CE-SECCION SEGUNDA-05001-23-31-000-2008-01070-01(2765-13)-2017

CONVENCIÓN COLECTIVA – Aplicación / TRABAJADOR OFICIAL - Cambio de naturaleza a empleado público / INDEMNIZACIÓN POR SUPRESIÓN DE CARGO / PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES SOCIALES Al quedar claro que los únicos servidores públicos que pueden ser beneficiarios de las disposiciones de las convenciones colectivas son los trabajadores oficiales, se debe determinar si las cláusulas convencionales que mejoran las condiciones salariales y prestacionales de dichos trabajadores se siguen aplicando aun cuando cambie su condición y pasen a ser empleados públicos. De acuerdo con lo expuesto, la Sala considera que los beneficios derivados de la convención colectiva de trabajo suscrita entre el Instituto de Seguros Sociales y el sindicato de trabajadores SINTRASEGURIDAD, debieron extenderse hasta el 31 de octubre de 2004, fecha en que terminó la vigencia de la misma. Lo anterior, considerando que al mutar la naturaleza jurídica de los trabajadores a empleados públicos y pasar a ser parte de la planta de personal de una empresa social del Estado, no le siguen siendo aplicables las disposiciones del derecho colectivo del trabajo y, por tanto, no pueden válidamente invocar la prórroga automática de la convención a que hace mención el artículo 478 del C.S.T., que prevé que si dentro de los 60 días anteriores al vencimiento de su término de expiración las partes o una de ellas no hubiere manifestado por escrito su voluntad de darla por terminada, la convención se entiende prorrogada por períodos sucesivos de seis meses en seis meses; ni mucho menos pueden acudir a la denuncia de la convención por ser

empleados públicos y estar vinculados a una entidad pública diferente a la que suscribió la convención colectiva que pretende siga siendo aplicable. NOTA DE RELATORIA: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 1 de julio de 2009, C.P., Gerardo Arenas Monsalve, rad. 2007-1355.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 123 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 39 / CONSTITUCIÓN POLÍTICAARTÍCULO 52 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 58 / LEY 4 DE 1913 / LEY 90 DE 1946 - ARTÍCULO 1 / DECRETO 2324 DE 1948 - ARTÍCULO 4 / DECRETO 433 DE 1971 / DECRETO 1654 DE 1977 / DECRETO 1750 DE 2003 / LEY 411 DE 1997 / DECRETO 2177 DE 1945 / DECRETO LEY 3135 DE 1968 / DECRETO 1848 DE 1969 / CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO - ARTÍCULO

478.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá D.C, dieciocho (18) de mayo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 05001-23-31-000-2008-01070-01(2765-13)

Actor: ARACELY DEL SOCORRO BARRIENTOS CORREA

Demandado: MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO Y OTROS

DECRETO 01 DE 1984

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia de 13 de marzo de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que denegó las súplicas de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. PRETENSIONES Por intermedio de apoderada, ARACELY DEL SOCORRO BARRIENTOS CORREA interpone demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, en contra de la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Ministerio de la Protección Social y el Instituto de Seguro Social, en la que solicitó: A) Se declare la nulidad de las Resoluciones 483 de 15 de abril, 994 de 9 de junio y 1320 de 14 de julio, todas de 2008, por medio de las cuales le fue informado a la demandante la supresión del cargo que ocupaba en la ESE Rafael Uribe Uribe en liquidación.

B) Que consecuencia de lo anterior, se inaplique el Decreto presidencial 405 de 2007 en la parte pertinente a la declaratoria de supresión del cargo de la demandante, específicamente donde se da por terminado el vínculo laboral. C) Consecuencia de la anterior declaración, se ordene:

1. El reintegro al cargo que venía desempeñando en la entidad demandada para la fecha de su desvinculación, esto es el 18 de julio de 2008, o a otro de cargo igual categoría en el Instituto de Seguro Social o en la Entidad Pública que se considere.

2. El pago de todos los salarios y prestaciones sociales causados desde el 19 de julio de 2008 hasta que se haga el reintegro efectivo.

PRETENSIONES SUBSIDIARIAS:

1. Que se declare la nulidad parcial de las Resoluciones 503 de 15 de abril de 2008, 994 de 9 de junio y 1320 de 14 de julio del mismo año, por medio de las cuales el Agente Liquidador de la ESE Rafael Uribe Uribe reconoció y pago una liquidación de prestaciones sociales definitivas e indemnización a favor de la demandante.

2. Que como consecuencia de lo anterior, se inaplique el artículo 14 del Decreto 405 de 2007 a favor de la demandante.

3. Así mismo, se ordene la reliquidación de la indemnización por desvinculación conforme al literal d) del artículo 5º de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el ISS y SINTRASEGURIDADSOCIAL; de las prestaciones sociales ordenadas a pagar luego de su desvinculación; de todos los conceptos de los derechos convencionales desde el 1º de noviembre de 2004 hasta la desvinculación; todos los valores indexados, con intereses, sanciones moratorias y legales correspondientes; condenar en costas a la parte sancionada, y dar cumplimiento a la sentencia.

2. FUNDAMENTOS FÁCTICOS Como fundamentos de las pretensiones antes señaladas, la parte demandante indicó: En primer lugar señaló que la ESE Rafael Uribe Uribe en liquidación fue creada mediante Decreto 1750 de 2003 como una categoría especial de entidades públicas descentralizadas del nivel nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, adscrita al Ministerio de la Protección Social.

Mediante Decreto 3674 de 19 de octubre de 2006, el Presidente de la República

en uso de las facultades conferidas en el artículo 189 de la Constitución, determinó la modificación de la estructura de la entidad demandada y por Resoluciones 3675 de la misma fecha y 3041 de 10 de agosto de 2007, se decretó y ordenó la supresión de una serie de cargos de empleados públicos y de trabajadores oficiales. A través del Decreto No. 405 de 14 de febrero de 2007 el Gobierno Nacional decidió suprimir y liquidar la ESE Rafael Uribe Uribe, disponiendo en el artículo 4º que el liquidador será la Fiduciaria la Previsora S.A. – FIDUPREVISORA S.A., siendo expedido el acto administrativo atacado. Para la fecha en que se produjo la escisión del ISS, las relaciones laborales con sus trabajadores estaban regidas por una Convención Colectiva de Trabajo, la última de las cuales fue suscrita por SINTRASEGURIDADSOCIAL, inicialmente hasta el 31 de octubre de 2004 y para la fecha en que se produjo el retiro de la demandante estaba vigente dicha convención. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 17 del Decreto No. 1750 de 2003, la parte accionante quedó incorporada automáticamente en la ESE Rafael Uribe Uribe, y por lo tanto, en virtud del mismo decreto su vinculación laboral ha de entenderse sin solución de continuidad pero con el carácter de empleado público, entendiéndose la sustitución patronal entre el ISS y la ESE Rafael Uribe Uribe, con todas las consecuencias legales que en materia laboral implica y respetando los derechos adquiridos de conformidad con el artículo 18 del señalado precepto.

A su turno, la Corte Constitucional mediante las Sentencias C-314 y C-349 de 2004, indicó que se debían respetar los derechos adquiridos de los trabajadores cuya vinculación había cambiado a la de empleados públicos, hasta la vigencia de la Convención. La ESE cuando interpretó lo establecido por la Corte Constitucional, concedió a la parte demandante el reconocimiento de algunos derechos contenidos en la Convención Colectiva, indicando que para la fecha en que se produjo la desvinculación de la actora se encontraba vigente ésta y que dicho estatuto normativo era de plena aplicación al mismo. La ESE determinó cancelar el pago único en cumplimiento de lo dispuesto en la sentencia C314 de 2004, aceptando de esta manera la vigencia de la Convención Colectiva. Algunas personas ex funcionarios de la ESE, quienes al igual que la parte demandante, fueron vinculadas sin solución de continuidad en virtud de la escisión del ISS y habiendo demandado por el reconocimiento de la jubilación estipulada en el artículo 98 de la Convención Colectiva les fue reconocido el 100% de la pensión y la bonificación convencional por sus derechos convenidos en ella. Por medio del Contrato de Fiducia Mercantil 018 de 2008 suscrito entre la extinta ESE Rafael Uribe Uribe y FIDUAGRARIA se contrató la administración del patrimonio autónomo por ésta creada, y en la cláusula cuarta determinó que una vez extinta la entidad fideicomitente, esta calidad la ostentaría el Ministerio de la Protección Social. En cuanto a su situación particular indicó, que ARACELLY DEL SOCORRO BARRIENTOS CORREA suscribió contrato de trabajo con el Instituto de Seguro

Social desde el 8 de septiembre de 1992 en calidad de funcionaria de la seguridad social en el cargo de auxiliar de servicios asistenciales. El 26 de junio de 2003, tuvo la calidad de trabajador oficial al pertenecer al ISS; para la fecha del retiro era empleado público, dada la naturaleza jurídica de la ESE Rafael Uribe Uribe. El 18 de julio de 2008, mediante comunicación suscrita por el apoderado General Liquidador y Representante Legal de la ESE Rafael Uribe Uribe en liquidación se le informó a la actora la supresión del cargo y por ello la desvinculación a partir de esa misma fecha, sin tener en cuenta lo establecido en la Convención Colectiva de Trabajo de 31 de octubre de 2004, por cuanto: (I) desconoció algunos factores salariales para proceder a la liquidación definitiva de las prestaciones sociales; y (II) olvidó dar aplicación a la tabla convencional para liquidar la indemnización cuando se produce el retiro sin justa causa. Además la entidad demandada desconoció la totalidad del tiempo servido y el promedio salarial real que de acuerdo con la ley debe aplicar. A partir del 31 de octubre de 2004, la entidad no le reconoció a la actora “ninguno de esos derechos, en la cuantía y forma establecidos en la Convención Colectiva”, teniendo notable incidencia en la liquidación definitiva de las prestaciones sociales y de la indemnización por despido.

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Como normas vulneradas citó los artículos 13, 25, 42, 43, 44 y 53 de la Constitución Política; 467, 478, 479 del Código Sustantivo del Trabajo; 17 y 18 de

la Ley 1750 de 2003, 85 del Código Contencioso Administrativo; y las Sentencias C-314 de 2014, C349 de 2004 proferidas por la Corte Constitucional. La parte demandante consideró que el acto acusado estaba viciado de nulidad, por las siguientes razones: La administración ha desconocido los derechos convencionales que le asisten a la demandante, situación que pugna con el respeto a los derechos adquiridos, la libertad de asociación sindical, el mínimo vital y el trabajo en condiciones dignas. El instrumento de negociación colectiva invocado continuó vigente durante la vinculación laboral de la accionante. De otro lado, la resolución demandada quebranta el ordenamiento jurídico, “en lo que respecta a la devolución de la suma deducida por prima de navidad”, ya que se trata de un factor de origen legal, que no puede ser objeto de deducciones. Además, contrario a lo afirmado en el acto enjuiciado, la entidad accionada “(…) no hizo un doble pago de beneficios convencionales; en la realidad sólo canceló una determinada suma por dichos conceptos (…)”. La E.S.E. Rafael Uribe Uribe reconoce que dedujo unos valores pagados a la accionante en condición de empleada pública, “los que con mayor razón no podía descontar, dado su carácter de derechos legales irrenunciables”. De otro lado, se desconocieron los pronunciamientos de la Corte Constitucional en los cuales se ampara la protección de los derechos adquiridos con base en convenciones colectivas, criterio que se fijó en las Sentencias C-314 y C-349 de 2004, sin establecer un límite temporal determinado, pues el artículo 478 del C.S.T.

consagra la prórroga automática de dicho instrumento, situación que se evidenció en el caso concreto y, por lo tanto, habilita el reconocimiento de los derechos causados a partir del 1 de noviembre de 2004 y hasta cuando culminó la relación laboral. No pueden aplicarse las disposiciones que se refieren a la liquidación y pago del auxilio de cesantías bajo el sistema de “congelación anual”, toda vez que ello conllevaría a aplicar nuevas disposiciones a situaciones consolidadas. “Distinto fuera si la demandante se hubiese vinculado al servicio a partir del 31 de octubre de 2001, fecha en que se firmó la convención, que congeló por diez años la prestación, pero este no es el caso que se debate”. La anterior situación, quebrantan los artículos 1626 del Código Civil, 2 de la Ley 244 de 1995 y 99 de la Ley 50 de 1990, en lo que se refiere al pago oportuno y completo del auxilio de cesantía, por lo cual la entidad accionada incurrió en mora.

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA A través de apoderado judicial, FIDUAGRARIA1 se opuso a las pretensiones de la demanda, pues ni la sociedad, ni los fideicomisos que se administran, han tenido relación contractual, legal, ni reglamentaria con la demandante, en razón de lo cual debe considerarse que no existe fundamento alguno que permita afirmar que el patrimonio autónomo constituido por la ESE Rafael Uribe Uribe en liquidación, administrado por FIDUAGRARIA deba asumir las responsabilidades que como empleador le hubieren podido corresponder a la extinta ESE. De igual manera

propuso como excepciones la “inexistencia de la relación contractual o negocial entre la parte demandante y la demandada”, “falta de legitimación en la causa por pasiva”, “compensación”, “buena fe” y la “prohibición en el sentido de que un fiduciario responda con recursos propios por las obligaciones a cargo de los fideicomisos que administra y/o de los fideicomitentes respectivos”. A su vez, el MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO2 presentó escrito a través de apoderado mediante el cual se opuso a las pretensiones de la demanda argumentando que la entidad tiene obligaciones de carácter laboral únicamente con los funcionarios de su planta de personal, de la cual no ha formado parte la demandante, además no tiene relación causa efecto con la expedición de las disposiciones cuya nulidad se demanda, en relación de que no existe, ni existió ningún vínculo jurídico, legal, reglamentario, contractual o laboral. Frente a los hechos manifestó que no le constan dado que se refieren a circunstancias particulares que se dieron entre el ISS, la ESE Rafael Uribe Uribe y la señora ARACELLY DEL SOCORRO BARRIENTOS CORREA y nada tienen que ver con el Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Señaló que los servidores públicos adscritos a las ESE que adquirieron la categoría de empleados públicos y perdieron la de trabajadores oficiales, dilapidaron con ello el derecho para presentar pliegos de peticiones y negociar convenciones colectivas de trabajo. Como excepciones propuso la “falta de agotamiento de la Vía Gubernativa”, “falta

de legitimidad en la causa por pasiva, “inexistencia de solidaridad o vínculo entre la ESE Rafael Uribe Uribe en liquidación y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público”, “cobro de lo no debido”, “prescripción” y la genérica. 1 Folios 120 a 132 del expediente. 2 Folios 190 a 203 del expediente. El MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL3, por intermedio de apoderado judicial, presentó oposición a las pretensiones de la demanda, pues considera que la única entidad que tiene vocación de ser demandada es la ESE Rafael Uribe Uribe teniendo en cuenta que el vínculo laboral era con esta entidad y no con el ministerio, por lo tanto no existe una relación jurídica sustancial entre la demandante y el Ministerio de la Protección Social. De igual manera señala que no es posible jurídicamente aplicar una convención colectiva de trabajo a empleados públicos. Propuso como excepciones el “agotamiento de la reclamación administrativa frente al Ministerio de la Protección Social”, “falta de legitimidad en la causa por pasiva”, “inexistencia de la facultad y consecuente deber jurídico de este ministerio para reconocer reliquidación de prestaciones sociales e indemnización conforme a convenciones colectivas”, “inexistencia de causa para demandar”, “inexistencia de la solidaridad entre demandadas”, “caducidad de la acción y prescripción de los derechos”, “inexistencia del demandado” e “innominada”.

III. SENTENCIA APELADA 4

El Tribunal Administrativo de Antioquia – Subsección Laboral de Descongestión, a través de sentencia de 13 de marzo de 2013 denegó las pretensiones de la

demanda. Argumentó que la demandante tenía la condición de funcionaria de la seguridad social y la naturaleza del cargo mutó a trabajadora oficial. Luego mediante el Decreto Nº. 1750 de 2003, el Gobierno Nacional ordenó la escisión del ISS y creó siete Empresas Sociales del Estado, entre ellas la ahora demandada. Asimismo, se dispuso la incorporación automática de los servidores públicos del Instituto a la planta de personal de las referidas Empresas, por lo cual variaba su régimen laboral previendo que, en adelante, tendrían la condición de empleados públicos. Entre tanto, de conformidad con diversas sentencias proferidas por la Corte Constitucional, resulta válido afirmar que el cambio en la naturaleza de la vinculación no conllevó a que los antiguos trabajadores del ISS fueran excluidos de los beneficios de la convención colectiva por el tiempo en que la misma 3 Folios 235 a 257 del expediente. 4 Folios 528 a 541 del expediente. conservara su vigencia, pues se trataba de derechos adquiridos. En este orden de ideas, en consonancia con las directrices jurisprudenciales trazadas por el Consejo de Estado, con posterioridad a la vigencia de la Convención, esto es el 31 de octubre de 2004, los empleados públicos no podían beneficiarse de las disposiciones convencionales. Siendo ello así, la accionante no tiene derecho a la reliquidación de las prestaciones sociales en los términos solicitados. Frente a las excepciones propuestas por las entidades demandadas, el tribunal señaló que no comportan la naturaleza de tales, sino que reflejan meras posturas defensivas que remiten al fondo del asunto litigioso.

IV. RECURSO DE APELACIÓN 5

La apoderada de la señora ARACELLY DEL SOCORRO BARRIENTOS CORREA allegó escrito de apelación en el cual argumentó no estar de acuerdo con la decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia. Señaló que el acto administrativo atacado, configura una desviación de poder, en la medida en que las autoridades administrativas del ISS, como la de la ESE Rafael Uribe Uribe ejercieron su potestad desconociendo el fin propuesto por la Ley respecto a los derechos convencionales adquiridos reivindicados por la Corte Constitucional en las sentencias C-314, C-349 de 2004 y T-1166 de 2008, entre otras. Teniendo en cuenta lo anterior consideró que el resultado de los pronunciamientos constitucionales, es que los empleados públicos que trabajaron en la E.S.E. demandada deben continuar disfrutando los beneficios convencionales, quiere decir entonces que la demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de los conceptos solicitados en la demanda, tales como, indemnización convencional, pagos y prestaciones sociales de acuerdo a la Convención Colectiva de Trabajo.

V. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 5 Folios 543 a 551 del expediente.

La apoderada del MINISTERIO DE SALUD Y DE LA PROTECCIÓN SOCIAL presentó alegatos de conclusión en los cuales solicitó no acceder a las pretensiones de la demanda, al efecto reiteró los argumentos presentados en la primera instancia. La parte demandante, ARACELLY DEL SOCORRO BARRIENTOS CORREA, guardó silencio en esta etapa procesal, al igual que las demás entidades demandadas.

VI. CONSIDERACIONES

PROBLEMA JURÍDICO Teniendo en cuenta el escrito del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, el problema jurídico a desarrollar consiste en determinar si a la señora ARACELLY DEL SOCORRO BARRIENTOS CORREA le asiste el derecho a que le sean reliquidadas las prestaciones sociales y la indemnización por supresión del cargo, con los beneficios dispuestos en la Convención Colectiva de Trabajo celebrada entre el Instituto de Seguros Sociales y SINTRASEGURIDAD SOCIAL en el año 2001. DE LO PROBADO EN EL PROCESO Con el objeto de resolver el problema expuesto, la Sala encuentra probados los siguientes hechos: - La Jefe de Departamento de Recurso Humano del ISS certificó que la señora ARACELY DEL SOCORRO BARRIENTOS CORREA, identificada con la cédula de ciudadanía 43.063.446, laboró con la Institución desde el 16 de enero de 1986 hasta el 22 de marzo de 1997, cuando fue nombrada en planta hasta el 25 de junio de 2003.6 Así mismo que la fecha de retiro efectivo del servicio de la ESE se produjo el 30 de mayo de 2008 de acuerdo a la Resolución 483 de 15 de abril de 2008 visible a folio 5 a 6. - Mediante la Resolución No. 483 de 15 de abril de 2008, expedida por el Apoderado General Liquidador y Representante Legal de la ESE Rafael Uribe 6 Folios 46 a 49 del expediente. Uribe en Liquidación, se le reconoció a la actora la suma de $302.979.816, “por concepto de prestaciones sociales definitivas e indemnización por desvinculación”. Para el efecto, se esgrimieron las siguientes consideraciones

(fls. 5 a 8): “Que a BARRIENTOS CORREA ARACELY DEL S, identificado (a) con la cédula de ciudadanía No. 43.063.446 se le pagará por concepto de liquidación de prestaciones definitivas de la relación laboral, la suma de $2.534.746, discriminada de la siguiente manera: CONCEPTO VALOR Prima de servicios $565.221 01/07/2007 A 30/05/2008 Indemnización de vacaciones $727.806 25/09/2007 A 30/05/2008 Prima vacacional $438.824 25/09/2007 a 30/05/2008 Bonificación por recreación $54.671 25/09/2007 a 30/05/2008 Prima de navidad $557.449 01/01/2008 a 30/05/2008

NOTA DÉBITO ASIGNACIÓN

$0

BASICA

NOTA DEBITO PRIMA

$0

INDIVIDUAL X COMPENSACIÓN

Cesantías $190.775

TOTAL $2.534.746

Por concepto de indemnización la suma de:

FECHA FECHA TOTAL TOTAL

DÍAS NO VALOR

DE DE TIEMPO A DÍAS A

LABORADO INDEMNIZACIÓ

INGRES RETIR INDEMNIZA INDEMNIZA

S N

O O R R

30/0 08/09/ $30.445.07 5/ 0 15 - 8 631,67 1992 0 2008 Factores para el cálculo de la indemnización Anual Doceava Asignación Básica mensual $1.090.540 Prima individual de compensación $109.551 Subsidio de Alimentación 0

Auxilio de Transporte 0 Bonificación de Servicios $397.419 $33.118 Prima de Servicios $613.853 $51.154 Prima de Vacaciones $642.181 $53.515 Prima de Navidad $1.297.086 $108.090 Horas Extras $0

SALARIO BASE $1.445.969

TOTAL INDEMNIZACIÓN $30.445.070

Establecido lo anterior, la Sala procede al estudio del asunto sometido a consideración en el siguiente orden: i) De la naturaleza de la vinculación de la accionante; ii) Empleados públicos y trabajadores oficiales; derechos adquiridos al cambiar de régimen; y, iii) Del caso concreto. DE LA NATURALEZA DE LA VINCULACIÓN DE LA ACCIONANTE El INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES fue creado en el año 1946, a través de la Ley 90 de 26 de diciembre del mismo año, como una entidad autónoma con personería jurídica y patrimonio propio, con el objeto de dirigir y vigilar los seguros sociales7, los cuales fueron señalados por el artículo 1º para cubrir los siguientes riesgos: enfermedades no profesionales; maternidad; invalidez; vejez; accidentes de trabajo; enfermedades profesionales; y, muerte. Los trabajadores vinculados a dicha entidad, a su turno, de conformidad con lo establecido en el artículo 4º del Decreto 2324 de 1948, ostentaron la condición de trabajadores particulares. Posteriormente, a través del Decreto 433 de 27 de marzo de 19718, se dispuso que el I.S.S. era una entidad de derecho social, con personería jurídica, autonomía administrativa, patrimonio propio e independiente,

adscrito al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. Dicho cambio de naturaleza generó, con la expedición del Decreto 1654 de 1977, la existencia en dicha institución de una categoría especial de empleados denominados “funcionarios de la seguridad social”, correspondientes a aquellos que desempeñaran cargos asistenciales y administrativos9. En el año 1992 se dio otro cambio fundamental en la naturaleza del Instituto, pues de conformidad con lo ordenado por el Decreto 2148 de 1992, se convirtió en una Empresa Industrial y Comercial del Estado. Esta condición determinó que luego, con ocasión del estudio de constitucionalidad del parágrafo del artículo 235 de la Ley 100 de 1993, la Corte Constitucional, a través de la Sentencia C-579 de 1996, declarara la inexequibilidad de dicha categoría en una empresa que, como se anotó, pasó a ser Industrial y Comercial del Estado, cuyo régimen determina que por regla general los servidores vinculados son trabajadores oficiales. 7 Artículo 8º del referido cuerpo normativo. 8 Por el cual se reorganiza el Instituto Colombiano de Seguros Sociales. 9 Posteriormente, en virtud de lo dispuesto en el Decreto 413 de 1980, existió la condición de empleados públicos y funcionarios de la seguridad social. Hasta aquí, entonces, es claro que la demandante, por la fecha en que se vinculó al I.S.S., ostentó la condición de trabajador oficial. Sin embargo, mediante el Decreto 1750 de 26 de junio de 2003 se escindió el Instituto de Seguros Sociales, la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, todas las clínicas y

centros de atención ambulatoria (artículo 1º) y se crearon 7 Empresas Sociales del Estado, como entidades descentralizadas del nivel nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, adscritas al Ministerio de Protección Social (artículo 2º). Una de ellas fue precisamente la demandada en el presente asunto, la E.S.E. Rafael Uribe Uribe. Fue por esta razón, que con la entrada en funcionamiento de la E.S.E., la situación laboral de la actora se modificó sustancialmente, pues a partir de allí pasó a ser considerada cómo empleada pública, de conformidad con lo establecido en el artículo 16 del Decreto 1750 de 2003. Asimismo, la referida incorporación a la nueva planta de personal, fue automática y sin solución de continuidad, al tenor de lo estipulado en el artículo 17 ibídem. Frente a este aspecto cabe resaltar que la consagración de dicha regla, ya que reconoce que la asignación de trabajadores oficiales es excepcional y se reserva a personal encargado de desempeñar cargos no directivos destinados al mantenimiento de la planta física hospitalaria o de servicios generales, siendo los demás servidores empleados públicos, pues éstos son los únicos que pueden ocupar un empleo de carrera o de libre nombramiento y remoción. EMPLEADOS PÚBLICOS Y TRABAJADORES OFICIALES; DERECHOS ADQUIRIDOS AL CAMBIAR DE RÉGIMEN La distinción entre empleados públicos y trabajadores oficiales tuvo su origen legal en la Ley 4 de 191310 que definió a los primeros como “todos los individuos que

desempeñan destinos creados o reconocidos por las leyes. Lo son igualmente los que desempeñan destinos creados por ordenanzas, decretos y acuerdos válidos”. Posteriormente, el Decreto 2127 de 1945, que reglamentó la Ley 6ª del mismo año, permitió la vinculación a la administración a través de un contrato de trabajo en las actividades de “construcción o sostenimiento de las obras públicas o de 10 Código de Régimen Político y Municipal empresas industriales, comerciales, agrícolas o ganaderas que se exploten con fines de lucro, o de instituciones idénticas a las de los particulares o susceptibles de ser fundadas y manejadas por estos en la misma forma”. Más adelante, el Decreto Ley 3135 de 1968 y su Decreto Reglamentario 1848 de 1969, efectuaron la distinción entre empleados públicos y trabajadores oficiales, siendo parte ambas categorías de los denominados “empleados oficiales”, hoy “servidores públicos” por virtud del artículo 123 de la C.P. Al definir su campo de aplicación, el precitado Decreto 1848 dispuso en el numeral 2º del artículo 7: “2º) Se aplicarán igualmente, con carácter de garantías mínimas, a los trabajadores oficiales, salvo las excepciones y limitaciones que para casos especiales se establecen en los decretos mencionados, y sin perjuicio de lo que solamente para ellos establezcan las convenciones colectivas o laudos arbitrales, celebradas o proferidas de conformidad con las disposiciones legales que regulan en Derecho Colectivo del Trabajo” (Resaltado de la Sala).

Al quedar claro que los únicos servidores públicos que pueden ser beneficiarios de las disposiciones de las convenciones colectivas son los trabajadores oficiales, se debe determinar si las cláusulas convencionales que mejoran las condiciones salariales y prestacionales de dichos trabajadores se siguen aplicando aun cuando cambie su condición y pasen a ser empleados públicos. En este sentido, la Corte Constitucional, mediante la Sentencia C-314 de 2004, concluyó: “En consecuencia, si la pertenencia de un servidor público a un determinado régimen laboral, llámese trabajador oficial o empleado público, no es un derecho adquirido, entonces la facultad de presentar convenciones colectivas, que es apenas una potestad derivada del tipo específico de régimen laboral, tampoco lo es. Jurídicamente, la Corte encuentra válido considerar que en este caso lo accesorio sigue la suerte de lo principal, de modo que al no existir un derecho a ser empleado público o trabajador oficial, tampoco existe un derecho a presentar convenciones colectivas si el régimen laboral ha sido modificado. El absurdo al que conduciría una conclusión contraria implicaría reconocer que cierto tipo de empleados públicos -los que antes han sido trabajadores oficialestendrían derecho a presentar convenciones colectivas de trabajo, a diferencia de aquellos que nunca fueron trabajadores oficiales, con lo cual se generaría una tercera especie de servidores públicos, no prevista en la ley sino resultado de la trans