CE-SECCION SEGUNDA-05001-23-31-000-2007-03202-01(3087-15)-2017

RECURSO DE APELACIÓN – Sustentación delimita Competencia la segunda instancia / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Debe atacar lo resuelto en la sentencia de primera instancia Debe recordarse que la sustentación del recurso de apelación es el medio procesal previsto por el art. 212 del CCA (reformado por el art. 67 de la Ley 1395 de 2010) para que el recurrente manifieste los motivos de inconformidad con la sentencia. En efecto, la sustentación del recurso delimita el pronunciamiento de la segunda instancia, tal y como lo dispone el artículo 357 del C de PC, actualmente 328 del CGP, aplicable por remisión expresa del art. 267 del CCA. Es así como las razones aducidas por el recurrente en la sustentación de la apelación demarcan la competencia funcional del juez de segunda instancia. Por lo cual, si no existen dichas razones o motivos de discrepancia con la sentencia dictada, el recurso carece de objeto, máxime en el caso en estudio, al apreciarse que los argumentos esgrimidos en el recurso de apelación resultan incongruentes frente a la sentencia proferida por el a quo, ya que discute situaciones por las cuales no fue condenada, pues se insiste, el Tribunal Administrativo de Antioquia denegó la aplicación de la Convención Colectiva a favor de la accionante. (…). Se advierte que como la parte demandada no controvirtió en absoluto la sentencia de primera instancia esta Subsección no puede resolver a su favor las pretensiones del recurso, en vista de que los argumentos de la decisión que emitió el a quo ni siquiera fueron objeto de

confrontación dentro del recurso de apelación interpuesto. Esta posición fue asumida también en la reciente providencia ya citada, en la cual se señaló que un escrito de apelación que no contenga argumentos que tiendan a desvirtuar las razones que fundamentan el fallo de primera instancia, impiden un reexamen de los mismos de carácter oficioso por parte de la segunda instancia, por cuanto, tal como ya se ha dicho, en el sub lite la impugnante se refiere en su recurso a unos fundamentos y consideraciones por la cuales no fue condenada. NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 13 de septiembre de 2012, C.P.: Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, rad.: 17343.

FUENTE FORMAL: DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCULO 212 / LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 328

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá D.C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 68001-23-33-000-2013-00700-01(4632-14)

Actor: LUZ ESTELLA IDARRAGA LÓPEZ Demandado: ESE RAFAEL URIBE URIBE EN LIQUIDACIÓN Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho– Decreto 01 de 1984

ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada frente a la sentencia proferida el 28 de enero de 2015 por el Tribunal Administrativo de

Antioquia, Subsección Laboral, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda presentada por la señora Luz Estella Idarraga López contra la ESE Rafael Uribe Uribe en Liquidación. ANTECEDENTES La señora Luz Estella Idarraga López, por conducto de apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del Decreto 01 de 1984, demandó a la ESE Rafael Uribe Uribe en Liquidación. Pretensiones

1. Como pretensiones principales, solicitó:

a. Inaplicar por inconstitucionales e ilegales el Acta 006 del 31 de julio de 2006 y el Decreto 3675 del 19 de octubre de la misma anualidad, por medio de los cuales la Junta Directiva de la ESE Rafael Uribe Uribe y el Gobierno Nacional, respectivamente, autorizaron y ordenaron la supresión de 1313 cargos, entre ellos, el de auxiliar de servicios asistenciales que ocupaba la demandante. b. Declarar la nulidad de la Comunicación 15649-26/10/06 del 26 de octubre de 2006 proferida por la ESE Rafael Uribe Uribe a través del cual se informó a Luz Estella Idarraga López la supresión del cargo de auxiliar de servicios asistenciales a partir del 31 de octubre de la misma anualidad. 1.1. Como pretensiones subsidiarias, pidió: c. Inaplicar por inconstitucional e ilegal la indemnización por supresión de cargo, que prevé el Decreto 3674 del 19 de octubre de 2006 proferido por el Gobierno Nacional, para los servidores que hacían parte del ISS y fueron

incorporados a la ESE Rafael Uribe Uribe, como quiera que la contenida en el artículo 5.º de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el ISS y SINTRASEGURIDAD SOCIAL es más beneficiosa. d. Declarar la nulidad de la Resolución 4914 del 20 de noviembre de 2006 mediante la cual la ESE Rafael Uribe Uribe reconoció y ordenó el pago de la indemnización por supresión del cargo a favor de Luz Estella Idarraga López con base en la Ley 909 de 2004.

2. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho solicitó reintegrar a la demandante al cargo que ocupaba u otro de igual o superior categoría, sin solución de continuidad, y por consiguiente, reconocer y pagar los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir desde la fecha de desvinculación hasta que se haga efectivo el reintegro.

3. Ordenar a la demandada reliquidar la indemnización por supresión del cargo, con fundamento en el artículo 5.º de la Convención Colectiva de Trabajo.

4. Condenar a la entidad al pago de costas procesales, así como a actualizar las condenas impuestas teniendo en cuenta el índice de precios al consumidor.

5. Se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 a

178 del Código Contencioso Administrativo.

FUNDAMENTOS FÁCTICOS

1. La señora Luz Estella Idarraga López prestó sus servicios en calidad de trabajadora oficial al Instituto de Seguros Sociales, ISS, durante el periodo comprendido entre el 3 de julio de 1978 y el 25 de junio de 2003.

2. El 26 de junio de 2003 el presidente de la República, en uso de sus facultades extraordinarias escindió el Instituto de Seguros Sociales y creó unas empresas sociales del Estado, entre ellas, la ESE Rafael Uribe Uribe; a la cual estuvo vinculada la actora, en el cargo de auxiliar de servicios asistenciales en enfermería, del 26 de junio de la misma anualidad y hasta el 31 de octubre de 2006. En virtud de ello, la accionante pasó de ser trabajadora oficial a ser empleada pública de la planta de personal de la ESE referida.

3. El cambio de vinculación de trabajador oficial a empleado público, obedeció única y exclusivamente a la voluntad estatal, sin que hubiere mediado voluntad por parte de los trabajadores.

4. Para la fecha en la que se produjo la escisión del ISS, sus trabajadores eran beneficiarios de la convención colectiva suscrita por SINTRASEGURIDAD SOCIAL, la cual estuvo vigente inicialmente hasta el 31 de octubre de 2004.

5. La accionante es beneficiaria del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que le son aplicables las disposiciones que en materia pensional contenga la convención señalada en el numeral anterior, o en su defecto las previstas en el Decreto 1653 de 1977. Máxime cuando a 31 de octubre de 2006 acreditaba más de 20 años de servicio y contaba con 48 años y cinco meses de edad.

6. La Junta Directiva de la ESE Rafael Uribe Uribe mediante Acta 006 del 31 de julio de 2006 aprobó la supresión de 1313 cargos, entre ellos, el de auxiliar de

servicios asistenciales.

7. El Gobierno Nacional a través de los Decretos 3674 y 3675 ambos del 19 de octubre de 2006, modificó la estructura de la aludida ESE, estableció la tabla de indemnización a favor de los servidores del ISS incorporados automáticamente a la entidad demandada y ordenó la supresión de 1313 cargos, respectivamente.

8. La ESE en comunicación 15649-26/26/10/06 del 26 de octubre de 2006, informó a la Luz Estella Idarraga López que el cargo de auxiliar de servicios asistenciales, código 4056, grado 21 que ocupaba, fue suprimido a partir del 31 de los mismos mes y año.

9. Finalmente, la parte accionada mediante Resolución 4914 del 20 de noviembre de 2006, reconoció a favor de la actora la indemnización por supresión del cargo en virtud de la Ley 909 de 2004.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN En la demanda se invocaron como normas violadas los artículos 25, 53, 58, 122 y 209 de la Constitución Política; 36 y 195 numeral 5.º de la Ley 100 de 1993, 12 de la Ley 790 de 2002, 8.º de la Ley 812 de 2003, 19 del Decreto 1750 de 2003 y el 467 y 478 del Código Sustantivo del Trabajo. Afirmó que los actos administrativos demandados adolecen de varias causales de nulidad, a saber, violación de la Constitución y la ley, falsa motivación y desviación de poder, con base en los siguientes argumentos: En primer lugar, señaló que la demandada, pese haber suprimido el cargo de

auxiliar de servicios asistenciales, código 4056, grado 21, que ocupada la actora, contrató personal externo para ejercer las funciones a este atribuidas, desconociéndose con ello no solo la jurisprudencia que reprocha dicha actuación, sino también la protección especial de la cual era titular, como prejubilada, pues para el 31 de octubre de 2006 cuando fue retirada del servicio, le hacían falta menos de dos años para cumplir los 50 años de edad requeridos por el Decreto 1653 de 1977, aplicable en virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, para acceder a la pensión de jubilación, como quiera que ya contaba con los 20 años de servicio, exigidos por aquella normativa. En segundo lugar, expuso que con los actos acusados se trasgrede el principio de irrenunciablidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales, dado que desconocen el contenido de la Convención Colectiva de Trabajo celebrada entre el ISS y SINTRASEGURIDAD SOCIAL. También sostuvo que inaplicar el aludido instrumento atenta contra los intereses de la accionante y se opone a lo manifestado por la Corte Constitucional en las sentencias C-314 y C-349 de 2004 en lo que respecta a los derechos adquiridos y la aplicación de dicha Convención. Así mismo, indicó que de conformidad con los artículos 467 y 478 del Código Sustantivo del Trabajo, se tiene que la Convención se encuentra vigente y sus efectos se extienden a los trabajadores del ISS que fueron vinculados automáticamente y sin solución de continuidad a las ESE creadas mediante

Decreto 1750 de 2003, razón por la cual, la demandante continuó siendo beneficiaria de la misma, incluso con posterioridad al 31 de agosto de 2004. Razón por la cual la indemnización por supresión del cargo debió ser reconocida con observancia del artículo 5.º de la referida convención. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA ESE Rafael Uribe Uribe en Liquidación (ff. 124-131 c. ppal.) El apoderado de la entidad, se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda, pues consideró que no se dan los presupuestos fácticos para que la ESE Rafael Uribe Uribe en Liquidación sea condenada, dado que la misma reconoció y pago las respectivas prestaciones sociales a favor de la accionante con observancia de las normas convencionales y legales que le eran propias. Señaló brevemente que la convención colectiva suscrita entre el ISS y SINTRASEGURIDA SOCIAL, solo es aplicable a los trabajadores oficiales vinculados a la planta de personal del ISS y no a los asalariados de la ESE Rafael Uribe Uribe, en primer lugar, porque dicho instrumento no permite la extensión de sus efectos a otras empresas y, segundo, porque por disposición legal los empleados públicos no pueden beneficiarse de la misma. Propuso como excepciones las siguientes: - Inexistencia de la obligación: Sostuvo que de conformidad con la sentencia C-314 de 2004 de la Corte Constitucional, solo los trabajadores del ISS que fueron incorporados a la ESE y que cumplieren los requisitos previstos en la Convención Colectiva de Trabajo suscrita por SINTRASEGURIDAD SOCIAL, serían

acreedores de la pensión de jubilación allí contenida, condición que no cumple la demandante, motivo por el cual a la entidad demanda no le corresponde asumir el pago. - Falta de legitimidad en la causa por pasiva: Concluyó que revisado el material probatorio allegado al proceso, quien debe responder por las súplicas de la demanda es el ISS, pues el derecho pensional fue reconocido con fundamento en disposiciones convencionales. - Buena fe: Solicitó que en caso de ser condenada dentro del sub examine se le exonere del pago de la moratoria, en razón a que las prestaciones y acreencias laborales reclamadas han sido pagadas tal como lo prevé la ley. Igualmente, consideró que respecto de los pasivos causados con anterioridad al 26 de junio de 2003 no podrá responder, como quiera que el empleador para ese momento era el ISS, y la escisión de esta no generó ninguna obligación sobre la ESE Rafael Uribe Uribe. - Prescripción: Pidió decretar la prescripción de las acciones y derechos que se hubieren afectado por el transcurso del tiempo. - Pago y compensación : Advirtió que pese a no existir prueba que determine alguna obligación a cargo de la ESE, en caso de que el juez considere lo contrario en la sentencia, se deberán tener en cuenta los pagos que la misma entidad haya efectuado a favor del accionante. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Solo intervino Luz Estella Idarraga López (ff. 209-211 c. ppal.), quien reiteró los argumentos expuestos en el escrito introductorio e insistió en la nulidad de los actos acusados. Adicionalmente, señaló que la Corte Constitucional en las sentencias T-1166, T-1239 ambas de 2008 y T-089 de 2009 en casos similares al

sub lite, ordenó el reintegro de los demandantes a las ESE, por encontrarse cobijados por la protección especial de que trata el artículo 12 de la Ley 790 de 2002. De igual forma, insistió que para la fecha en que fue suprimido el cargo que ocupaba, tenía 48 años y cinco meses de edad y 20 años de servicio, es decir, que gozaba del privilegio del retén social, circunstancia que obligaba a la entidad a mantener el empleo dentro de la planta de personal hasta el último día de su existencia jurídica, esto es, 18 de julio de 2008. MINISTERIO PÚBLICO Vencido el término no se pronunció. SENTENCIA APELADA Mediante sentencia proferida el 28 de enero de 2015, el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala de Descongestión, Subsección Laboral, dispuso lo siguiente: i) Declaró la nulidad del acto administrativo 15649 del 26 de octubre de 2006, mediante el cual la ESE Rafael Uribe Uribe comunicó a la demandante que el cargo de auxiliar de servicios asistenciales, código 4056, grado 21 había sido suprimido a partir del 31 de octubre de 2006. ii) Declaró la nulidad parcial de la Resolución 4914 del 20 de noviembre de 2006 por medio de la cual la aludida ESE reconoció y pago a favor de la accionante la indemnización por supresión del empleo. iii) Condenó a la demandada al pago de salarios y prestaciones sociales desde el 1.º de noviembre de 2006 y hasta el día que se liquidó la entidad o hasta la fecha en que la actora adquirió la pensión de vejez, lo que hubiere ocurrido

primero. iv) Ordenó el reajuste de la indemnización por supresión del cargo teniendo en cuenta que se reconocerán las sumas hasta la fecha en que se dio la extinción de la ESE Rafael Uribe Uribe o hasta el momento en que Luz Estella Idarraga López haya accedido a su derecho pensional, lo que ocurra primero. Descontándose las sumas que fueron reconocidas a través de la Resolución 4914 del 20 de noviembre de 2006. Los fundamentos de dicha decisión, son los siguientes: a) Pronunciamiento de las excepciones: En lo que se refiere a la «falta de legitimación en la causa por pasiva», consideró que no tiene vocación de prosperidad como quiera que la actora estuvo vinculada a la ESE Rafael Uribe Uribe, y por ende es esta la llamada a responder por las súplicas de la demanda. También indicó que en virtud del artículo 60 del CPC, si en el curso de proceso sobreviene la extinción de la persona jurídica, como ocurrió en el sub examine, los sucesores del derecho debatido eventualmente podrán comparecer para que se les reconozca tal carácter, sin embargo, en caso de que no lo hagan, la sentencia de todas formas producirá efectos respecto de ellos, es así, que estimó innecesario conformar la Litis por pasiva por aquellas entidades que asumieron las obligaciones de la extinta ESE. Respecto de la excepción de «prescripción», encontró que la misma no se configuró, dado que la comunicación a través de la cual la accionante se enteró de que el empleo que ocupaba había sido suprimido, data del 30 de octubre de 2006,

y la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho fue presentada el día 28 de febrero de 2007, es decir, antes de que transcurrieran los tres años que prevé la ley para que los derechos no se vean afectados por este fenómeno extintivo. Las demás se resolvieron en el fondo del asunto. b) Análisis del caso: Previo a estudiar el asunto, aclaró que la comunicación 15649-26/10/06 del 26 de octubre de 2006 es un acto administrativo de carácter definitivo, como quiera que a través de él, se informó a la señora Luz Estella Idarraga López que su cargo de auxiliar de servicios asistencial, código 4056, grado 21 había sido suprimido, quedando desvinculada de la empresa a partir del 31 de octubre de 2006. En otras palabras, la situación particular de la actora fue decidida por la ESE por medio del referido acto. Seguidamente, expuso los fundamentos constitucionales y legales que permiten la supresión de los cargos de las empresas públicas, para concluir que la administración podrá suprimir los empleos que considere pertinentes, siempre que garantice del interés general, los fines del Estado social de derecho y, los principios de eficacia y eficiencia de la función pública. En ese sentido, advirtió que los Decretos 3674 y 3675 de 2006 mediante los cuales se aprobó la modificación de la planta de personal de la ESE Rafael Uribe Uribe y se estableció la indemnización por supresión del cargo, fueron proferidos con observancia de la normativa que le era aplicable, a saber, la Constitución, la Ley 489 de 1998 y el

Decreto 1750 de 2003. Luego, en relación con el retén social, señaló que la Ley 790 de 2002, en su artículo 12, prevé que los servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos de edad y tiempo para acceder a su derecho pensional, no pueden ser retirados del servicio, pues ostentan una protección especial. Así mismo indicó que la Corte Constitucional en sentencia C-991 de 2004, sostuvo que en los eventos en que la entidad pública inicie proceso de liquidación, el límite temporal de la protección referida irá hasta el último día de existencia jurídica de la empresa. Manifestó que revisada la Resolución 4914 del 20 de noviembre de 2006, si bien quedó acreditado que Luz Estella Idarraga López al 31 de octubre de 2006 cuando fue suprimido su empleo, contaba con 48 años de edad y 28 años de servicio, lo cierto es, que en atención a su calidad de empleada pública no puede beneficiarse de las disposiciones contenidas en la Convención Colectiva para acceder a la pensión de jubilación, dentro de las cuales se exigía solo 50 años de edad y 20 años de servicio. No obstante, evidenció que para el 1.º de abril de 1994 cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993, la demandante cumplió con los requisitos para ser acreedora del régimen de transición, por lo que el reconocimiento de su pensión debió verificarse a la luz del Decreto 1653 de 1977, normativa que se aplicó a los funcionarios del ISS hasta el 31 de julio de 2010 y que exigía 50 años de edad y 20 años de servicio.

En esos términos, y con observancia del material probatorio concluyó que la demandante cumplía ampliamente los requisitos previstos en el Decreto 1653 de 1977, para acceder a la pensión, y que además ostentaba una protección especial por ser pre pensionada, ya que para el 31 de octubre de 2006 le faltaban menos de tres años para completar la edad. ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN Dentro de la oportunidad legal, la ESE Rafael Uribe Uribe, presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, en los siguientes términos: Expuso brevemente que con la expedición del Decreto 1750 de 2003 se escindió el ISS y se crearon las ESE, entre ellas, la Rafael Uribe Uribe, a las cuales fueron vinculados los trabajadores de aquella, en calidad de empleados públicos, en virtud de la naturaleza de esta última, como lo prevé el artículo 16 de la citada normativa. Es decir, que la demandante perdió los beneficios convencionales que la cobijaban, una vez adquirió la categoría de empleada pública. Explicó que la Corte Constitucional a través de la sentencia C-314 de 2004 al estudiar la inconstitucionalidad de los artículos 16 y 18 ibidem concluyó que el Gobierno no excedió las facultades extraordinarias conferidas por el artículo 16 de la Ley 790 de 2002, ya que las mismas incluyen la posibilidad de escindir el ISS y de crear las entidades que resulten de dicha operación, señalar su estructura orgánica, determinar su naturaleza, patrimonio y el régimen aplicable al personal que la integre, ni tampoco vulneró disposiciones de orden constitucional o legal al

modificar el régimen laboral de los servidores públicos del ISS como consecuencia de su escisión. Igualmente, indicó que los aludidos trabajadores conservarían los derechos adquiridos derivados de la Convención Colectiva celebrada entre el ISS y SINTRASEGURIDADSOCIAL, durante el tiempo de vigencia la misma, es decir, que sus beneficios se extendieron tan solo hasta el 31 de octubre de 2004, momento a partir del cual ya no podía aplicárseles en razón a su naturaleza de empleados públicos, y con observancia de ello, fueron proferidos los actos acusados. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Las partes guardaron silencio en esta etapa procesal. MINISTERIO PÚBLICO Dentro del término legal, la procuradora segunda delegada ante el Consejo de Estado solicitó confirmar la sentencia proferida el 28 de enero de 2015 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala de Descongestión, Subsección Laboral, con fundamento en lo siguiente (ff. 264-629 c. ppal.): En primer lugar, estimó que no le asiste razón al recurrente, por cuanto contrario a lo expuesto en su recurso de apelación, el a quo no ordenó reconocer las prestaciones sociales a la demandante, con fundamento en la Convención Colectiva de Trabajo que otrora suscribirá SINTRASEGURIDAD SOCIAL y el ISS. Pues aquel, precisamente previendo la condición de empleada pública de Luz Estella Idarraga López, no dio aplicación a ningún beneficio de carácter convencional. Aclarado esto, afirmó que dentro del proceso se probó que la accionante a la fecha en que fue retirada del servicio, tenía la calidad de pre pensionada, en tanto

le faltaban menos de dos años para completar la edad requerida para obtener la pensión de vejez, es decir, que la extinta ESE, debió garantizar la protección especial de la cual era titular y mantenerla vinculada hasta que se surtió el último acto de liquidación. Así mismo, manifestó estar de acuerdo con los argumentos esgrimidos por el Tribunal Administrativo, en cuanto a la imposibilidad de extender los beneficios de la Convención Colectiva al sub lite, y aplicar las disposiciones contenidas en el Decreto 1653 de 1977 para efectos de verificar los requisitos a tener en cuenta para el derecho pensional. Finalmente, concluyó que la Comunicación 15649-26/10/06 del 26 de octubre de 2006 y la Resolución 4914 del 20 de noviembre de la misma anualidad, adolecen de nulidad pues desconocieron la condición de pre prejubilaba de la cual era beneficiaria la actora. CONSIDERACIONES Problema jurídico En atención a los argumentos del recurso de apelación frente a las consideraciones expuestas por el a quo, el problema jurídico que se debe resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: ¿El recurso de apelación presentado por la parte demandada contra la sentencia de primera instancia, satisfizo las exigencias señaladas en la Ley, para efectos de examinar las consideraciones del a quo? A fin de resolver este problema jurídico, la Subsección considera importante precisar que el objeto del presente proceso versó sobre la pretensión de nulidad de los actos administrativos contenidos en la comunicación 15649-26/10/06 del 26 de octubre de 2006 y la Resolución 4914 del 20 de noviembre de la misma anualidad

(ff. 22-28 c. ppal.), así como en la inaplicación por inconstitucionales del Acta 006 del 31 de julio de 2006 y los Decretos 3674 y 3675 del mismo año, por medio de los cuales la Junta Directiva de la ESE Rafael Uribe Uribe y el Gobierno Nacional, respectivamente, autorizaron y ordenaron la supresión de 1313 cargos, entre ellos, el de auxiliar de servicios asistenciales que ocupaba la demandante. Mediante sentencia proferida el 28 de enero de 2015, el a quo declaró la nulidad de los actos referidos, y condenó a la demandada a reconocer y pagar los salarios y prestaciones legales desde el 1.º de noviembre de 2006 y hasta la fecha de la liquidación de la ESE Rafael Uribe Uribe, o hasta que el momento en que la actora haya adquirido su derecho pensional, lo que ocurriera primero. Así como también a reajustar la indemnización por supresión del cargo. Lo anterior, en atención a que fue retirada del servicio pese a ostentar la calidad de pre pensionada, en los términos de la Ley 790 de 2002. (ff. 212-220 c. ppal.) Ahora bien, nótese que la apelación presentada por la entidad accionada, no constituye una impugnación en razón a que el escrito alude a la imposibilidad de extender a Luz Estella Idarraga López los beneficios derivados de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el ISS y SINTRASEGURIDAD SOCIAL, en razón a la categoría de empleada pública de la cual es titular, aun cuando el Tribunal Administrativo en el plenario señaló que no le serían aplicables a la

demandante las disposiciones contenidas en dicho instrumento, dada la naturaleza de su relación laboral con la extinta ESE. Repárese, que si bien esta resultó condenada a pagar unas sumas de dinero, lo cierto es que ello obedeció a la protección especial que tenía la actora por ser pre pensionada, aclarándose que dicho reconocimiento provenía de un fundamento legal y no otro. En ese sentido, la Jurisprudencia de lo Contencioso Administrativo ha sido reiterativa en recalcar que en la sustentación de la apelación frente a la providencia de primer grado, al impugnante o recurrente le asiste el deber o carga procesal de señalar las discrepancias que tiene frente a la sentencia que ataca por la vía del recurso de alzada, pues dichas objeciones son las que realmente deben ser analizadas y resueltas en la providencia de segunda instancia. Así las cosas, debe recordarse que la sustentación del recurso de apelación es el medio procesal previsto por el art. 212 del CCA (reformado por el art. 67 de la Ley 1395 de 2010) para que el recurrente manifieste los motivos de inconformidad con la sentencia. En efecto, la sustentación del recurso delimita el pronunciamiento de la segunda instancia, tal y como lo dispone el artículo 357 del C de PC, actualmente 328 del CGP, aplicable por remisión expresa del art. 267 del CCA. Es así como las razones aducidas por el recurrente en la sustentación de la apelación demarcan la competencia funcional del juez de segunda instancia. Por lo cual, si no existen dichas razones o motivos de discrepancia con la sentencia dictada, el

recurso carece de objeto, máxime en el caso en estudio, al apreciarse que los argumentos esgrimidos en el recurso de apelación resultan incongruentes frente a la sentencia proferida por el a quo, ya que discute situaciones por las cuales no fue condenada, pues se insiste, el Tribunal Administrativo de Antioquia denegó la aplicación de la Convención Colectiva a favor de la accionante. Sobre la carga procesal de manifestar los motivos de inconformidad frente a la decisión de primera instancia y la relación con el tema de la Litis, la jurisprudencia ha advertido lo siguiente1: «Según el artículo 350 del Código de Procedimiento Civil, la finalidad del recurso de apelación es que la providencia de primer grado sea revisada por el superior jerárquico del funcionario judicial que la profirió, para que en análisis de su legalidad la confirme, revoque o modifique. De ahí la necesidad de que el recurso de apelación se sustente. La sustentación es la oportunidad o el medio para que la recurrente manifieste los motivos de inconformidad con la decisión, pero en los aspectos que fundamentaron su posición, como demandante o como demandada, en 1 Sobre la finalidad del recurso de apelación ver sentencias del Consejo de Estado, Sección Cuarta de 18 de marzo de 2001, Radicado: 13683 y 25 de septiembre de 2006, Radicado: 14968. el debate judicial, y sobre los cuales el a quo se pronunció de manera adversa o simplemente no se pronunció. El marco conformado por la sentencia y el recurso de apelación es el parámetro que limita la decisión judicial de segunda instancia. Como lo señaló la jurisprudencia

citada, el superior no tiene la libertad de suponer otros motivos que a su juicio debieron ser invocados en contra de la decisión. De acuerdo con lo anterior, es evidente que el demandante no controvirtió ninguno de los argumentos que motivaron la decisión de primera instancia […].»2 (Negrilla fuera de texto) En otra oportunidad, sobre la exigencia procesal de congruencia del recurso de alzada con la sentencia dictada en primera instancia y su eficacia procesal, esta corporación, sostuvo lo siguiente: «Esta Sala con ponencia de este Despacho3 sostuvo la siguiente tesis, que es aplicable al sub iudice: “Si bien el principio de la doble instancia constituye una garantía constitucional a la luz del artículo 31 de la Carta Política, el acceso a dicha garantía procesal y la efectividad de su ejercicio no opera deliberadamente, por cuanto resulta necesario el cumplimiento de ciertos requisitos establecidos por el Legislador relacionados con su oportunidad y procedencia, los cuales deben ser satisfechos