CE-SECCION SEGUNDA-05001-23-31-000-2008-00906-02(1677-15)-2017

EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO / RÉGIMEN LABORAL / EMPLEADOS

PÚBLICOS / CONVENCIÓN COLECTIVA DE TRABAJO – Beneficiarios. /

CAMBIO VÍNCULO LABORAL DE TRABAJADOR OFICIAL A EMPLEADO PÚBLICO / PRÓRROGA AUTOMÁTICA CONVENCIÓN COLECTIVA – No aplica En el artículo 16 del Decreto 1750 de 2003 se dispuso que los servidores de aquellas Empresas Sociales del Estado serían empleados públicos, excepto los que sin ser directivos desempeñaran funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales, quienes serían trabajadores oficiales. (…) Los únicos servidores públicos que pueden ser beneficiarios de las disposiciones de las Convenciones Colectivas son los trabajadores oficiales, razón por la cual se debe determinar si las cláusulas convencionales que mejoran las condiciones salariales y prestacionales de dichos trabajadores se siguen aplicando aun cuando cambien su condición y pasen a ser empleados públicos. (…) Considerando que al mutar la naturaleza jurídica de los trabajadores a empleados públicos y pasar a ser parte de la planta de personal de una Empresa Social del Estado, no le siguen siendo aplicables las disposiciones del derecho colectivo del trabajo y, por tanto, no pueden válidamente invocar la prórroga automática de la convención a que hace mención el artículo 478 del Código Sustantivo del Trabajo, que prevé que si dentro de los sesenta (60) días anteriores al vencimiento de su término de expiración las partes o una de ellas no hubiere manifestado por escrito su voluntad de darla por terminada, la Convención se entiende prorrogada por

períodos sucesivos de seis (6) meses en seis (6) meses; ni mucho menos pueden acudir a la denuncia de la convención por ser empleados públicos y estar vinculados a una entidad pública diferente a la que suscribió la Convención Colectiva. NOTA DE RELATORÍA: Corte constitucional, sentencia C-314 de

2014. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 1 de julio de 2009, C.P.: Gerardo Arenas Monsalve, rad. 1355-07.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 39 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 123 / CONVENIO 151 DE LA OIT / CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO – ARTÍCULO 416 / LEY 4 DE 1913 / LEY 6 DE 1945 / DECRETO 2127 DE 1945 / DECRETO LEY 3135 DE 1968 / DECRETO 1848 DE 1869 – ARTÍCULO 7 / DECRETO 160 DE 2014 / DECRETO 1750 DE 2003 – ARTÍCULO 16 / DECRETO 1750 DE 2003 – ARTÍCULO 17 / DECRETO 1750 DE 2003 – ARTÍCULO 18 / LEY 10 DE 1990 / LEY 489 DE 1998

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “A”

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de mayo de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 05001-23-31-000-2008-00906-02(1677-15)

Actor: MARÍA ISABEL HOYOS GAVIRIA

Demandado: EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO RAFAEL URIBE URIBE,

MINISTERIOS DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, HACIENDA Y TRABAJO, Y LA

SOCIEDAD FIDUCIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIO (FIDUAGRARIA S.A.) Le corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo de Antioquia el 11 de febrero de 2015, que denegó las súplicas de la demanda instaurada contra la Empresa Social del Estado Rafael Uribe Uribe, Ministerios de la Protección Social, Hacienda y Trabajo, y la Sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario (FIDUAGRARIA S.A.)

1. Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Pretensiones La parte actora, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, solicitó al Tribunal Administrativo de Antioquia la nulidad parcial de las Resoluciones 689 de 15 de abril de 2008 y 1097 de 9 de junio del mismo año, por las cuales la Empresa Social del Estado Rafael Uribe Uribe reconoció y ordenó el pago de las prestaciones sociales e indemnización por supresión del cargo que desempeñaba como médico, código 2085 grado 18.

A título de restablecimiento del derecho solicitó la reliquidación de las prestaciones y demás conceptos reconocidos, así como el reajuste convencional de la indemnización, teniendo como fuente de derechos la Convención Colectiva de

Trabajo vigente; y que se reajuste el valor de las condenas según lo dispuesto en los artículos 176 y 178 del Código Contencioso Administrativo. 1.1.2. Hechos Los hechos que fundamentaron las pretensiones son, en síntesis, los siguientes: 1.1.2.1. María Isabel Hoyos Gaviria se vinculó al servicio del Instituto de Seguros Sociales (ISS) en calidad de trabajadora oficial y luego con ocasión de la escisión de esta entidad, pasó a ser empleada pública de la Empresa Social del Estado (ESE) Rafael Uribe Uribe, desempeñando como último cargo el de médico código 2085 grado 18. 1.1.2.2. Con la expedición de los Decretos 3674 y 3675 de 20061 la ESE modificó la planta de personal y decretó la supresión de una serie de cargos, dentro de ellos el suyo; por esta razón mediante la Resolución 000867 de 24 de septiembre de 2007, el apoderado general liquidador de la entidad procedió a liquidarle sus prestaciones sociales definitivas, así como la correspondiente indemnización por supresión de cargo. 1.1.2.3. Para la fecha en que se produjo el retiro, las relaciones laborales estaban regidas por la convención colectiva de trabajo celebrada entre el ISS y el Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social, toda vez que la vigencia inicial 1Proferidos por el presidente de la República en ejercicio de las facultades conferidas en los artículos 189 numeral 16 de la Constitución y 54 de la Ley 489 de 1998 hasta el 31 de octubre de 2004 fue prorrogada automáticamente ante la falta de

denuncia y activación del conflicto colectivo. En vista de lo anterior, la liquidación de sus prestaciones definitivas y la indemnización por supresión de cargo debieron tener en cuenta todos los derechos prestacionales que se generaron con ocasión del vínculo convencional. 1.1.3. Normas violadas y concepto de la violación Como tales se señalan los artículos 1, 2, 4, 25, 39, 53, 55, 93, 94 y 209 de la Constitución Política; 467 y 478 del Código Sustantivo de Trabajo. Al explicar el concepto de violación, sostuvo que el acto demandado es nulo en cuanto desconoció los derechos adquiridos fruto del derecho de asociación sindical, aunado a la vigencia de la convención colectiva y a la sustitución patronal. Expresó que la Corte Constitucional mediante sentencia C-314 de 2004 declaró inexequible el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, al considerar que no resultaba coherente con la Constitución Política la posibilidad de perder derechos consagrados convencionalmente por el cambio de naturaleza del vínculo laboral (de trabajador oficial a empleado público), por lo menos durante la vigencia de la Convención Colectiva de Trabajo; que además, la referida disposición solo consagró el respeto por los derechos adquiridos en materia prestacional, dejando por fuera los derechos adquiridos en materia salarial. Dicha posición se reiteró en la Sentencia C-349 de 2004, en la cual se determinó el derecho de los servidores públicos incorporados automáticamente a las Empresas Sociales del Estado, a ser indemnizados al momento de su retiro por supresión del cargo, en atención al

régimen especial generado como consecuencia del cambio de naturaleza de la vinculación. Dijo que los efectos de tal decisión se traducen en que los actuales empleados públicos, ex trabajadores oficiales, continúan disfrutando de los beneficios convencionales durante un periodo de transición, que comprende hasta el momento en que termina la vigencia de la convención, la cual no se ha producido porque el sindicato titular no la ha denunciado, razón por la que sostiene que la misma se prorrogó automáticamente como lo establece el artículo 478 del CST. Adujo que no existe texto legal que autorice hacer deducciones de beneficios convencionales adquiridos e incluso que frente a la disyuntiva entre si aplica o no otras normas por analogía, ha debido optarse por la negativa, en observancia al principio de la situación más favorable. 1.2. La contestación de la demanda 1.2.1. Sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario (FIDUAGRARIA SA) Fiduagraria, a través de apoderado especial, señaló que no existe ningún derecho laboral o prestacional consolidado a cargo de la entidad, como quiera que nunca fungió en condición de empleador ni tampoco ha sido subrogataria ni cesionaria de la Empresa Social del Estado Rafael Uribe Uribe. Propuso las excepciones de falta de legitimación pasiva, caducidad, compensación y buena fe. 1.2.2. Ministerio de Hacienda y Crédito Público. El apoderado del Ministerio de Hacienda se opuso a las pretensiones, argumentando que cualquier trámite que implique el cumplimiento de obligaciones con cargo al presupuesto de la extinta ESE Rafael Uribe Uribe, debe ser asumido

con los recursos del contrato de fiducia que la citada entidad suscribió con Fiduagraria, ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley 1105 de 2006. Pese a lo anterior, advirtió que a la demandante se le debe aplicar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de las ESE que no es otro que el previsto para los miembros de la rama ejecutiva del orden nacional y, con fundamento en éste, se reconocieron sus prestaciones sociales definitivas e indemnización, tal como se puede observar en las resoluciones acusadas. Propuso como excepciones falta de agotamiento de la vía gubernativa y falta de legitimación pasiva. 1.3. La sentencia apelada La Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo de Antioquia mediante sentencia del 11 de febrero de 2015, declaró probada la excepción de falta de legitimación pasiva propuesta por la Sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario y denegó las súplicas de la demanda, con base en los siguientes argumentos: 1.3.1. Con la expedición de los Decretos 4107 y 4108 de 2011 los temas relacionados con salud manejados por el extinto Ministerio de la Protección Social, le corresponden ahora al Ministerio de Salud y Protección Social, de tal manera que procede la excepción propuesta por Fiduagraria. 1.3.2. Los trabajadores oficiales del ISS al pasar a ser empleados públicos, por virtud de la entrada en vigencia del Decreto ley 1750 de 2003, perdieron los beneficios convencionales de los cuales eran titulares, teniendo en cuenta que estos no pueden celebrar convenciones colectivas de trabajo.

Lo anterior, en razón a que de acuerdo con lo dispuesto por la Corte Constitucional en las sentencias C-314 y C-349 de 2004 los trabajadores oficiales conservaron sus derechos convencionales hasta la fecha de vigencia de la convención colectiva de trabajo, 31 de octubre de 2004, excepción que se aplica en aras de garantizar el disfrute de los derechos adquiridos; empero, finalizada la vigencia de la convención, la nueva naturaleza jurídica del empleo, esto es el de empleados públicos, les impide ser titulares de derechos de los que solo pueden ser beneficiarios los trabajadores oficiales. Así las cosas, aceptada la calidad de empleado público con la incorporación automática establecida por el Decreto 1750 de 2003, no es viable la aplicación de beneficios laborales convencionales, pues razonar en contrario supondría que una situación excepcional se tornara permanente, alterando el régimen jurídico propio de los empleados públicos. 1.3.3. No procede el reajuste de la indemnización por supresión del cargo con base en la convención colectiva, pues del análisis de lo dispuesto en su artículo 5, por orden judicial el trabajador injustamente despedido tiene derecho a ser reintegrado al empleo que desempeñaba o al pago de una indemnización (según se elija), supuesto normativo que no se ajusta al presente caso, pues la razón de la terminación del vínculo laboral de la actora responde a una causa legal – liquidación y supresión de cargos-, la cual atiende criterios de interés general y por ello es improcedente la aplicación de la tabla de indemnización convencional. 1.4. La apelación

La señora María Isabel Hoyos Gaviria, actuando por intermedio de apoderado, interpuso recurso de apelación que sustentó con los siguientes planteamientos: Se debe analizar la vigencia de la convención colectiva a la luz del artículo 478 del Código Sustantivo del trabajo que prescribe que si dentro de los 60 días inmediatamente anteriores a la expiración del término de vigencia, las partes o una de ella no hubiere manifestado por escrito su voluntad de darla por terminada, el instrumento de negociación laboral se entiende prorrogado por periodos sucesivos de 6 en 6 meses contados desde la fecha señalada para su terminación. Afirmó que la convención colectiva continuó vigente en la Empresa Social del Estado Rafael Uribe Uribe y, por lo tanto, la indemnización por supresión del cargo y las prestaciones sociales debieron ser liquidadas con arreglo a ese instrumento, en tanto nunca fue proferido uno nuevo que lo derogara expresamente. Precisa que aceptar lo contrario es reconocer que a los servidores públicos de esas entidades se les pueden rebajar los ingresos salariales de manera unilateral. 1.5. Alegatos de conclusión en segunda instancia y concepto del Ministerio Público 1.5.1. Ministerio de Trabajo El apoderado especial del Ministerio de Trabajo, dentro del término de traslado para alegar, solicitó se confirme la sentencia del tribunal, con base en los siguientes argumentos: 1.5.1.1. Dentro de las facultades conferidas por el artículo 6 de la Constitución Política en concordancia con la Ley 489 de 1998 y el Decreto 4108 de 2011, no se encuentra la de adoptar posición alguna sobre las obligaciones y funciones que

estuvieron a cargo de las Empresas Sociales del Estado escindidas del Instituto de Seguros Sociales, como quiera que la competencia para adelantar y asumir el proceso de liquidación le correspondió a las entidades estatales en los términos de lo dispuesto en el artículo 7 del Decreto 254 de 2000. 1.5.1.2. La Corte Constitucional2 con ocasión del análisis de constitucionalidad de las expresiones «automáticamente» y «sin solución de continuidad», contenida en el artículo 17 del Decreto 1750 de 2003, específicamente al pronunciarse acerca 2 Corte Constitucional, Sentencia C-314 de 1 de abril de 2004 y C-349 de 20 de abril de 2004, Magistrado ponente: Marco Gerardo Monroy Cabra. de los cargos relativos al desconocimiento de los derechos de asociación sindical y negociación sindical, precisó que los trabajadores deben seguir disfrutando de los beneficios convencionales hasta que mantenga su vigencia. En este orden, consideró que con posterioridad al 31 de octubre de 2004, los empleados públicos que pasaron a ser parte de la ESE demandada, no podían beneficiarse de las disposiciones convencionales. Siendo ello así, la accionante no tiene derecho a la reliquidación de las prestaciones sociales definitivas en los términos solicitados. 1.5.1.3. Mencionó que el Consejo de Estado3 ha precisado que la indemnización por supresión del cargo debe hacerse al tenor de lo dispuesto por el Gobierno Nacional y no conforme a la Convención Colectiva, pues en este caso el retiro no acaeció sin justa causa sino como consecuencia del referido proceso de

reestructuración. 1.5.3. El Ministerio público La Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado, rindió concepto en el que solicitó confirmar la sentencia de primera instancia. Dijo, en síntesis, lo siguiente: 1.5.3.1. El régimen salarial y prestacional de la actora a partir de su nueva calidad de empleada pública de la ESE, ordenada por el Decreto 1750 de 2003, es el mismo aplicable a los empleados públicos que laboran en la rama ejecutiva, motivo por el cual no podía continuar beneficiándose de la convención colectiva de trabajo con posterioridad a su vigencia. 1.5.3.2. La convención colectiva suscrita por el ISS y SINTRASEGURIDADSOCIAL estuvo vigente hasta el 31 de octubre de 2004 y, respecto de la prórroga autorizada por los artículos 467, 478 y 479 del CST, no le es aplicable a la actora en consideración a lo siguiente: i) las personas incorporadas a las ESE perdieron su calidad de trabajadores oficiales y por consiguiente el derecho a presentar pliego de peticiones y negociar convenciones colectivas; ii) la pertenencia a un régimen no es un derecho adquirido; y iii) solo se pueden respetar los derechos salariales y prestacionales derivados de acuerdos colectivos celebrados durante el periodo en el cual fueron pactados con la entidad a la que pertenecían. 1.5.3.3. La ESE le reconoció a la demandante los beneficios contemplados en el acuerdo convencional, por una sola vez, como lo ordenó la Corte Constitucional

en las sentencias C-314 y C-349 de 2004, por lo que no resulta válido que se le paguen sumas adicionales más allá del 31 de octubre de 2004, fecha de expiración de la vigencia pactada en la convención colectiva. Surtido el trámite legal y al no observarse causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes,

2. Consideraciones 3 Consejo de Estado, Sentencia de 30 de marzo de 2011, Radicación No. 050012331000200800096-01, C. P. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 2.1. El problema jurídico El problema jurídico se circunscribe a determinar si se ajustan o no a derecho los actos administrativos por los cuales se reconocieron a favor de la señora María Isabel Hoyos Gaviria las prestaciones sociales y otras acreencias laborales por su retiro, así como la indemnización por supresión del cargo que venía desempeñando como médico general, y si le asiste el derecho a la reliquidación de dichos conceptos en los términos descritos por la Convención Colectiva suscrita entre el ISS y SINTRASEGURIDAD SOCIAL para la vigencia 2001-2004. 2.2. Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1. Escisión del Instituto de Seguros Sociales.

Mediante el Decreto 1750 de 26 de junio de 2003 se ordenó escindir del Instituto de Seguros Sociales, la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, todas las Clínicas y Centros de Atención Ambulatoria, y se crearon 7 Empresas Sociales del Estado, como entidades descentralizadas del Nivel Nacional, con

personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, adscritas al Ministerio de Protección Social. En el artículo 16 de la citada norma, se dispuso que los servidores de aquellas Empresas Sociales del Estado serían empleados públicos, excepto los que sin ser directivos desempeñaran funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales, quienes serían trabajadores oficiales. Y en los artículos 17 y 18 se dispuso lo siguiente: Artículo 17. Continuidad de la relación. Los servidores públicos que a la entrada en vigencia del presente decreto se encontraban vinculados a la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, a las Clínicas y a los Centros de Atención Ambulatoria del Instituto de Seguros Sociales, quedarán automáticamente incorporados, sin solución de continuidad, en la planta de personal de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto. Los servidores que sin ser directivos desempeñen funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales conservarán la calidad de trabajadores oficiales, sin solución de continuidad. Parágrafo. El tiempo de servicio de los servidores públicos que pasan del Instituto de Seguros Sociales a las Empresas Sociales del Estado, creadas en el presente decreto, se computará para todos los efectos legales, con el tiempo que sirvan en estas últimas, sin solución de continuidad. Artículo 18. Del régimen de Salarios y Prestaciones. El Régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto será el propio de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional. En todo caso se

respetarán los derechos adquiridos. Se tendrán como derechos adquiridos en materia prestacional las situaciones jurídicas consolidadas, es decir, aquellas prestaciones sociales causadas, así como las que hayan ingresado al patrimonio del servidor, las cuales no podrán ser afectadas. Texto subrayado declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-314 de 2004; el otro texto del inciso se declaró EXEQUIBLE de manera condicionada Parágrafo Transitorio. Los servidores del Instituto de Seguros Sociales que automáticamente se incorporen en la nueva planta de personal de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto, y que en razón del régimen general para los empleados públicos no cumplan requisitos para la vinculación en cargos que les permita percibir cuando menos una asignación básica mensual igual a la que venían recibiendo, serán incorporados en el empleo para el cual los acrediten. En todo caso, el Gobierno Nacional adoptará las medidas con el fin de mantener la remuneración que venían percibiendo por concepto de asignación básica mensual, puntos de antigüedad y prima técnica para médicos, la que devengarán mientras permanezcan en el cargo. En razón de lo expuesto, la situación laboral de la señora María Isabel Hoyos Gaviria, al ser incorporada automáticamente y sin solución de continuidad a la planta de personal de la ESE Rafael Uribe Uribe, se modificó sustancialmente, porque pasó a ser considerada empleada pública en los términos de lo dispuesto en el artículo 17 ibídem. Frente a este punto, es preciso señalar que la consagración de dicha regla, esto

es, que la naturaleza de la vinculación es la propia de un empleado público, es coherente con el régimen establecido a partir de la Ley 100 de 1993, y concordante con las Leyes 10 de 1990 y 489 de 1998, ya que reconoce que la asignación de trabajadores oficiales es excepcional y se reserva al personal encargado de desempeñar cargos no directivos destinados al mantenimiento de la planta física hospitalaria o de servicios generales, siendo los demás servidores empleados públicos, pues éstos son los únicos que pueden ocupar un empleo de carrera o de libre nombramiento y remoción. 2.2.2 Consecuencias jurídicas de la convención colectiva de trabajo suscrita entre el ISS y SINTRASEGURIDAD SOCIAL. La distinción entre empleados públicos y trabajadores oficiales tuvo su origen legal en la Ley 4.ª de 19134 que definió a los primeros como «todos los individuos que desempeñan destinos creados o reconocidos por las leyes. Lo son igualmente los que desempeñan destinos creados por ordenanzas, decretos y acuerdos válidos». Posteriormente, el Decreto 2127 de 1945, que reglamentó la Ley 6.ª del mismo año, permitió la vinculación a la administración a través de un contrato de trabajo en las actividades de «construcción o sostenimiento de las obras públicas o de empresas industriales, comerciales, agrícolas o ganaderas que se exploten con fines de lucro, o de instituciones idénticas a las de los particulares o susceptibles de ser fundadas y manejadas por estos en la misma forma». Más adelante, el Decreto Ley 3135 de 1968 y su Decreto Reglamentario 1848 de

1969, efectuaron la distinción entre empleados públicos y trabajadores oficiales, siendo parte ambas categorías de los denominados empleados oficiales, hoy servidores públicos en virtud del artículo 123 de la Constitución Política. Al definir su campo de aplicación, el Decreto 1848 dispuso en el numeral 2.º del artículo 7 lo siguiente: […] 2.º Se aplicarán igualmente, con carácter de garantías mínimas, a los trabajadores oficiales, salvo las excepciones y limitaciones que para casos especiales se establecen en los decretos mencionados, y sin perjuicio de lo que solamente para ellos establezcan las convenciones colectivas o laudos arbitrales, celebradas o proferidas 4 Código de Régimen Político y Municipal. de conformidad con las disposiciones legales que regulan en Derecho Colectivo del Trabajo […] (Lo resaltado es de la Sala). En este orden, los únicos servidores públicos que pueden ser beneficiarios de las disposiciones de las Convenciones Colectivas son los trabajadores oficiales5, razón por la cual se debe determinar si las cláusulas convencionales que mejoran las condiciones salariales y prestacionales de dichos trabajadores se siguen aplicando aun cuando cambien su condición y pasen a ser empleados públicos. En este sentido, la Corte Constitucional, mediante la Sentencia C-314 de 2004, concluyó: […] En consecuencia, si la pertenencia de un servidor público a un determinado régimen laboral, llámese trabajador oficial o empleado público, no es un derecho adquirido, entonces la facultad de presentar convenciones colectivas, que es apenas una potestad derivada del tipo

específico de régimen laboral, tampoco lo es. Jurídicamente, la Corte encuentra válido considerar que en este caso lo accesorio sigue la suerte de lo principal, de modo que al no existir un derecho a ser empleado público o trabajador oficial, tampoco existe un derecho a presentar convenciones colectivas si el régimen laboral ha sido modificado. El absurdo al que conduciría una conclusión contraria implicaría reconocer que cierto tipo de empleados públicos -los que antes han sido trabajadores oficialestendrían derecho a presentar convenciones colectivas de trabajo, a diferencia de aquellos que nunca fueron trabajadores oficiales, con lo cual se generaría una tercera especie de servidores públicos, no prevista en la ley sino resultado de la transición de un régimen laboral a otro, afectándose por contera el derecho a la igualdad de los empleados públicos que no habiendo sido jamás trabajadores oficiales, no tendrían derecho a mejorar por vía de negociación colectiva las condiciones laborales de sus cargos. […]. Lo anterior no significa que a los empleados públicos se les haya negado el derecho a la asociación sindical, dado que con fundamento en el artículo 39 de la Constitución Política pueden constituir sindicatos o asociaciones sin la intervención del Estado y, sus representantes tienen derecho al fuero sindical y a las demás garantías para el cumplimiento de su gestión. Igualmente, en el ámbito internacional, mediante la Ley 411 de 1997 Colombia aprobó el Convenio 151 de la Organización Internacional del Trabajo «sobre la protección del derecho de sindicación y los procedimientos para determinar las condiciones de empleo en la administración pública», el cual consagra

disposiciones relativas a la protección del derecho de asociación sindical de los servidores del Estado. Esta disposición fue reglamentada por el presidente de la República a través del Decreto 160 de 5 de febrero de 2014. Adicional a lo anterior, ha de tenerse en cuenta que la Jurisprudencia de la Corte 5 Código Sustantivo de Trabajo. Artículo 416: Los sindicatos de empleados públicos no pueden presentar pliegos de peticiones ni celebrar convenciones colectivas , pero los sindicatos de los demás trabajadores oficiales tienen todas las atribuciones de los otros sindicatos de trabajadores, y sus pliegos de peticiones se tramitarán en los mismos términos que los demás, aun cuando no puedan declarar o hacer huelga» Aparte subrayado declarado CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante sentencia C-1234 de 29 de noviembre de 2005,Magistrado ponente Dr. Alfredo Beltrán Sierra. Constitucional ha desarrollado el concepto de derechos adquiridos establecido en el artículo 58 de la Constitución Política y la noción de la condición más beneficiosa que se desprende del artículo 53 ibídem, para precisar que son los derechos adquiridos y no las meras expectativas los que no pueden modificarse por el Legislador6. Así mismo, esta corporación ya ha tenido oportunidad de pronunciarse en relación con la aplicación de las Convenciones Colectivas a aquellos servidores que pasan de trabajadores oficiales a ser empleados públicos, considerando lo siguiente: […]La aludida Convención Colectiva cobija única y exclusivamente a los trabajadores oficiales de la entidad demandada y como la situación laboral de la demandante, no se enmarca dentro de este supuesto dada la

calidad de empleada pública que la cobijaba para el momento en que fue retirada del servicio (…) no es viable reconocerle (…) con fundamento en la Convención Colectiva reclama, puesto que el cambio de naturaleza del empleo conlleva necesariamente el cambio de régimen aplicable, lo que indefectiblemente supone la inaplicación de reconocimientos plasmados en convenciones colectivas, salvo los derechos adquiridos y las expectativas legítimas, al tenor de lo dispuesto en el artículo 4167 del C.S.T. que consagra la prohibición de extender cláusulas convencionales a los empleados públicos, calidad que tal y como quedó demostrado, ostentó la actora. De igual manera, no sobra advertir, que aun aceptándose el argumento de la “reincorporación al servicio de la actora”, ello no es garantía de que las cláusulas convencionales le resulten aplicables, máxime cuando dicha reincorporación procuró mantener la continuidad de la relación, pero cambió la naturaleza del empleo. Cambio que impide, como ya se dijo, que las garantías convencionales se le apliquen a quienes antes de dicha reincorporación ostentaban la calidad de trabajadores oficiales, puesto que estas garantías y beneficios fueron alcanzados por dichos trabajadores oficiales a través de acuerdos convencionales que no pueden regular las relaciones de los empleados públicos que tienen un régimen indemnizatorio, salarial y prestacional establecido en la ley y sus decretos reglamentarios, tal y como específicamente lo contempla el artículo 150 numeral 19 literales e y f de la Constitución Política. […]8. A su turno, la Corte Constitucional en la sentencia C-349 de 2004 al estudiar el

alcance de las expresiones «automáticamente» y «sin solución de continuidad» en materia de derechos salariales, prestacionales y garantías convencionales contenidas en el artículo 17 del Decreto 1750 de 2003, manifestó: […] Las expresiones automáticamente y sin solución de continuidad, cont