CE-SECCION SEGUNDA-05001-23-31-000-2008-01202-01(3202-13)
Consejo de Estado
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Detalles
- Título
- CE-SECCION SEGUNDA-05001-23-31-000-2008-01202-01(3202-13)
- Autor
- Consejo de Estado
- Categoría
- Jurisprudencia
- Área del derecho
- Administrativo
- Año
- 2008
NOMBRAMIENTO Y DETERMINACIÓN DE HONORARIOS DE LIQUIDADORES
Y CONTRALORES EN PROCESOS LIQUIDATORIOS - Facultad de la
Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios / LA REMUNERACIÓN DE
LIQUIDADORES O CONTRALORES DE UNA EMPRESA DE SERVICIOS
PÚBLICOS SE COMPENSA EN HONORARIOS
[L]os nombramientos de los liquidadores y de los contralores, así como la determinación de sus honorarios son facultades discrecionales que se encuentra en cabeza del Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios.(…) [E]l artículo 121 de la Ley 142 de 1994, sobre el régimen de los servicios públicos domiciliarios, al establecer el procedimiento y los alcances de la toma de posesión de empresas de servicios públicos, dispone que se aplicarán en dicho caso y en cuanto sean pertinentes las normas atinentes a la liquidación de las instituciones financieras; por lo tanto, de conformidad con el artículo 28 de la Ley 510 de 1999 (normas del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras), la remuneración del servicio que presten las personas jurídicas o naturales a quienes se les asigne la responsabilidad de liquidadores o contralores de una empresa de servicios públicos se compensa en honorarios. Dicho precepto fue reglamentado por el Decreto 95 de 2000, que, en su artículo 1.º determinó una tabla de honorarios para los liquidadores y contralores designados por el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras en salarios mínimos legales mensuales con un límite máximo dependiendo de la categoría que se le otorgue a la entidad a liquidar, así: 1 hasta 30; 2 hasta 40; 3 hasta 50; 4 hasta
60; 5 hasta 70. Ciertamente, la real academia de la lengua española define los honorarios “(…) como el estipendio o sueldo que se da a alguien por su trabajo en algún arte liberal”, y la acepción liberal se contrapone a la subordinación propia de una relación laboral, debido a ello los honorarios tiene la virtualidad de constituirse en pagos salariales o laborales en términos del código sustantivo del trabajo. Es decir, que en el momento que a una persona se le designa para que ejerza unas funciones (administrativas o públicas), como en el caso del actor, se le asignan los honorarios que va a devengar, de acuerdo con las tablas fijadas para tal fin.
FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 121 / LEY 510 DE 1999 – ARÍCULO 28 / DECRETO 95 DE 2000– ARTÍCULO 1 /
NOMBRAMIENTO Y DETERMINACIÓN DE HONORARIOS DE LIQUIDADORES
Y CONTRALORES EN PROCESOS LIQUIDATORIOS - Facultad de la
Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios / HONORARIOS DE
LIQUIDADORES Y CONTRALORES EN PROCESOS LIQUIDATORIOS – Topes
máximos / CARGA DE LA PRUEBA - Incumplimiento [C]uando al accionante se le hizo la designación, por medio de la Resolución 1470 del 23 de enero de 2002, y se le fijaron sus honorarios mensuales, en el artículo segundo, de ese acto administrativo, por valor del 80% de los honorarios fijados al liquidador y que se tasan $4.000.000, equivalentes a 12.99 salarios mínimos
legales mensuales vigentes, o sea que el demandante percibía por concepto de honorarios mensuales un total de $3.200.000 que equivalen a 10,35 S.M.L.M.V al año 2002, por lo tanto en su momento debió pronunciarse al respecto; pero al posesionarse, el 29 de enero de 2002, no mostró su desacuerdo con lo pactado. No obstante, años después, aspira que se le reajusten los honorarios devengados en todo tiempo en proporción del 80% de los que recibió el señor Álvaro Cadavid López como liquidador de las Empresas Públicas Municipales de Caucasia E.S.P. en Liquidación, a partir del 23 de septiembre de 2005, y, para tal fin, alega, en esencia, que, con fundamento en los derechos al trabajo, igualdad y remuneración mínima vital y móvil, se le debe dar aplicación al artículo 2.º del Decreto 95 de 2000.(…) La Sala considera que las instituciones financieras y la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios tienen objetos sociales totalmente diferentes que inciden en su estructura organizacional; por eso, en el artículo 121 de la Ley 142 de 1994 se estableció que, en los casos de toma de posesión de las empresas públicas, se aplicarán, “… y en cuanto sean pertinentes, las normas relativas a la liquidación de instituciones financieras”. De tal suerte que la aseveración del actor, respecto de la categorización de las empresas públicas municipales conforme a los dos primeros párrafos del artículo 2.º del Decreto 95 de 2000, no tiene ningún respaldo probatorio, como lo exige el artículo 177 del
Código de Procedimiento Civil, cuando indica que “… incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”. A pesar de ello, y solo en gracia de discusión, no se puede perder de vista que aun cuando exista una tabla para estimar los honorarios de los liquidadores y los contralores de las entidades intervenidas, ella solo se encarga de determinar montos máximos para fijación de honorarios y no mínimos, lo que significa que disminuye el poder discrecional de los directores de las entidades, en este caso la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, para asignar los honorarios, en consecuencia le correspondería al particular inconforme desplegar un debate probatorio más fuerte encaminado a demostrar que el representante del ente público excedió dichas facultades otorgadas por la ley, situación que en este caso no se evidencia y por lo tanto se negarán las pretensiones de la demanda.
FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 121 / DECRETO 1400 DE 1970 – ARTÍCULO 177 / DECRETO 95 DE 2000 – ARTÍCULO 2/
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
SUBSECCION B
Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS
Bogotá, D. C., Veintisiete (27) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 05001-23-31-01000-2008-01202-01(3202-13)
Actor: JAIME HURTADO MORALES
Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS Y OTROS Tema: Reajuste de honorarios
Acción: Nulidad y Restablecimiento de Derecho – C.C.A.
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia del 12 de junio de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó las pretensiones de la demanda presentada por Jaime Hurtado Morales contra la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios – Empresas Públicas Municipales de Caucacia en Liquidación. ANTECEDENTES El señor Jaime Hurtado Morales, por conducto de apoderado, en ejercicio de medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el Artículo 85 del C.C.A., demandó a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y a las Empresas Públicas Municipales de Caucasia, E.S.P. en Liquidación, con el fin de obtener las declaraciones y condenas que a continuación se resumen así:
1. Que se declare la vulneración de los derechos fundamentales por parte de las entidades demandas al demandante, por no realizar los reajustes de los honorarios como lo hicieron con el dr Álvaro Cadavid López.
2. Que se declare la nulidad de los actos administrativos Nos. 20086000314431 del 15 de mayo de 2008, proferido por la Superintendencia de Servicios Públicos, y 07626-2 del 8 de mayo de 2008, proferido por las Empresas Públicas Municipales de Caucasia E.S.P. en Liquidación, por medio de los cuales niegan la solicitud de reajuste de honorarios al dr Jaime Hurtado
Morales, en calidad de Contralor de dicha empresa en el periodo comprendido entre el 29 de enero de 2002 y el 05 de octubre de 2005.
3. Como restablecimiento del derecho solicita que se ordene el reajuste de los honorarios devengados por el demandante en el periodo comprendido entre el 29 de enero de 2002 y el 05 de octubre de 2005, en el cargo de Contralor de las Empresas Públicas Municipales de Caucasia E.S.P. en Liquidación de conformidad con lo estipulado en el Decreto 095 de 2000, es decir, en el orden de los 40 s.m.l.m.v., para el Liquidador y por lo tanto en el porcentaje del 80% del monto descrito para el demandante por ser el Contralor, suma líquida por valor de $345.703.155.oo.
4. Que el fallo condenatorio sea cumplido conforme lo estiman los arts. 176 y 177 del C.C.A., así como el pago de los intereses comerciales, moratorios y la correspondiente indexación.
Primeras Subsidiarias
1. Solicita que el reconocimiento de honorarios en el cargo de Contralor se realice conforme al porcentaje del 80% de $10.000.000.oo, que fue el salario asignado al dr Álvaro Cadavid López, en calidad de Liquidador, es decir, 20,96 s.m.l.m.v., de acuerdo con lo estipulado en el Decreto 095 de 2000, lo que corresponde a $212.480.000.
Segundas Subsidiarias
1. Solicita que el reconocimiento de honorarios en el cargo de Contralor se realice conforme al reajuste que se le hizo a quien reemplazó al demandante, es decir, por valor de $4.000.000.oo, según lo asignado por la Superintendencia en la
Resolución No. SSPD-20051300021975 del 29 de septiembre de 2005, acto que relevó del cargo al demandante, lo que se estima en una suma de $35.413.333.oo. Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda, en síntesis, son los siguientes:
1. Que el señor Jaime Hurtado Morales fue nombrado por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en el cargo de Contralor de las Empresas Públicas de Caucasia E.S.P. en Liquidación, por medio de la Resolución 1470 del 23 de enero de 2002, del que tomó posesión el 29 de enero de 2002 y que se dio por terminado el 05 de octubre de 2005 por medio de la Resolución No. SSPD-20051300021975 del 29 de septiembre de 2005.
2. Indica que la Superintendencia aplicó la norma anterior al Decreto 095 de 2000, para estipular los honorarios del demandante en el cargo de Contralor, los cuales debieron haberse estimado en el 80% de los que percibía el liquidador, a quien se le asignaron $4.000.000, por lo tanto los del demandante debían estar en el orden de los $3.200.000.oo
3. Narra que los honorarios impuestos no cumplen con los criterios que rige el Decreto 095 de 2000, pues deben tener en cuenta el tamaño de la entidad en liquidación, categorización y valor de los activos, número de oficinas, número de clientes, diversidad de productos, complejidad del proceso liquidatorio, orden público de la zona en donde se ubica la empresa, lo que
hubiera ubicado la empresa en segunda categoría con unos honorarios mensuales de 40 s.m.l.m.v., para el liquidador y 32 s.m.l.m.v. para el contralor.
4. Que el Superintendente realizó el relevo del Liquidador, señalando al nuevo unos honorarios de $10.000.000 mensuales, lo que incrementaría sus honorarios como Contralor en 2.5 veces, motivo por el que fue despedido de su cargo.
5. Debido a la gran diferencia entre los honorarios que se determinaron entre el 2002 y el 2005, y los que establecieron con posterioridad el demandante considera que se le vulneraron sus derechos a la igualdad, al trabajo, al mínimo vital, entre otros, lo que motiva la petición de reajuste en la presente demanda.
NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN En la demanda se invocaron como normas violadas los artículos 13, 25, 29 y 53 de la Constitución; Decreto 095 de 2000; Art. 84 del Decreto 01 de 1984. Al explicar el concepto de violación, inicialmente manifiesta que los actos administrativos demandados no fueron sustentados conforme lo exige la ley y la jurisprudencia del Consejo de Estado, con lo cual la entidad incurre en las siguientes causales de nulidad de los actos demandados: Falsa motivación: Considera que los actos administrativos demandados adolecen de este vicio, por cuanto se fundó en una norma que no tenía vigencia en el sistema jurídico colombiano para el año 2005, así como tampoco se valoró las calidades profesionales y personales del señor Jaime Hurtado Morales. Continua su intervención, aduciendo la vulneración del Art. 13 de la Constitución
porque se le están aplicando dos reglas jurídicas diferentes a la misma situación de hecho, pues al retirar del servicio al demandante del cargo de Contralor de la empresa en liquidación nombraron uno nuevo, pero con unos honorarios que superan en $800.000 los percibidos por el señor Jaime Hurtado. Además, expresa que no hay una razón válida para el retiro del demandante del cargo de contralor, toda vez que siempre desempeñó sus funciones con excelencia, eficiencia, eficacia, lealtad y profesionalismo, lo que debía garantizar su permanencia. Arguye, que además la Superintendencia vulneró los arts. 25, 53 y 58 de la Constitución, debido a que la entidad no respeta el derecho al trabajo del demandante, con el retiro del servicio y los nuevos honorarios tanto para el nuevo liquidador como para el nuevo contralor se desconoce lo contemplado en el Decreto 095 de 2000, puesto que la Superintendencia sigue haciendo uso de la facultad discrecional que ya no tenía, desconociendo con ellos las normas constitucionales previamente citadas, del mismo modo que el Art. 29 constitucional, porque nunca existió un proceso sancionatorio, motivo por el que la entidad claramente no respetó el debido proceso del demandante, ya que nunca tuvo la oportunidad de saber las causas de retiro. Indica, que la Superintendencia vulnera lo establecido en el Decreto 095 de 2000, pues le otorga una categorización a las Empresas de Públicas Municipales de Caucasia E.S.P. en Liquidación al capricho del Superintendente, con lo cual también se le afectó el valor de los honorarios del demandante, pues le asigna al liquidador
$4.000.000 y al contralor el 80% de este monto, lo que permaneció invariable hasta el mes de septiembre de 2005, cuando se realizó el nombramiento del nuevo liquidador y contralor a quienes se les asignaron $10.000.000 y $4.000.000 respectivamente.
Desviación de poder: Sustenta su alegato, expresando que la única y verdadera motivación de este acto administrativo es beneficiar a una persona determinada, amparándose en una norma que no existía en el ordenamiento jurídico colombiano desde el año 2000.
De otra parte, insiste en que no puede fundarse el acto acusado en el Art. 3º del 095 de 2000, toda vez que lejos de ser un acto de austeridad incrementó sustancialmente los gastos de liquidación de la empresa, debido a que pasó de gastar un total de $7.200.000 mensuales entre el liquidador y el contralor, a gastar honorarios por valor de $14.000.000 mensuales entre los nuevos liquidador y contralor, lo que es contrario a las normas que regulan este asunto. De lo expuesto hasta este momento concluye, que toda esta situación tiene un trasfondo político con el interés no solo de perjudicar al demandante, sino también de beneficiar económicamente a los recién nombrados, quienes no tienes la misma experiencia ni profesionalismo que los reemplazados. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Empresas Públicas Municipales de Caucasia E.S.P. en Liquidación La parte demandada contestó la demanda dentro de los términos establecidos en la ley, proponiendo inicialmente la excepción previa de caducidad de la acción, porque a pesar de que la demanda de nulidad se orienta en contra de los actos
No. 20086000314431 del 15 de mayo de 2008, proferida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y en contra del No. 07626-2 del 8 de mayo de 2008, lo cierto es que su inconformidad va en contra de la Resolución No. 001470 de del 23 de enero de 2002, por medio del cual se le asigna el cargo de Contralor para las Empresas Públicas Municipales de Caucasia E.S.P. en Liquidación y se le otorga como honorarios mensuales el 80% de los fijados para el Liquidador. Manifiesta, que la parte demandante tenía el término de 4 meses para interponer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra este acto, sin embargo la acción fue iniciada mucho tiempo después, cuando el acto administrativo ya estaba en firme y sin que se hubieran presentado recursos en su contra, por tales razones se debe declarar la caducidad de la acción. Adicional a lo expuesto, sustenta su contestación en que la Superintendencia tiene la facultad legal para realizar el nombramiento del contralor de las empresas de servicios públicos en liquidación como sus respectivos honorarios con base en el Num. 4º del Art. 295 del Decreto 663 de 1993, de tal manera que la alegada causal de ilegalidad de los actos demandados no existe pues la entidad demandada pagó la totalidad de los valores correspondientes a honorarios. Arguye, que el demandante incurre en un yerro puesto que nunca se vulneró el aludido Decreto 095 de 2000, teniendo en cuenta que es una competencia que la ley le otorga al Superintendente; además, el Decreto 095 de 2000 fija honorarios
para los liquidadores de las empresas pertenecientes al sistema financiero y el Art. 121 de la Ley 142 de 1994 establece que este decreto solo será aplicable siempre que sea compatible en las liquidaciones de las empresas de servicios públicos y dicha norma sólo determina montos máximos de honorarios. Por otro lado, sostiene que no le corresponde a las Empresas Municipales de Caucasia fijar los honorarios ni del liquidador ni del contralor, pues es una competencia absoluta de la Superintendencia de Servicios Públicos según lo regula el Decreto 663 de 1993, que fue lo respondido en el derecho de petición del 30 de abril de 2008, donde se indica que los honorarios fueron situados en el 80% de lo percibido por el Liquidador, acorde con lo dispuesto por la Corte Constitucional en sentencia T-1274 de 2005. Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Esta entidad realiza la contestación de la demanda dentro de los términos de fijación en lista, aduciendo que tanto las designaciones como los retiros de los liquidadores y contralores son funciones potestativas del Superintendente de Servicios Públicos, como en el caso particular. Considera que si la parte demandante no estuvo de acuerdo con los honorarios fijados debió demandar el acto administrativo en donde se establecieron, es decir, la Resolución No. 1470 de 23 de enero de 2002, y no 6 años después, cuando el acto administrativo cobró firmeza y la acción ejercida quedó caducada. Manifiesta que los actos administrativos demandados son simples actos de trámite, que permanecen incólumes, pues nunca se quebrantó su presunción de
legalidad que avala y justifica su validez. Señala, que la facultad de nombrar y remover a los liquidadores y contralores es discrecional tal como lo expresa el literal a) del Art. 296 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, motivo suficiente para que se declare la legalidad de los actos administrativos demandados, teniendo en cuenta que el Contralor no es un empleado público ni oficial, su vínculo con la administración se asemeja al de un auxiliar de la justicia, de tal forma que no se puede alegar vulneración de derechos laborales. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia del 12 de junio de 2013, antes pronunciarse sobre el fondo del asunto se declaró inhibido para pronunciarse sobre la primera pretensión no está ligada ni a la nulidad de un acto ni involucra el restablecimiento de derechos; de igual forma solicita que se declare la vulneración de derechos de personas naturales que no están estrechamente ligadas con los actos demandados ni fueron partes dentro del proceso. En igual sentido, se refiere a las pretensiones subsidiarias que no guardan relación con el agotamiento de la vía gubernativa, por lo tanto sobre ellas también se declara inhibida para emitir un pronunciamiento de fondo. En cuanto al fondo del asunto, realizó el marco normativo partiendo de la Ley 142 de 1994, especialmente el Art. 121, el Decreto 663 de 1993 y el Decreto 095 de 2000, indicando que esta última norma determinó los topes máximos de honorarios que tendrían los liquidadores y contralores de las entidades en liquidación, de acuerdo con la categorización que se hiciere de las empresas en
liquidación, pero nunca fijó un tope mínimo para el pago de los honorarios. Con base en esto, expresó que en el caso particular sólo se puede discutir en sede judicial lo que fue propuesto a la entidad en vía gubernativa, es decir, el reajuste de los honorarios del cargo de contralor con base en el 80% de los $10.000.000 de honorarios que fueron fijados al liquidador que ingresó en el año 2005, no obstante esto es ilógico porque sería traer un reajuste forma retroactiva, toda vez que sus honorarios fueron fijados teniendo en cuenta el 80% de lo que devengaba quien ocupaba el cargo de liquidador mientras el señor Jaime Hurtado Morales estuvo como contralor. De acuerdo con lo expuesto, negó las pretensiones de la demanda y decidió no condenar en costas a la parte demandante. ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN Inconforme con la primera instancia, la parte demandante sustenta su recurso de apelación, reafirmando los argumentos que expuso en la demanda; insiste en que los honorarios pagados durante el tiempo en que estuvo como contralor de las Empresas Públicas Municipales de Caucasia E.S.P. en Liquidación, no fueron los que la ley determinaba para la empresa en liquidación que, según él, se debía calificar como de segunda categoría, de acuerdo con los honorarios asignados por el Superintendente al señor Álvaro Cadavid López en concordancia con el Decreto 0095 de 2000 y que se encuentran en el orden de los $10.000.000, es decir, en el rango de 1 a 30 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Reitera, que la Resolución No. SSPD-20051300021975 de 29 de septiembre de
2005, por medio del cual se releva del cargo al demandante y nombra como reemplazo al señor Mauricio Bustos Sánchez, no solo carece de motivación, sino que también asigna honorarios al nuevo por valor de $4.000.000, lo que va en contra del régimen legal que regula este asunto, y además incrementa el valor en $800.000, respecto a lo que percibía el demandante en la ejecución de las mismas funciones durante todo el tiempo en que estuvo en ese cargo, hechos con los que se rebasan los límites de la facultad discrecional, y atentan contra postulados constitucionales como la igualdad y el derecho al trabajo. ALEGATOS DE CONCLUSION Mediante auto de fecha 11 de febrero de 2014, se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo. Vencidos los términos que la ley establece las entidades demandadas presentaron sus alegatos de conclusión, del mismo modo el Ministerio Público conceptuó que se debía confirmar la sentencia de primera instancia. CONSIDERACIONES 1.- Problema jurídico El problema jurídico que se debe resolver consiste en determinar si el señor Jaime Hurtado Morales, quien se desempeñaba como Contralor de las Empresas Públicas de Caucasia E.S.P. en Liquidación, tiene derecho a que se le reajuste sus honorarios en el periodo comprendido entre el 29 de enero de 2002 y el 5 de octubre de 2005, según lo estima el Decreto 095 de 2000. 2.- Marco normativo Según con lo regulado en el Art. 3701 de nuestra Constitución Política, le
corresponde al Presidente de la República, el control de la eficiencia de los servicios públicos domiciliarios, así como el control, la vigilancia y la inspección de la entidades que los prestan, por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. Bajo esta preceptiva, la Ley 142 de 1994 en su Art. 1212 asentó en cabeza de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios la facultad de tomar posesión de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, siguiendo, en lo que sea pertinente, las normas de liquidación de las entidades financieras. En ese orden, el Art. 28 de la Ley 510 de 1999, que modifica el numeral 4º del Art. 290 del Decreto Ley 663 de 1990 “Estatuto Orgánico del Sistema Financiero”, respecto al nombramiento del liquidador y del contralor, expresa lo siguiente: “ARTICULO 28. El numeral 4 del artículo 295 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, quedará así:
4. Designación del liquidador y del contralor de la liquidación. El Director del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras designará al liquidador y al contralor, quienes podrán ser personas naturales o jurídicas. El liquidador y el contralor podrán ser removidos de sus cargos por el Director del Fondo de Garantías, cuando a juicio de éste deban ser reemplazados.
Para la designación de liquidador se tendrán en cuenta los siguientes requisitos mínimos: a) Ser profesional con título universitario y tener experiencia mínima de cinco (5) años en áreas afines a la actividad financiera o comercial, y 1 “Corresponde al Presidente de la República señalar, con sujeción a la ley, las políticas generales de
administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios y ejercer por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, el control, la inspección y vigilancia de las entidades que los presten”. 2 ARTÍCULO 121. PROCEDIMIENTO Y ALCANCES DE LA TOMA DE POSESIÓN DE LAS EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS. La toma de posesión ocurrirá previo concepto de la comisión que regule el servicio, y puede realizarse también para liquidar la empresa. No requiere citaciones o comunicaciones a los interesados antes de que se produzca el acto administrativo que la ordene; pero tal acto, que se notificará al representante legal de la empresa o, en su defecto, a cualquier funcionario que se encuentre en las dependencias de ésta, es recurrible en el efecto devolutivo. La Superintendencia podrá pedir a las autoridades competentes, en el evento de toma de posesión, que declaren la caducidad de los contratos de concesión a los que se refiere esta Ley. Los ingresos de la empresa se podrán utilizar para pagar los gastos de la administración de la Superintendencia. Cuando la toma de posesión no sea una sanción para la empresa, se la indemnizará plenamente por los perjuicios que le pueda haber ocasionado. Si después del plazo prudencial señalado por el Superintendente para la toma de posesión de una empresa de servicios públicos, para administrarla, que no podrá ser superior a dos (2) años, por razones imputables a sus administradores o accionistas, no se superan los problemas que dieron origen a la medida, la Superintendencia
podrá ordenar que se liquide la empresa. Se aplicarán, en estos casos, y en cuanto sean pertinentes, las normas relativas a la liquidación de instituciones financieras. Las referencias que allí se hacen respecto a la Superintendencia Bancaria y al Fondo de Garantías de Instituciones Financieras se entenderán hechas a la Superintendencia de servicios públicos; las que se hacen al Consejo Asesor se entenderán referidas a la comisión de regulación; las hechas a los ahorradores se entenderán hechas respecto a los acreedores; y las hechas al Ministerio de Hacienda y Crédito Público se tratarán como inexistentes. b) Idoneidad personal y profesional, determinada de acuerdo con los criterios empleados para autorizar la posesión de administradores y representantes legales de las entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria y la Superintendencia de la Economía Solidaria. Para la designación de contralores se tendrán en cuenta los siguientes requisitos mínimos: a) Ser Contador Público, con tarjeta profesional, y b) Acreditar experiencia e idoneidad a juicio del nominador. Tratándose de personas jurídicas, deberán haber sido constituidas por lo menos con un (1) año de anterioridad a la fecha de su designación y acreditar que disponen de la infraestructura técnica y operativa adecuada para el desempeño de la función y de personal calificado que reúna los requisitos exigidos para ser liquidador o contralor persona natural, según el caso. A partir de su posesión ante el Director del Fondo el liquidador y el contralor asumirán sus funciones, sin perjuicio del cumplimiento de las formalidades de inscripción en la Cámara de Comercio del domicilio principal de la entidad en
liquidación. PARAGRAFO. Mientras se establece una tabla de honorarios y primas de gestión, el Director del Fondo de Garantías fijará los honorarios que con cargo a la entidad en liquidación deberán percibir el liquidador y el contralor de la liquidación por su gestión. Las primas de gestión se definirán por la rápida y eficiente labor ejecutada por el liquidador, de conformidad con los parámetros y condiciones que determine el Fondo de Garantías. Así mismo, se dispondrá que se otorgue caución en favor de la entidad por la cuantía y en la forma que el Fondo de Garantías determine. Facúltase al Gobierno Nacional para que en un término de seis (6) meses calendario determine y reglamente una tabla en la que se establezcan los honorarios que deban percibir el liquidador y contralor designados, teniendo en cuenta el tamaño y complejidad de la entidad, así como claros criterios de austeridad y justicia con los recursos de los ahorradores”. En cumplimiento de esta norma, el Gobierno nacional expide el Decreto 95 de 2 de febrero de 2000, por el cual se determinan y reglamentan los honorarios de los liquidadores y contralores designados por el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, así: “ART. 1º—Determínase la siguiente tabla de honorarios que percibirán los liquidadores y contralores designados por el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras: Monto máximo de honorarios al mes. Categoría (Cifras en salarios mínimos legales mensuales) 1 Hasta 30 2 Hasta 40 3 Hasta 50 4 Hasta 60 5 Hasta 70
ART. 2º—Las categorías señaladas en el artículo 1º, serán desarrolladas por el Fondo de Garantías Financieras de acuerdo con los siguientes factores. · Tamaño de la entidad en liquidación, determinado, entre otros, por los siguientes elementos: valor de los activos, número de oficinas, número de clientes, número de empleados, número y diversidad de productos. En el caso de cooperativas, también podrá tenerse en cuenta el número de asociados. . Complejidad determinada, entre otros, por los siguientes elementos: tipo de entidad, tipo de ubicación de las oficinas y de los acreedores, calidad de la cartera en el momento de asumir la l
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