CE-SECCION SEGUNDA-05001-23-31-000-2008-00774-01(1369-12)-2015

TRABAJADOR DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES ISS - Vinculación / VINCULACION DE TRABAJADOR - Cambio de naturaleza / TRABAJADOR OFICIAL - Cambio de naturaleza a empleado público / EMPLEADO PUBLICOESE Rafael Uribe Uribe Mediante el Decreto 1750 de 26 de junio de 2003 se ordenó escindir del Instituto de Seguros Sociales, la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, todas las Clínicas y Centros de Atención Ambulatoria, y se crearon 7 Empresas Sociales del Estado, como entidades descentralizadas del Nivel Nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, adscritas al Ministerio de Protección Social. Fue por esta razón, que con la entrada en funcionamiento de la E.S.E. Rafael Uribe Uribe, la situación laboral de la demandante se modificó sustancialmente, pues a partir de allí pasó a ser considerado como empleado público, de conformidad con lo establecido en el artículo 16 del Decreto 1750 de 2003. Así mismo, la referida incorporación a la nueva planta de personal fue automática y sin solución de continuidad, al tenor de lo estipulado en el artículo 17 ibídem. Frente a este aspecto cabe resaltar que la consagración de dicha regla, esto es, que la naturaleza de la vinculación es la propia de un empleado público, es consonante con el régimen establecido a partir de la Ley 100 de 1993, concordante con las Leyes 10 de 1990 y 489 de 1998, ya que reconoce que la asignación de trabajadores oficiales es excepcional y se reserva al personal encargado de desempeñar cargos no directivos destinados al

mantenimiento de la planta física hospitalaria o de servicios generales, siendo los demás servidores empleados públicos, pues éstos son los únicos que pueden ocupar un empleo de carrera o de libre nombramiento y remoción.

FUENTE FORMAL: LEY 90 DE 1946 / DECRETO 2324 DE 1948 / DECRETO 1654 DE 1977 / DECRETO 2148 DE 1992 / LEY 100 DE 1993 / DECRETO 1750

DE 2003 DERECHOS SALARIALES Y PRESTACIONALES - Sin sustento normativo / PRORROGA AUTOMATICA CONVENCION COLECTIVA - No es un derecho adquirido es una mera posibilidad / INDEMNIZACION POR SUPRESION DE CARGO - Reconocimiento con base en convención colectiva De conformidad con lo expuesto por la Corte Constitucional en Sentencia C-314 de 2004 la protección de los derechos convencionales por un tiempo, deriva del concepto de derecho adquirido y de la afirmación según la cual la Convención Colectiva es en verdad un instrumento al que se someten las relaciones laborales que se ven afectadas por el mismo durante su vigencia. La prórroga automática contenida en el artículo 478 del Código Sustantivo del Trabajo y de la Seguridad Social, no encuadra dentro de dicho concepto de derecho adquirido pues ella es una mera posibilidad que ante la actitud pasiva de las partes el instrumento convencional sigue vigente y, en consecuencia, no puede sostenerse que los trabajadores oficiales a 25 de junio de 2003 tenían un verdadero derecho adquirido a que se prorrogara el término de la Convención. Adicionalmente, no

puede perderse de vista que para el 31 de octubre de 2004 la mayoría de trabajadores de la E.S.E. Rafael Uribe Uribe, dentro de los cuales se encontraba el accionante, ostentaban la condición de empleados públicos y por lo tanto no podían denunciar la Convención, suscribir una nueva o convocar un Tribunal de Arbitramento. De lo expuesto se puede afirmar que los derechos salariales y prestacionales reclamados a partir del 1 de noviembre de 2004, no tienen sustento alguno; y, en consecuencia no hay lugar a acceder a las pretensiones del demandante. Por otra parte, si bien es cierto al demandante no se le puede reconocer los beneficios convencionales por desempeñarse en la entidad demandada como empleado público, no lo es menos que en virtud del artículo 14 del Decreto 405 de 2007 le asiste el derecho de que se le reconozca una indemnización por la supresión del cargo que ocupaba. Por tal motivo, el monto de la indemnización se debe efectuar de acuerdo al parágrafo 1º del artículo 14 del Decreto 405 de 2007.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VELEZ

Bogotá, D.C., veinte (20) de agosto de dos mil quince (2015).

Radicación número: 05001-23-31-000-2008-00774-01(1369-12)

Actor: CARLOS HERNAN AGUILAR OSPINA

Demandado: ESE RAFAEL URIBE EN LIQUIDACION Y MINISTERIO DE

PROTECCION SOCIAL

Referencia: SEGUNDA INSTANCIA. DECRETO 01 DE 1984

Ha venido el proceso de la referencia con el informe de la Secretaría de la Sección de 3 de febrero de 2015, después de surtidas a cabalidad la demás etapas procesales1 y de establecer que no obra en el proceso irregularidades o nulidades procesales que deban ser saneadas, para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la Sentencia de 22 de febrero de 2012 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en la cual declaró no probadas las excepciones propuestas por la entidad demandada y denegó las pretensiones de la demanda incoada por Carlos Hernán Aguilar Ospina en contra de la E.S.E. Rafael Uribe en Liquidación y el Ministerio de Protección Social.

1. ANTECEDENTES2

Carlos Hernán Aguilar Ospina, por intermedio de apoderado judicial3, en ejercicio de la acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, presentó demanda con el 1 Las cuales se encuentran descritas en el artículo 212 del C.C.A. 2 Visible a folios 112 a 137. 3 El abogado Mario de Jesús Moreno Moreno. fin de que se inaplique el Decreto No. 405 de 14 de febrero de 2007, por medio del cual se estipuló la tabla de indemnización a que tienen derecho los servidores públicos incorporados automáticamente como empleados públicos, en la planta de personal la E.S.E. Rafael Uribe Uribe; y se declare la nulidad del Oficio No. ADM218-2008 de 14 de enero de 2008, suscrito por el Apoderado General de la

Fiduprevisora S.A.4, que negó la reliquidación de sus prestaciones sociales. A título de restablecimiento del derecho solicitó la reliquidación de las prestaciones y demás conceptos reconocidos, así como el reajuste convencional de la indemnización, teniendo como fuente de derechos la Convención Colectiva de Trabajo vigente; igualmente deberá pagar la indemnización moratoria por haber quedado adeudando salarios y prestaciones sociales. Los conceptos reconocidos deberán ser reajustados y a la sentencia se dará cumplimiento en la forma prevista en los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo, y se condenará en costas a la entidad demandada.

2. FUNDAMENTOS FÁCTICOS5: Señaló el demandante que estuvo inicialmente vinculado al Instituto del Seguro Social desde el 15 de junio de 1983 hasta el 25 de junio de 2003; luego, a partir del 26 de junio del mismo año, por medio del Decreto No. 1750 de 2003, fue incorporado automáticamente sin solución de continuidad a la Empresa Social del

Estado Rafael Uribe Uribe. Destacó que las relaciones laborales en el Instituto del Seguro Social se rigieron de acuerdo a las Convenciones Colectivas de Trabajo, la última de las cuales fue suscrita entre esta entidad y el Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social, SINTRASEGURIDAD SOCIAL, con una vigencia hasta el 31 de octubre de 2004. Mencionó que en el momento en que operó la escisión del Instituto de Seguros Sociales las relaciones de los trabajadores oficiales se regulaban por una Convención Colectiva, cuya vigencia inicial comprendía hasta el 31 de octubre de

2004. 4 Entidad encargada de la liquidación de la E.S.E. Rafael Uribe Uribe en Liquidación. 5 Folios 119 a 123.

Agregó que de acuerdo con el artículo 17 del Decreto 1750 de 2003, quedó incorporado automáticamente a la E.S.E. Rafael Uribe Uribe, por lo que su vinculación se entiende sin solución de continuidad, pero con el carácter de empleado público, es decir, se produjo el fenómeno de la sustitución patronal con todas las consecuencias legales que implica; el artículo 18 determinó que a pesar del cambio de naturaleza de la relación laboral, se respetan los derechos adquiridos. Al respecto enunció que la Corte Constitucional mediante sentencias C-314 y C349 de 2004 declaró inexequible la parte del artículo 18 del Decreto 1750 de 2003 que definía el concepto de derecho adquirido, por considerarlo restrictivo y violatorio del artículo 53 de la Constitución Política. Bajo ese entendido consideró que se le deben liquidar los derechos y beneficios de acuerdo a la Convención Colectiva, por un lado, las prestaciones sociales tales como: cesantías, intereses a las cesantías, primas legales y extralegales, vacaciones; y por otro, la indemnización por supresión del cargo y el reajuste de los salarios desde el 1º de noviembre de 2004 hasta el 14 de agosto de 2007.

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN.

Como disposiciones violadas citó las siguientes: Constitución Política, artículos 1, 2, 4, 13, 25, 29, 38, 39, 53, 58, 228 y 243; Código

Contencioso Administrativo, artículos 2, 83, 84, 85 y 86; Código Sustantivo del Trabajo, artículos 16, 19, 20, 21, 67, 68, 70, 140, 467, 468, 473, 474, 478, 479 y 480; Código Civil, el artículo 1626; Leyes 6ª de 1945; 4ª de 1992; Decretos Nos. 3135 de 1968; 1848 de 1969; 1045 de 1978; y, 1750 de 2003. . La parte demandante consideró que el acto acusado está viciado de nulidad, por cuanto: Evidentemente la liquidación de la indemnización por supresión de cargo se efectuó con fundamento en el artículo 14 del Decreto 405 de 2007, y no, de acuerdo con el artículo 5º de la Convención Colectiva, con lo cual se vulnera los artículos 53 y 58 de Constitución Política y las normas propias de la Convención, en la medida en que desconoce lo establecido por la Corte Constitucional en las Sentencias C-314 y 349 de 2004 y el principio de favorabilidad. Adujo que el reconocimiento de beneficios extralegales hasta el 31 de octubre de 2004 con el descuento de lo devengado por fuente legal, quebranta los artículos 53 y 58 de la Constitución Política y los artículos 45 y 58 del Decreto 1042 de 1978, artículo 11 del Decreto 3135 de 1968, artículo 14 del Decreto 372 de 2006, pues tiene derecho tanto a los reconocimientos legales como a los

convencionales. Enunció que los beneficios convencionales constituyen derechos adquiridos que son irrenunciables en la medida en que la convención colectiva se encuentra vigente. En su sentir, si la E.S.E. hubiese interpretado las normas de manera indicada, se veía obligada a pagar los beneficios convencionales fruto del derecho de asociación sindical, aunado a la vigencia de la convención y a la sustitución patronal, constituyen derechos adquiridos, los cuales son irrenunciables y están exentos de deducción o retención. Para finalizar advirtió, que la entidad demandada no realizó un doble pago de beneficios convencionales, pues en realidad lo que se presentó fue un pago por dichos conceptos, tan es así que en la resolución correspondiente estableció que el “pago por una sola vez… por un valor bruto de…” sin que se precise el fundamento legal.

4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Corrido el traslado ordenado mediante Auto del 14 de julio de 2008 para que la E.S.E. Rafael Uribe Uribe interviniera en la presente acción, no efectuó manifestación alguna.

Por su parte el Ministerio de la Protección Social, a través de su apoderado, contestó la demanda dentro de la oportunidad legal, en el que se opuso a las pretensiones formuladas por el señor Carlos Hernán Aguilar Ospina, indicando que no se tienen por qué reconocer derechos convencionales cuando el propio Decreto No. 1750 de 2003 estableció que el régimen salarial y prestacional de los funcionarios que pasaran a conformar la E.S.E. sería el de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional. En ese sentido expresó que no es cierto que pueda conservar tales beneficios,

máxime si se tiene en cuenta que la E.S.E. Rafael Uribe Uribe es otra empresa muy diferente al Instituto del Seguro Social. En cuanto a las pretensiones sostuvo, que se oponía a todas y cada una de ellas, primero, porque las razones esgrimidas por la demandante son infundadas en lo que se refiere a la aplicación de normas y actuaciones contrarias a las facultades otorgadas por la Ley, segundo, debido a que como obra en el expediente, al actor se le cancelaron las prestaciones sociales establecidas en la Convención Colectiva de Trabajo, suscrita por el I.S.S. y SINTRASEGURIDAD SOCIAL entre el 26 de junio de 2003 y el 31 de octubre de 2004, y tercero, que de acuerdo con el artículo 12 del Decreto 3674 de 2006, no es posible reajustar la indemnización. Adicionalmente propuso las siguientes excepciones: i) falta de agotamiento de la reclamación administrativa al Ministerio de Protección Social; ii) inexistencia de la facultad y consecuente deber jurídico del Ministerio para pagar prestaciones sociales; iii) Inexistencia de la obligación; e, iv) innominada.

5. LA SENTENCIA RECURRIDA El Tribunal Administrativo de Antioquia mediante Sentencia de 22 de febrero de 2012, declaró no probadas las excepciones propuestas por la demandada y denegó las pretensiones de la demanda. Lo anterior, con fundamento en los siguientes argumentos6: Resaltó que, las excepciones propuestas por la parte demandada constituyen argumentos de defensa que deberán ser estudiadas de manera conjunta con el fondo del asunto.

En cuanto al fondo del asunto destacó que mediante el Decreto 1750 de 2003, el

Gobierno Nacional ordenó la escisión del I.S.S y creó siete Empresas Sociales del Estado, entre ellas la ahora demandada. Asimismo, se dispuso la incorporación automática de los servidores públicos del Instituto a la planta de personal de las 6 Folios 497 a 506 Vto. referidas Empresas, por lo cual variaba su régimen laboral, previendo que, en adelante, tendrían la condición de empleados públicos. Afirmó que el cambio en la naturaleza de la vinculación no conllevó a que los antiguos trabajadores del I.S.S fueran excluidos de los beneficios de la convención colectiva por el tiempo en que la misma conservara su vigencia, pues se trataba de derechos adquiridos. Al respecto señaló que de la Corte Constitucional7 señaló con ocasión del análisis de constitucionalidad de las expresiones “automáticamente” y “sin solución de continuidad”, contenida en el artículo 17 del Decreto 1750 de 2003, específicamente al pronunciarse a los cargos relativos desconocimiento de los derechos de asociación sindical y negociación sindical, que los trabajadores deben seguir disfrutando de los beneficios convencionales hasta que mantenga su vigencia. En este orden de ideas consideró que con posterioridad al 31 de octubre de 2004, los empleados públicos; que pasaron hacer de la E.S.E. demandada, no podían beneficiarse de las disposiciones convencionales. Siendo ello así, el accionante no tiene derecho a la reliquidación de las prestaciones sociales definitivas en los términos solicitados. Mencionó que el Consejo de Estado8 ha precisado que la indemnización por supresión del cargo debe hacerse al tenor de lo dispuesto por el Gobierno

Nacional y no conforme a la Convención Colectiva, pues en este caso el retiro no acaeció sin justa causa sino como consecuencia del referido proceso de reestructuración. Siendo ello así, el demandante no tiene derecho a la reliquidación de las prestaciones sociales definitivas en los términos solicitados, ya que el señor Carlos Hernán Aguilar Ospina pasó a ser empleada público adscrita a la E.S.E. Rafael Uribe Uribe para el momento en que venció la convención que pretende que le sea aplicada, y que además, no es posible prorrogar de manera automática. Para finalizar dispuso que no es posible condenar en costas, toda vez que de acuerdo con el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, solamente procede cuando se 7 Corte Constitucional, Sentencia C-314 de 1 de abril de 2004 y C-349 de 20 de abril de 2004, M. P. Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra. 8 Consejo de Estado, Sentencia de 30 de marzo de 2011, Radicación No. 050012331000200800096-01, C. P. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila. evidencia temeridad o mala fe, conductas que no se demuestran en el caso en concreto.

6. LA APELACIÓN La parte demandante, por intermedio de su apoderado, interpuso recurso de apelación en contra del proveído anterior, bajo los siguientes argumentos9: En su sentir, los beneficios de la Convención Colectiva aún continúan vigentes, y por ende, se debe reconocer y pagar la indemnización por supresión del cargo de conformidad con el artículo 5º de este instrumento, ya que así lo estableció la Corte Constitucional a través de sus sentencias C314 y 349 de 2004.

Comentó que la Corte Constitucional en Sentencias C314 y C349 de 2004 dispuso que perder los derechos convencionales por el simple hecho de pasar de trabajador oficial a empleado público, resulta ser restrictiva de la protección constitucional, específicamente, en cuanto a garantías laborales que ofrece la misma Constitución Política. Teniendo en cuenta lo anterior consideró que el resultado de los pronunciamientos constitucionales, es que los empleados públicos que trabajaron en la E.S.E. demandada deben continuar disfrutando los beneficios convencionales, quiere decir entonces que el demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de los conceptos solicitados en la demanda, tales como, indemnización convencional, pagos y prestaciones sociales de acuerdo a la Convención Colectiva de Trabajo.

7. CONSIDERACIONES 7.1. Problema jurídico Consiste en determinar si es viable ordenar la reliquidación de las prestaciones y demás emolumentos consagrados en la Convención Colectiva de Trabajo, suscrita entre el Instituto del Seguro Social y el Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social, con posterioridad al 31 de octubre de 2004, al señor Carlos

Hernán Aguilar Ospina. Establecido lo anterior, la Sala procede al estudio del asunto sometido a 9 Folios 342 a 349. consideración en el siguiente orden: i) De la naturaleza de la vinculación del accionante; ii) Empleados públicos y trabajadores oficiales; derechos adquiridos al cambiar de régimen; y, iii) Del caso concreto. 7.2.1. De la naturaleza de la vinculación de la accionante.

El Instituto de Seguros Sociales fue creado en el año 1946, a través de la Ley 90 de 26 de diciembre del mismo año, como una entidad autónoma con personería jurídica y patrimonio propio, con el objeto de dirigir y vigilar los seguros sociales10, para cubrir las contingencias derivadas de enfermedades no profesionales y maternidad; invalidez y vejez; accidentes de trabajo y enfermedades profesionales; y, muerte (Art. 1). Los trabajadores vinculados a dicha entidad, a su turno, de conformidad con lo establecido en el artículo 4º del Decreto 2324 de 1948, ostentaron la condición de trabajadores particulares; posteriormente, a través del Decreto 433 de 27 de marzo de 197111, se dispuso que el I.S.S. fuera una entidad de derecho social, con personería jurídica, autonomía administrativa, patrimonio propio e independiente, adscrito al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social12. Dicho cambio de naturaleza generó, con la expedición del Decreto 1654 de 1977, la existencia en la Institución de una categoría especial de empleados denominados “funcionarios de la seguridad social”, que correspondían a aquellos que desempeñaran cargos asistenciales y administrativos13. En el año 1992 se dio otro cambio fundamental en la naturaleza del Instituto, pues de conformidad con lo ordenado por el Decreto 2148 de 1992, se convirtió en una Empresa Industrial y Comercial del Estado. Empero la Corte Constitucional mediante sentencia C-579 de 1996, declaró la inexequibilidad del parágrafo del artículo 235 de la Ley 100 de 1993, indicando que la clasificación de funcionarios de la salud que hizo el Instituto de Seguros

Sociales no se ajustaba a su naturaleza de Empresa Industrial y Comercial del Estado y por tal razón sus servidores debían ser vinculados como Trabajadores 10 Artículo 8º del referido cuerpo normativo. 11 Por el cual se reorganiza el Instituto Colombiano de Seguros Sociales. 12 Artículo 9º. 13 Posteriormente, en virtud de lo dispuesto en el Decreto 413 de 1980, existió la condición de empleados públicos y funcionarios de la seguridad social. Oficiales. Mediante el Decreto 1750 de 26 de junio de 2003 se ordenó escindir del Instituto de Seguros Sociales, la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, todas las Clínicas y Centros de Atención Ambulatoria, y se crearon 7 Empresas Sociales del Estado, como entidades descentralizadas del Nivel Nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, adscritas al Ministerio de Protección Social. Fue por esta razón, que con la entrada en funcionamiento de la E.S.E. Rafael Uribe Uribe, la situación laboral de la demandante se modificó sustancialmente, pues a partir de allí pasó a ser considerado como empleado público, de conformidad con lo establecido en el artículo 16 del Decreto 1750 de 2003. Así mismo, la referida incorporación a la nueva planta de personal fue automática y sin solución de continuidad, al tenor de lo estipulado en el artículo 17 ibídem. Frente a este aspecto cabe resaltar que la consagración de dicha regla, esto es, que la naturaleza de la vinculación es la propia de un empleado público, es

consonante con el régimen establecido a partir de la Ley 100 de 1993, concordante con las Leyes 10 de 1990 y 489 de 1998, ya que reconoce que la asignación de trabajadores oficiales es excepcional y se reserva al personal encargado de desempeñar cargos no directivos destinados al mantenimiento de la planta física hospitalaria o de servicios generales, siendo los demás servidores empleados públicos, pues éstos son los únicos que pueden ocupar un empleo de carrera o de libre nombramiento y remoción. 7.2.2. De los empleados públicos y los trabajadores oficiales, consecuencias jurídicas por cambiar de régimen. La distinción entre empleados públicos y trabajadores oficiales tuvo su origen legal en la Ley 4ª de 191314 que definió a los primeros como “todos los individuos que desempeñan destinos creados o reconocidos por las leyes. Lo son igualmente los que desempeñan destinos creados por ordenanzas, decretos y acuerdos válidos”. Posteriormente, el Decreto 2127 de 1945, que reglamentó la Ley 6ª del mismo año, permitió la vinculación a la administración a través de un contrato de trabajo 14 Código de Régimen Político y Municipal. en las actividades de “construcción o sostenimiento de las obras públicas o de empresas industriales, comerciales, agrícolas o ganaderas que se exploten con fines de lucro, o de instituciones idénticas a las de los particulares o susceptibles de ser fundadas y manejadas por estos en la misma forma”. Más adelante, el Decreto Ley 3135 de 1968 y su Decreto Reglamentario 1848 de

1969, efectuaron la distinción entre empleados públicos y trabajadores oficiales, siendo parte ambas categorías de los denominados “empleados oficiales”, hoy “servidores públicos” en virtud del artículo 123 de la Constitución Política. Al definir su campo de aplicación, el Decreto 1848 dispuso en el numeral 2º del artículo 7 lo siguiente: “(…) 2º) Se aplicarán igualmente, con carácter de garantías mínimas, a los trabajadores oficiales, salvo las excepciones y limitaciones que para casos especiales se establecen en los decretos mencionados, y sin perjuicio de lo que solamente para ellos establezcan las convenciones colectivas o laudos arbitrales, celebradas o proferidas de conformidad con las disposiciones legales que regulan en Derecho Colectivo del Trabajo (…)” (Lo resaltado es de la Sala). En este orden de ideas los únicos servidores públicos que pueden ser beneficiarios de las disposiciones de las Convenciones Colectivas son los trabajadores oficiales, razón por la cual se debe determinar si las cláusulas convencionales que mejoran las condiciones salariales y prestacionales de dichos trabajadores se siguen aplicando aun cuando cambien su condición y pasen a ser empleados públicos. En este sentido, la Corte Constitucional, mediante la Sentencia C-314 de 2004, concluyó: “(…) En consecuencia, si la pertenencia de un servidor público a un determinado régimen laboral, llámese trabajador oficial o empleado público, no es un derecho adquirido, entonces la facultad de presentar convenciones colectivas, que es apenas una potestad derivada del tipo específico de régimen laboral, tampoco lo es. Jurídicamente, la Corte

encuentra válido considerar que en este caso lo accesorio sigue la suerte de lo principal, de modo que al no existir un derecho a ser empleado público o trabajador oficial, tampoco existe un derecho a presentar convenciones colectivas si el régimen laboral ha sido modificado. El absurdo al que conduciría una conclusión contraria implicaría reconocer que cierto tipo de empleados públicos -los que antes han sido trabajadores oficialestendrían derecho a presentar convenciones colectivas de trabajo, a diferencia de aquellos que nunca fueron trabajadores oficiales, con lo cual se generaría una tercera especie de servidores públicos, no prevista en la ley sino resultado de la transición de un régimen laboral a otro, afectándose por contera el derecho a la igualdad de los empleados públicos que no habiendo sido jamás trabajadores oficiales, no tendrían derecho a mejorar por vía de negociación colectiva las condiciones laborales de sus cargos. (…)”. Lo anterior no significa que a los empleados públicos se les haya negado el derecho a la asociación sindical, dado que con fundamento en el artículo 39 de la Constitución Política pueden constituir sindicatos o asociaciones sin la intervención del Estado y, sus Representantes tienen derecho al fuero sindical y a las demás garantías para el cumplimiento de su gestión. Igualmente, en el ámbito internacional, mediante la Ley 411 de 1997 Colombia aprobó el Convenio 151 de la Organización Internacional del Trabajo “sobre la protección del derecho de sindicación y los procedimientos para determinar las condiciones de empleo en la administración pública”, el cual consagra disposiciones relativas a la protección del derecho de asociación sindical de los

servidores del Estado. Adicional a todo lo anterior, ha de tenerse en cuenta que la Jurisprudencia de la Corte Constitucional ha desarrollado el concepto de derechos adquiridos establecido en el artículo 58 de la Constitución Política y la noción de la condición más beneficiosa que se desprende del artículo 53 ibídem, para precisar que son sólo los derechos adquiridos y no las meras expectativas los que no pueden modificarse por el Legislador15. Así mismo, la Sala ya ha tenido oportunidad de pronunciarse en relación con la aplicación de las Convenciones Colectivas a aquellos servidores que pasan de trabajadores oficiales a ser empleados públicos, considerando lo siguiente: “(…) La aludida Convención Colectiva cobija única y exclusivamente a los trabajadores oficiales de la entidad demandada y como la situación laboral de la demandante, no se enmarca dentro de este supuesto dada la calidad de empleada pública que la cobijaba para el momento en que fue retirada del servicio (…) no es viable reconocerle (…) con fundamento en la Convención Colectiva reclama, puesto que el cambio de naturaleza del empleo conlleva necesariamente el cambio de régimen aplicable, lo que indefectiblemente supone la inaplicación de reconocimientos plasmados 15 Corte Constitucional, Sentencia C-453 de 2002, M. P. Dr. Álvaro Tafur Gálvis. en convenciones colectivas, salvo los derechos adquiridos y las expectativas legítimas, al tenor de lo dispuesto en el artículo 41616 del C.S.T. que consagra la prohibición de extender cláusulas convencionales a los empleados públicos, calidad que tal y como quedó demostrado,

ostentó la actora. De igual manera, no sobra advertir, que aun aceptándose el argumento de la “reincorporación al servicio de la actora”, ello no es garantía de que las cláusulas convencionales le resulten aplicables, máxime cuando dicha reincorporación procuró mantener la continuidad de la relación, pero cambió la naturaleza del empleo. Cambio que impide, como ya se dijo, que las garantías convencionales se le apliquen a quienes antes de dicha reincorporación ostentaban la calidad de trabajadores oficiales, puesto que estas garantías y beneficios fueron alcanzados por dichos trabajadores oficiales a través de acuerdos convencionales que no pueden regular las relaciones de los empleados públicos que tienen un régimen indemnizatorio, salarial y prestacional establecido en la ley y sus decretos reglamentarios, tal y como específicamente lo contempla el artículo 150 numeral 19 literales e y f de la Constitución Política (…)”17. A su turno, la Corte Constitucional en la sentencia C-349 de 2004 al estudiar el alcance de las expresiones “automáticamente” y “sin solución de continuidad” en materia de derechos salariales, prestacionales y garantías convencionales contenidas en el artículo 17 del Decreto 1750 de 2003, manifestó: “(…) Las expresiones automáticamente y sin solución de continuidad, contrariamente a lo aducido por los demandantes, pretenden asegurar la garantía de estabilidad laboral y los demás derechos laborales de los trabajadores, al permitir que no pierdan sus puestos de trabajo ni vean interrumpida la relación empleador - trabajador. Con ello se obtiene que, en virtud de esta permanencia, dichos trabajadores puedan seguir

disfrutando de los beneficios convencionales mientras los mismos mantengan vigencia y, además, seguir cobijados por los regímenes de transición pensional, durante este mismo lapso. Sin esta continuidad en la relación de trabajo no estarían aseguradas estas garantías laborales, puesto que al romperse el vínculo empleador - trabajador en principio cesan las obligaciones del primero para con el segundo, derivadas de la Convención Colectiva vigente. No obstante, para impedir que las mismas puedan ser interpretadas en el sentido según el cual la automaticidad en el traslado del régimen de