esta la caducidad de la acción. A su vez, declaró la nulidad parcial del Oficio 06310 de 2 de mayo de 2006, numeral 2, proferido por la ESE Hospital Rafael Uribe Uribe, que le negó la reliquidación de la pensión de jubilación al demandante de acuerdo con el 100%

del salario promedio devengado por él. En cuanto a las excepciones consistentes de falta de reclamación administrativa, «

INEXISTENCIA DE LA FACULTAD Y CONSECUENTE DEBER JURÍDICO DE ESTE MINISTERIO PARA RECONOCER Y PAGAR PENSIONES DERECHOS 2 Folios 556 a 570.

CONVENCIONALES CON FUNDAMENTO EN CONVENCIÓN COLECTIVA EN EL CASO DE ESTUDIO» (ff. 558 vuelto y 559), manifestó que no se referirá a las mismas, toda vez que no son excepciones. En lo referente a la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, propuesta por el Ministerio de la Protección Social, realizó un análisis sobre la liquidación de la ESE Rafael Uribe Uribe, en donde concluyó que: «… el Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio de Salud y Protección Social) efectivamente intervino en el proceso liquidatorio de la E.S.E. Rafael Uribe Uribe, por cuanto no solo la Fiduciaria La Previsora S. A., Fiduprevisora S. A., suscribió el contrato con el mencionado ministerio para la liquidación de la ESE Rafael Uribe Uribe, sino que además celebró el contrato de interventoría correspondiente para tal contrato, luego al hacer parte del sector central con el cual estaba ligado la entidad liquidadora indudablemente no es ajena al cumplimiento de obligaciones contraídas por esta última y que perviven aun después de culminado el proceso liquidatorio, sin que además su legitimación derive en forma necesaria de haber tenido que ser el actor empleador suyo como se plantea en el escrito defensivo, y menos se configura un litisconsorcio necesario

con el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, ya que este último debe transferir los recursos para atender el cabal cumplimiento de esas obligaciones, sin que esto signifique necesariamente que tenga que comparecer al proceso para comprometer válidamente el patrimonio de la Nación (art. 149 C.C.A.), dado que se insiste se trata de la transferencia de recursos de un Ministerio al otro en coso de prosperar la demanda.» (f. 560). Agregó que mediante sentencia de tutela de 6 de agosto de 20123, proferida por el Consejo de Estado, se dijo que: «Así, en tratándose de la persona jurídica Nación, se tiene que ésta es una sola, quien en la relación jurídico – procesal bien puede ocupar la posición de demandante o demandada, pero, en una y otra de tales hipótesis, por determinación del legislador, ha de estar representada de modo diferente según la rama de poder, órgano o dependencia a quien de manera específica se atribuya el acto objeto de juzgamiento, ó el hecho, omisión u operación administrativa en que se funde la demanda de responsabilidad extracontractual que se impute al Estado.”». (f. 560 vuelto). Por lo expuesto anteriormente, la falta de legitimación en la causa por pasiva no prospera, ya que consideró que «meramente sería un problema de indebida representación de la Nación»4, la que siendo una sola puede concurrir por medio del ministerio vinculado a esta actuación. Como problemas jurídicos, estableció el determinar si el demandante tiene derecho al reajuste de la liquidación de sus prestaciones sociales y el reconocimiento de beneficios convencionales hasta el 31 de octubre de 2004, con

base en la convención colectiva de trabajo suscrita entre el ISS y el Sindicato nacional de trabajadores de la seguridad social 2001 – 2004. También, si le asiste derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación, de acuerdo con el artículo 3 Sentencia de tutela de 6 de agosto de 2012. Consejo de Estado - Sección Segunda – Subsección «A». M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Radicación número 11001-03-15-000-2012-01063-00. 4 Folio 560 vuelto. 98 de la Convención Colectiva de Trabajo conforme al 100% del salario promedio mensual devengado y no en la proporción del 75% como le fue aplicada por la ESE Rafael Uribe Uribe. Expresó que no es viable el estudio de legalidad del acto demandado 06310 de 2 de mayo de 2006, toda vez que la reliquidación de las prestaciones sociales de acuerdo con la Convención Colectiva de Trabajo pactada entre el ISS y SINTRASEGURIDASOCIAL 2001 – 2004, fueron dadas mediante la Resolución 00968 de 13 de enero de 2005, acto único que dispuso el reconocimiento, liquidación y pago de las prestaciones pedidas en la demanda, y que por lo tanto, si tenía motivos de inconformidad frente a ello, debió atar su legalidad en la debida oportunidad procesal, o sea, a los 4 meses contados a partir del día siguiente al de su notificación de acuerdo con el numeral 2 del artículo 136 del CCA. Pero como no lo hizo, se entiende que una petición posterior que verse sobre los mismos puntos tiene la intención de revivir términos para interponer la acción de nulidad y

restablecimiento del derecho, circunstancia que no es permitida según el artículo 72 del Código Contencioso Administrativo. Advirtió, que la liquidación y pago que efectuó la ESE Rafael Uribe Uribe, versó sobre derechos convencionales adeudados al actor por el periodo del 26 de junio de 2003 al 31 de octubre de 2004, lo que indica que son prestaciones unitarias que no se siguieron causando en el tiempo de forma periódica. Por lo demás, el pago único tenía la connotación de terminar las reclamaciones que a futuro se suscitasen sobre derechos convencionales de empleados públicos con posterioridad al 31 de octubre de 2004, y en consecuencia se cerraban las posibilidades de ulteriores controversias sobre el particular. A su turno, planteó que las sentencias C-314 y C-349 de 2004 emitidas por la Corte Constitucional, establecieron que dichos servidores conservan los derechos convencionales hasta la fecha de vigencia de la convención colectiva de trabajo, excepción que se aplica en aras de garantizar el disfrute de los derechos que como trabajadores oficiales habían adquirido, sin embargo, finalizada la vigencia de la convención, la nueva naturaleza jurídica del empleo, esto es, la de empleados públicos, inexorablemente les impide ser titulares de derechos que solo pueden ser beneficiarios los trabajadores oficiales; afirmar lo contrario, vulnera normas de rango constitucional y legal que expresamente establecen la competencia para fijar el régimen prestacional y salarial de los empleados públicos y a quienes les es dable celebrar convenciones colectivas de trabajo. Expuso que, aceptada la calidad de empleado público, mediante vinculación legal y reglamentaria, no es viable la aplicación de los beneficios laborales

convencionales propios de los trabajadores, pues estos beneficios sólo quedarán vigentes para el campo de las condiciones que regirán las relaciones de los contratos individuales de trabajo, que por su naturaleza, logran un margen diferencial de vinculación respecto de los primeros servidores públicos. Razonar en forma contraria supondría que una situación excepcional se tornara permanente desquiciando el régimen jurídico propio de los empleados públicos, con mayor razón cuando la Corte Constitucional ha sentado el criterio con arreglo al cual no existe un derecho adquirido a tener una forma concreta de vinculación con la Administración. En cuanto a la solicitud de la reliquidación de la pensión de jubilación del demandante, de conformidad con el artículo 98 de la Convención Colectiva de Trabajo pactada entre el ISS y SINTRASEGURIDADSOCIAL 2001 – 2004, la Sala entró a estudiarla de fondo, ya que frente a esta pretensión no operó el fenómeno de la caducidad de la acción, por ser la misma de carácter periódica, susceptible de ser demanda en cualquier tiempo de conformidad con el artículo 136 del CCA. Narró que el señor Oscar Darío Vallejo presentó renuncia voluntaria al cargo de Médico Ortopedista de la Unidad Hospital León XIII, con efectos a partir del 31 de diciembre de 2003, cumpliendo con los requisitos de edad y tiempo laborado del Decreto 1653 de 1977 para acceder a la pensión. Añadió que la renuncia fue aceptada por la ESE Rafael Uribe Uribe mediante la Resolución 00630 de 29 de diciembre de 2003, siendo proferida luego la

Resolución 1670 de 23 de diciembre de 2004 otorgando pensión al demandante, frente a la cual, el accionante presentó derecho de petición solicitando la reliquidación de la pensión de jubilación en un 100% del salario promedio mensual devengado por él, de acuerdo con el artículo 98 de la Convención Colectiva de Trabajo, la cual fue negada en el Oficio 06310 de 2 de mayo de 2006. Destacó, que la pensión reconocida al demandante fue a partir del 1 de enero de 2004 y que para esa fecha la convención aludida se encontraba vigente, por cuanto que el artículo 2 de la misma, consagró una vigencia de tres años, los cuales se contarían a partir del 1 de noviembre de 2001 hasta el 31 de octubre de 2004. A su turno, la Corte Constitucional en sentencia C-314 de 2004, señaló que los servidores del ISS se les garantizarían el disfrute de los beneficios convencionales mientras la respectiva convención de trabajo estuviera vigente. Resaltó que el artículo 101 de la Convención Colectiva de Trabajo pactada entre el ISS y SINTRASEGURIDASOCIAL, le fue aplicado al demandante por la entidad accionada, por cuanto para obtener el derecho a la pensión de jubilación los funcionarios, tenían la alternativa de acumular tiempos de servicios prestados en diferentes entidades de derecho público, pero en este caso, la cuantía de la pensión se calcularía en el 75% del promedio de lo percibido en el último año de servicios. Sin embargo, al analizar el artículo 98 del pacto colectivo, el cual pretende la parte

actora se aplique, se tiene que para obtener la pensión de jubilación en el 100% del promedio de lo percibido en el último año, el funcionario debía cumplir 20 años de servicios continuos o discontinuos y cumplir 55 años de edad, requisitos que cumplía el accionante, ya que se vinculó al ISS el 1 de agosto de 1979 y se desvinculó el 31 de diciembre de 2003, fecha en la cual ya había pasado a hacer parte automáticamente y sin solución de continuidad de la planta de cargos de la ESE Rafael Uribe Uribe, además cumplía con más de 24 años de servicio, y tomando en cuenta que el accionante nació el 26 de octubre de 1948 satisfacía también con el requisito de edad. Explicó el tribunal que la entidad accionada reconoció la pensión de jubilación del demandante dando aplicación al artículo 36 de la ley 100 de 1993, tomando como ingreso base de liquidación el conformado por los salarios devengados desde el 6 de junio de 1994 al 30 de diciembre de 2003, situación con la cual no está de acuerdo el tribunal. Por cuanto, que al momento de entrar a regir la Ley 100 de 1993, el 1 de abril de 1994, el señor Oscar Darío Vélez Vallejo se encontraba dentro del régimen de transición previsto en el inciso 2 del artículo 36, como quiera que el demandante, contaba con más de 40 años de edad, más 15 de servicios y se hallaba prestando servicios al ISS, por lo que su pensión debe regirse por la normatividad anterior más beneficiosa, o sea, la establecida en el artículo 19 del Decreto 1653 de 1977.

Dijo que la entidad accionada mediante la Resolución 1670 de 23 de diciembre de 2004 informó que el demandante trabajó al servicio del Instituto de Seguros Sociales por el tiempo comprendido entre el 1 de agosto de 1979 y el 25 de junio de 2003, y del 26 de junio de 2003 hasta el 30 de diciembre de 2003 para la ESE Rafael Uribe Uribe para un total de 9.100 días. Afirmó que la Resolución 1670 de 23 de diciembre de 2004 estableció que el accionante nació el 26 de octubre de 1948, lo que indica que para el 1 de abril de 1994 fecha de vigencia de la Ley 100 de 1993 tenía 46 años cumplidos por lo que satisfacía una de las condiciones necesarias establecidas en el artículo 36 inciso 2 de la Ley 100 de 1993, para estar cobijado en el régimen de transición, dado que al entrar en vigencia la Ley 100 tenía más de la edad exigida para ello en el artículo 36 inciso 2, además de estar trabajando para el ISS. Adujo que según la jurisprudencia para hacer parte del régimen de transición se requiere el tiempo cotizado o la edad, es decir, alguno de los dos y no ambos, como la ha dicho la Corte Constitucional trayendo a colación apartes de las sentencias C-789 de 2002 y T-818 de 2017. Precisó que si bien el Consejo de Estado ha indicado que el simple hecho de que se cumpla con el requisito de edad que establece el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no es suficiente para que pueda configurarse el régimen transitorio, lo dijo dentro del contexto de un caso de una persona que había escogido o se había

trasladado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad - «RAIS», y no como regla general. Así, la Sección Segunda del Consejo de Estado mediante sentencia5 razonó en lo pertinente lo siguiente: «Así las cosas, el simple hecho de que cumpla con el requisito de edad que establece el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no es suficiente para que pueda beneficiarse del régimen de transición, puesto que la escogencia del RAIS ó el traslado que se realice al mismo que trae un consecuencia: la pérdida de la protección del régimen de transición, a menos de que tenga, como ya se ha advertido, 15 años de servicio cotizados al 1º de abril de 1994.» (ff. 566 y 566 vuelto). Lo anterior no significa que la Sala se esté separando de lo dicho por el Consejo de Estado, sino que son dos casos diversos, pues en el que aquí se juzga el actor no abandonó el régimen de prima media con prestación definida y, siendo así, le basta la sola edad para acceder al régimen de transición. Aclarado lo anterior, esbozó que al liquidar la ESE Rafael Uribe Uribe el monto de la pensión con la Resolución 1670 de 23 de diciembre de 2004, dejó sentado que 5 Sentencia de 2 de agosto de 2012, Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Actor Radicación número 6600123310002010 00054 01, número interno 0113-2012. Actor: Lucy Jaramillo Patiño. Demandado: Instituto de los Seguros Sociales. los tiempos servidos por el accionante fueron prestados sucesivamente en

diversas entidades de derecho público, razón por la que liquidó la cuantía de la pensión de jubilación teniendo en cuenta el 75% del promedio de lo recibido en el último año de servicio por concepto de factores de remuneración que constituyen salario en cada caso, pero tal aseveración es error, por cuanto los servicios que se prestaron a la ESE Rafael Uribe Uribe, lo fueron a causa de la escisión del ISS y la creación de dicha Empresa Social del Estado, como lo establecen los artículos 1 y 2 del Decreto 1750 de 26 de junio de 2003, presentándose una misma continuidad en la prestación del servicio en los términos del artículo 17 del Decreto 1750 de 20036, norma que fue desconocida por la demandada al entender que la pensión concedida lo era por acumulación de tiempo de servicios a las demás entidades de derecho público, conforme al artículo 101 de la Convención Colectiva de Trabajo y el artículo 21 del Decreto 1653 de 1997, y no la tuvo como lo que en verdad es: una relación continua entre el tiempo servido en el ISS y en la ESE Rafael Uribe Uribe. Por consiguiente, en este caso, se desconoció el artículo 17 del Decreto 1750 de 2003, al considerar la accionada que se trataba de acumulación de tiempos de servicios a las demás entidades de derecho público y no de una continuidad en la relación de trabajo que traía como consecuencia obligada la aplicación del artículo 19 y no del 21 del Decreto 1653 de 1977, para establecer el monto de la pensión y esa potísima razón cuando se dispuso en el artículo primero de la Resolución

1670 de 2004 que la pensión sería equivalente al 75% del promedio percibido en el último año de servicios por concepto de todos los factores salariales de remuneración que constituyen salario, se desconoció lo consagrado en el artículo 98 de la Convención Colectiva de Trabajo pactada entre el ISS y SINTRASEGURIDADSOCIAL, además de lo ordenado en el artículo 19 del Decreto 1653 referido en el sentido que la pensión equivaldría al 100% del promedio de lo percibido en el último año de servicios por concepto de los factores de remuneración allí incluidos. La anterior interpretación desvirtúa el alcance del artículo 19 del Decreto 1653 de 6 «Artículo 17. CONTINUIDAD DE LA RELACIÓN. Los servidores públicos que en la entrada en vigencia del presente decreto se encontraban vinculados a la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, a la Clínicas y a los Centros de Atención Ambulatoria del Instituto de Seguros Sociales, quedarán automáticamente incorporados, sin solución de continuidad, en la planta de personal de las Empresas Sociales del Estado creadas en el pre