CE-SECCION SEGUNDA-05001-23-31-000-2009-00092-01(0233-14)-2018

PENSION DE SOBREVIVIENTE - Compañera permanente e hija / SOLDADO MUERTO EN ACTOS PROPIOS DEL SERVICIO - Trato desigual con los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares / PENSION DE SOBREVIVIENTE - Reconocimiento bajo el régimen de la Ley 100 de 1993 / PENSION DE SOBREVIVIENTE LEY 100 DE 1993 - El causante acumuló más de veintiséis semanas de cotización / PENSION DE SOBREVIVIENTEReconocimiento del cincuenta por ciento a cada una de las beneficiarias La Sala recuerda que en relación con la pensión de sobrevivientes por muerte del personal de soldados, la jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, han considerado que “no existe justificación válida para que a los beneficiarios de los soldados ... y fallezcan en desarrollo de actos propios del servicio, no les sea reconocida una pensión de sobreviviente” pues han evidenciado un trato inequitativo e injustificado entre los beneficiarios de los soldados (regulares y voluntarios) que fallecen en actos de servicio, con sus pares de quienes hacen parte de las Fuerzas Militares en calidad de oficiales y suboficiales, pues mientras para estos la normatividad prevé la pensión de sobrevivientes, para aquellos prevé una compensación, que no es lo mismo. Respecto al régimen aplicable en la pensión de sobrevivientes por muerte de un soldado, inicialmente, la jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional como de esta Corporación, sentaron como precedente la aplicación de las previsiones del Decreto Ley 1211 de 1990, empero, recientemente en la sentencia de unificación

CE-SUJ-SII-010-2018 de 12 de abril de 2018 del Consejo de Estado, acudió a la Ley 100 de 1993. De manera que, la pensión de sobrevivientes en el sub examine deberá liquidarse conforme lo dispone el artículo 48 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el numeral 1 del artículo 8 del Decreto 1889 de 1994, sin que en ningún caso el monto de la pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente y por tratarse en el sub examine de dos (2) beneficiarias le corresponde la prestación en el 50% a cada una.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "B"

Consejero ponente: CESAR PALOMINO CORTES

Bogotá, D.C., seis (6) de diciembre de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 05001-23-31-000-2009-00092-01(0233-14)

Actor: EDILMA DEL SOCORRO ARISTIZABAL VASQUEZ Y NOHELIA DEL

SOCORRO RINCON OSPINA

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - EJERCITO NACIONAL

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. TEMA:

PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES.

La Sala decide, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 19 de junio de 2013, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia, accedió a las pretensiones de la demanda instaurada

en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A, por la señora Edilma del Socorro Aristizabal Vásquez, contra la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional.

I.ANTECEDENTES

1. La demanda 1.1. Pretensiones La señora, Edilma del Socorro Aristizabal Vásquez, por medio de apoderado y en representación de su hija Daniela Jarava Aristizabal, entonces, menor de edad, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 85 del C.C.A, solicitó la nulidad de los oficios 367994 JEDEH-DIPOSF.PET-177 E de 20 de febrero de 2003 y 364327 JEDEH-DISPOSF.PET-CI-177 de 13 de marzo de 2006, expedidos por la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional. A título de restablecimiento el derecho solicitó: (i). se condene a la Nación-Ministerio de DefensaEjército Nacional reconozca y pague en favor de Daniela Jarava Aristizabal la pensión de sobrevivientes a partir del 11 de marzo de 2000 y en calidad de hija póstuma del soldado voluntario John Luís Jarava Romero. (ii).

Sobre las mesadas causadas se pague intereses moratorios o la indexación. En la demanda, se hizo referencia también como interesada a la señora Nohelia del Socorro Rincón Ospina, empero no fue vinculada al proceso, ni notificada del auto admisorio, en primera instancia, ante lo cual, el Consejo de Estado, en segunda instancia, convocó a la audiencia pública virtual, la que se realizó el 3 de septiembre de 2018, y en esta se saneó el proceso.

1.2. Hechos y consideraciones de la parte demandante La demandante argumentó como soporte de su solicitud, en resumen lo siguiente: Invocó como fundamento de hecho que el señor Jhon Luís Jarava Romero, prestó sus servicios laborales al Ejército Nacional, por más de 26 semanas, como soldado voluntario y falleció el 11 de marzo de 2000, en estricto cumplimiento de sus deberes oficiales y en acatamiento de órdenes de sus superiores. Al momento del fallecimiento del señor Jhon Luís Jarava Romero, la señora Edilma del Socorro Aristizabal Vásquez, se hallaba en estado de gestación de la menor Daniela Jarava Aristizabal, cuyo nacimiento se verificó el 15 de mayo de 2000 y su reconocimiento de filiación natural ocurrió el 29 de julio de 2002. Que mediante la resolución 23414 de 12 de noviembre de 2002, el Ejército Nacional, reconoció la compensación por muerte, en favor de Daniela Jarava Aristizabal. El 29 de enero de 2003, y 15 de noviembre de 2005, la señora Edilma del Socorro Aristizabal Vásquez, solicitó al Ejército Nacional, el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes en favor de la menor Jarava Aristizabal, pero mediante oficios JEDEH-DIPOSF.PET-177 E de 20 de febrero de 2003 y 364327 JEDEHDISPOSF.PET-CI-177 de 13 de marzo de 2006, fue negada la prestación. Como fundamentos de derecho, anunció, los derechos a la igualdad, la seguridad social, los artículos 2, 4, 13 44, 48, 53 y 228 de la Constitución Política y 11, 13,

46, 47, 151, 279 y 288 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con los artículos 1, 46, 47 y 49 del Decreto 1295 de 1994, artículos 2530 y 2541 del C.C. y el principio jurisprudencial de la aplicación prevalente de la norma general sobre normas especiales, adujo que en este caso se causó la pensión de sobrevivientes al tenor de las normas citadas, y que es inadmisible e injusto y discriminatorio dar trato desigual entre soldados voluntarios y soldados profesionales cuando ambos prestan los mismos servicios a la institución y enfrentan los mismos riesgos. También es segregacionista que servidores públicos y privados en eventos de muerte por causa común accedan a la pensión de sobrevivientes, no así los soldados voluntarios.

2. Fundamentos de la contestación de la demanda La parte demandada, en su defensa arguyó que se ha presentado la caducidad de la acción y que en todo caso a la demandante no le asiste derecho de pensión en consideración a que la situación del soldado la cobija un régimen especial y no la Ley 100 de 1993.Hay inexistencia del derecho.

3. Trámite procesal En primera instancia la demanda fue presentada el 12 de diciembre de 2008, en el Tribunal Administrativo de Antioquia, autoridad judicial que mediante auto de 11 de febrero de 2009, admitió la demanda y ordenó notificar a: (i). Representante del Ministerio Público (ii). Al representante de la entidad demandada. Agotó el procedimiento conforme al Decreto 01 de 1984, y mediante fallo de 19 de junio de 2013, accedió a las súplicas de la demanda. El 23 de septiembre de 2013, declaró

fallida la posibilidad de conciliación y concedió en efecto suspensivo el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 19 de junio de 2013.

En segunda instancia: Mediante auto de 23 de julio de 2014, se admitió el recurso de apelación. El 22 de mayo de 2015 corrió traslado para alegar de conclusión.

Por auto de 16 de junio de 2017, el Despacho sustanciador advirtió que el Juez de primera instancia omitió dar trámite a la solicitud de vinculación y consecuente notificación del auto admisiorio de la demanda a la señora Nohelia del Socorro Rincón Ospina, a quien le asiste interés en los resultados del proceso y que de conformidad con el numeral 8 del artículo 133 del CGP esa situación constituye causal de nulidad; razón por la cual puso en conocimiento de la referida señora, la causal de nulidad advertida. En escrito de 14 de noviembre de 2017, la señora Nohelia del Socorro Rincón Ospina, por medio de apoderado, solicitó se declare la nulidad procesal desde el auto admisorio de la demanda y “subsanar los defectos procesales del caso y ordenar la notificación de la demanda a mi representada, señora NOHELIA DEL SOCORRO RINCÓN OSPINA y correrle su respectivo traslado.” Por auto de 3 de agosto de 2018, el Consejo de Estado, atendiendo que en la actualidad el objeto de los procedimientos es la efectividad de los derechos reconocidos en la ley sustancial y que el petitum de la demanda concierne a una pensión de sobrevivientes, la que hace parte de la seguridad social, es una

modalidad pensional, un derecho fundamental y que desde la presentación de aquella han transcurrido más de 9 años que se pueden prorrogar por otro tanto, ante la omisión procesal advertida, convocó a las partes, incluida la señora Nohelia del Socorro Rincón Ospina, apoderados y a los sujetos procesales a una audiencia pública virtual. El 3 de septiembre de 2018, se realizó la audiencia pública virtual, con la participación de la joven Daniela Jarava Aristizabal identificada con C.C.1.007.291.057, su apoderado Jorge Ariel Arenas, la señora Nohelia del Socorro Rincón Ospina, su apoderado César Jairo Murillo Grajales, la abogada Sonia Clemencia Uribe Rodríguez, apoderada de la Nación-Ministerio de Defensa Nacional. En la audiencia pública virtual, el apoderado de la parte demandante, desistió de la petición de nulidad, solicitó se sanee el proceso, y que se dicte sentencia incluyendo el derecho tanto de Daniela Jarava Aristizabal, hija del señor Jhon Luís Jarava Romero, como de la señora Nohelia del Socorro Ospina Rincón, compañera permanente. El Magistrado Director de la audiencia corrió traslado de la solicitud a las partes, quienes no formularon objeción. Ante lo anterior, en la audiencia referida, el Magistrado director: (i) reconoció personería adjetiva a los abogados Jorge Ariel Arenas como apoderado de la joven Daniela Jarava Aristizabal, y a la abogada Sonia Clemencia Uribe Rodríguez como apoderada de la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional. (ii) declaró

saneado el proceso (iii) incluyó como parte a la señora Nohelia del Socorro Ospina Rincón.(iv) anunció que dentro de los 15 días siguientes se dictaría la correspondiente sentencia. Las partes no propusieron recursos.

4. La providencia impugnada El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia 19 de junio de 2013, accedió a súplicas de la demanda y dispuso: “PRIMERO. Declarar la nulidad de los Oficios 367994 JEDEH-DIPOSF PET-177 E del 20 de febrero de 2003 y 364327 JEDEH-DIPOSF PET177 CL DEL 13 de marzo de 2006, por los cuales se negó a la demandante el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes solicitada, en aplicación de los preceptos legales contenidos en el Régimen General de Seguridad Social -Ley 100 de 1993.

SEGUNDO. Como consecuencia de lo anterior, CONDÉNESE a la NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL a reconocer y pagar a la menor DANIELA JARAVA ARISTIZABAL, a través de su representante legal EDILMA DEL SOCORRO ARISTIZABAL VÁSQUEZ, la pensión de sobrevivientes, en condición de beneficiaria del extinto soldado JHON LUÍS JARAVA ROMERO, la que será reconocida en la cuantía que resulte de conformidad con lo previsto en el artículo 48 inciso 2º de la ley 100 de 1993, a partir del 15 de mayo de 2000, fecha de nacimiento de la menor beneficiaria, aplicando los reajustes y demás mesadas previstas en la ley, tal como se indicó en la

parte considerativa de este proveído., TERCERO. De conformidad con lo previsto por el artículo 178 CCA, las condenas deberán ser indexadas según el IPC, desde la fecha en que se causó el derecho, es decir desde el 12 de marzo de 2000, hasta la fecha de ejecutoria de la presente providencia. CUARTO. De conformidad con lo previsto en el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo, las cantidades reconocidas en la sentencia generarán intereses moratorios desde el momento de la ejecutoria de la sentencia hasta cuando se efectué el pago, según lo dispuesto por la Corte Constitucional en sentencia C-248 de 2002. No obstante sí cumplidos seis meses desde la ejecutoria de la sentencia, sin que los beneficiarios hayan acudido ante la entidad responsable para hacerla efectiva, cesará la cuando se presente la correspondiente solicitud. QUINTO. Conforme lo establecido en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, no se condenará en costas a la parte vencida. SEXTO. En firme esta providencia y para el cumplimiento de la misma, se expedirá copia con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil, y con la observancia de lo preceptuado en el artículo 137 del Decreto 358 de 1995. SÉPTIMO. Una vez ejecutoriado...” El A-quo fundamentó su decisión en los siguientes argumentos: Se pronunció respecto a la caducidad de la acción propuesta y consideró que la acción de nulidad impetrada contra un acto administrativo que negó la pensión de sobrevivientes no tiene término de caducidad, en razón a que el beneficio previsto

en el numeral 4 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, se hizo extensiva a los actos que niegan prestaciones periódicas. Analizó el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968, el Decreto Ley 1211 de 1990, y la Ley 447 de 1998, y concluyó que se presenta una discriminación grotesca e innecesaria, porque el legislador estableció mayor protección en materia prestacional para los beneficiarios de oficiales y suboficiales de la fuerza pública y es evidente que no previó la pensión de sobreviviente por muerte de los soldados que prestan servicios a la Fuerza Pública; razón por la cual la jurisprudencia nacional estableció que este grupo de servidores les es aplicable el régimen de oficiales y suboficiales, que exige 12 o más años de servicios para acceder a la pensión de sobrevivientes. Asimismo se refirió a la Ley 100 de 1993, y consideró que este es menos riguroso que la norma especial, exige 26 semanas para acceder a la prestación, por tanto es más favorable. El causante cumplió ese requisito. Que el artículo 279 ibídem consagró que la misma no es aplicable a los miembros de las fuerzas militares y policía nacional, pero que la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, han sostenido que la norma especial es aplicable siempre y cuando resulte más favorable que el régimen general. En criterio del A-quo la compensación por muerte y la pensión de sobrevivientes son dos conceptos que aunque tienen origen en el mismo hecho generador-la muerte del militar-su significado y destinación es diversa, la primera se encamina a

resarcir un perjuicio y no a cubrir la contingencia “de la falta de la persona que solventaba los gastos del grupo familiar, aspecto este último al que apunta la pensión”. El reconocimiento simultáneo de la indemnización o compensación y la pensión de sobrevivientes no se oponen entre sí. Recordó que de conformidad con el artículo 90 del Código Civil “la existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es al separarse completamente de su madre” y de conformidad con el artículo 1019 del mismo Código “para ser capaz de suceder es necesario existir naturalmente al tiempo de abrirse la sucesión” y ante lo anterior reflexionó en el sentido que el ordenamiento protege al que está por nacer, pero se es persona legalmente a partir del nacimiento momento en el cual se confieren al ser humano todos los atributos de la personalidad. En cuanto a la prescripción adujo que es pasible de decretarse de manera oficiosa en aras de proteger el interés general, no obstante, de conformidad con el artículo 2530 del Código Civil, y la jurisprudencia del Consejo de Estado,1en tratándose de derechos pensionales de menores de edad, opera la suspensión de la prescripción hasta el momento en que se adquiera la mayoría de edad. Concluyó que, es más favorable la Ley 100 de 1993, en este caso y que la actora tiene derecho a que se le reconozca la pensión de sobrevivientes, como quiera que acreditó la condición de beneficiaria y el causante, acumuló más de 26 semanas al servicio del Ejército Nacional. Para determinar la cuantía ordenó aplicar el artículo 48 de la Ley 100 de 1993 y el reconocimiento a partir del 15 de

mayo de 2000, fecha de nacimiento de Daniela Jarava Aristizabal, por suspensión de la prescripción.

5. La apelación 1 Radicado 68001-23-15-000-2005-01238-01(1259-09), providencia del 29 de abril de 2010.

La parte demandada, apeló la sentencia de 19 de junio de 2013, y solicitó que se revoque la providencia y se nieguen las súplicas de la demanda por cuanto en el presente asunto no hay lugar a la nulidad de los actos acusados. Manifestó que se ratifica en los argumentos sostenidos en la contestación de la demanda y alegatos de conclusión. Que las prestaciones sociales por muerte de un soldado voluntario, dada la fecha del deceso, se liquidan de conformidad al Decreto 2728 de 1968 en concordancia con la Ley 31 (sic) de 1985, y en la misma no se contempla la pensión de sobrevivientes. Afirmó que, a partir de la Ley 441(sic) de 21 de julio de 1998, el legislador estableció el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, pero solo para los soldados que ingresan a prestar servicio militar obligatorio y muerto en combate y que la Corte Constitucional, mediante sentencia C-434 de 2003 declaró exequible el parte demandado del artículo 1. En criterio de la parte apelante, la Ley 441(sic) de 21 de julio de 1998, además reguló el pago de dos mesadas adicionales a los favorecidos, y reconoció a estos los servicios de salud del sistema general de seguridad social, precisó los beneficiarios, consagró término de prescripción.

Que no puede ordenarse el reconocimiento de una prestación en contravía de la normatividad jurídica vigente al estar acreditado que no se reúnen los presupuestos legales. Arguyó que la Constitución Política admite la existencia de un régimen especial de prestación social exclusivamente dirigido a los miembros de la Fuerza Pública y que por consiguiente dicho sistema se encuentra regulado en disposiciones diferentes a las que constituyen el régimen general de seguridad previsto en la Ley 100 de 1993 y el artículo 279 ibídem prevé su inaplicabilidad a los miembros de la Fuerza Pública. Que el carácter ampliamente favorable que tiene el régimen prestacional consagrado en los decretos 1211, 1212, 1213 y 1214 de 1990, en relación con el previsto en la Ley 100 de 1993, fue establecido por la Corte Constitucional. Hizo alusión a que la jurisprudencia, ha expresado que la pensión de jubilación no prescribe pero si la las mesadas pensionales y que de acuerdo con lo establecido en los 102 del decreto 1848 de 1969, y 151 del C.S.T, las prestaciones sociales prescriben en el término de 3 años desde que la prestación se hiciere exigible. 5.1. Posición jurídica de las partes en segunda instancia 5.1.1. La parte actora. Solicitó se modifique la sentencia de 19 de junio de 2013, en lo concerniente al no reconocimiento de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, toda vez que la pensión de sobrevivientes fue reconocida con fundamento en dicha normatividad y por al cumplirse el supuesto

jurídico. Que la sentencia de primera instancia consta de motivación adecuada y congruente con los presupuestos legales para otorgar la pensión al tenor de los presupuestos de la Ley 100 de 1993, y el fallo guarda coherencia intrínseca y debe aplicarse integralmente los artículos 46 y 141 ibídem. Insistió que adicional a la orden de reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en favor de la menor demandante, y congruente a la aplicación integral de la Ley 100 de 1993, debe reconocerse intereses moratorios sobre las mesadas pensionales2. 5.1.2. La demandada (apelante): insistió que se debe revocar la sentencia apelada, que accedió las súplicas de la demanda. Afirmó que las Fuerzas Militares, contaban con un grupo de soldados voluntarios a quienes les era aplicable la ley 131 de 1985 y el Decreto 370 de 1991, ·”no tenían la calidad de empleados o servidores públicos y en esa medida sólo recibían una suma mensual a título de BONIFICACIÓN, más nunca se les reconoció un salario y por ello no tenían derecho a prestaciones sociales.” Que en año 2000 ante la necesidad de profesionalización de los soldados de las 2 folio 281 cdno ppal fuerzas militares, mediante el Decreto 1794 de 2000, se expidió el régimen de carrera y estatuto del personal de soldados profesionales y dio la oportunidad a los soldados voluntarios de acogerse al nuevo régimen. En esa misma norma se estableció el régimen salarial y prestacional para esos servidores. A partir del 1 de noviembre de 2003, los soldados voluntarios pasaron como soldados profesionales y amparados por el Decreto 1794 de 14 de septiembre de

2000, que entró a regir el 1 de enero de 2001; pero para esa fecha el señor Jarava Romero ya había fallecido. Concluyó y reiteró que en este caso se estructura la excepción de carencia del derecho por inexistencia de obligación a cargo de la demandada3. 5.1.3. Intervención del Ministerio Público. El Representante del Ministerio Público, en su concepto solicitó se confirme la sentencia apelada, reconociendo el 50% de la prestación a la menor Daniela Jarava Aristizabal, y esgrimió como argumentos los siguientes: La pensión de sobrevivientes tiene como finalidad, la protección de la familia como núcleo fundamental de la sociedad, y con el fin de que no se alteren las condiciones mínimas de vida, cuando quien suministre el apoyo económico fallece. Que el artículo 191 del Decreto 1211 de 1990, estatuto de personal de oficiales y suboficiales de la las Fuerzas Militares, exige para acceder a la pensión de sobrevivientes 15 años de servicios y el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, precisó que esa ley es inaplicable a esos servidores. Advirtió que no obstante lo anterior, la Ley 100 de 1993, exige 26 semanas de cotización para acceder a la prestación y así es más favorable que la norma especial y sea por eso que la parte demandante solicitó el reconocimiento de la pensión en aplicación del principio de favorabilidad y el derecho a la igualdad y con fundamento en los artículos 46, 47 y 74 de la Ley 100 de 1993. En su criterio, en el caso concreto, el causante no acumuló los 15 años de

3 folio 311 cdno ppal servicios, exigidos en la norma especial, por lo que se debe aplicar la Ley 100 de 1993, por favorabilidad y sin prescripción de mesadas pensionales atendiendo las previsiones del artículo 488 del C.S.T y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia4.y en consideración a que la beneficiaria “es menor de edad”.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia La Sala, en virtud de lo dispuesto en el artículo 129 del C.C.A, es competente para conocer la apelación interpuesta contra la sentencia de 19 de junio de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia.

2. Problema jurídico Los problemas jurídicos por resolver se contraen a establecer si (i) se debe revocar la sentencia apelada y si se ha configurado la inexistencia de obligación

(ii) si por la muerte del soldado voluntario Jhon Luís Jarava Romero, la demandada debe reconocer una compensación o una pensión de sobreviviente, o ambas. En caso afirmativo al amparo de qué norma.

3. Análisis problema jurídico Como preámbulo, se aclara que la parte actora en esta instancia, en su escrito de alegaciones, solicita se modifique la sentencia de 19 de junio de 2013, para que se ordene, además del reconocimiento de la pensión, los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 4 Sala de Casación Laboral SL 10641-2014 radicación 42602 de agosto de 2014.

Al respecto, se observa que el petitum en ese sentido, no fue objeto de pretensión,

ni discusión en primera instancia, por tanto, la Sala no analizará de fondo esa solicitud, habida cuenta que: (i) se está en el escenario de la apelación contra la sentencia de primera grado proferida del 19 de junio de 2013, con apelante único, la demandada.(ii) De conformidad con el artículo 320 del Código General del Proceso, el recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión debatida, “únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o confirme la decisión.” Aclarado lo anterior, y para resolver el asunto, la Sala recuerda que en relación con la pensión de sobrevivientes por muerte del personal de soldados, la jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, han considerado que “no existe justificación válida para que a los beneficiarios de los soldados ...y fallezcan en desarrollo de actos propios del servicio, no les sea reconocida una pensión de sobreviviente” pues han evidenciado un trato inequitativo e injustificado entre los beneficiarios de los soldados (regulares y voluntarios) que fallecen en actos de servicio, con sus pares de quienes hacen parte de las Fuerzas Militares en calidad de oficiales y suboficiales5,pues mientras para estos la normatividad prevé la pensión de sobrevivientes, para aquellos prevé una compensación, que no es lo mismo. El trato inequitativo y el vacío normativo respecto del acceso al derecho a la pensión de sobrevivientes con ocasión de la muerte de soldados en actos de servicio ha quedado superado por virtud de la jurisprudencia, que ha sentado

como regla que sus beneficiarios tienen derecho a la prestación. En relación al régimen aplicable, a la pensión de sobrevivientes por la muerte de soldados, se observa, que: La jurisprudencia de la Corte Constitucional, en sentencias de tutela, en repetidas oportunidades con el propósito del reconocimiento de la pensión de sobreviviente por muerte de soldados en actos de servicio, ha ordenado la aplicación del Decreto Ley 1211 de 1990, estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares. En efecto, ha señalado: 5 T-303-13, “El derecho a la pensión de sobrevivientes, en el régimen especial de las Fuerzas Militares. ... .1. En múltiples oportunidades esta corporación se ha pronunciado sobre la figura de la pensión de sobrevivientes... ... Ahora bien, una lectura detenida de los enunciados normativos transcritos 4.9. Frente a lo anterior, el Consejo de Estado, Sección Segundo, en fallo de julio 7 de 2011, C. P. Gerardo Arenas Monsalve, radicado 2161-09, se anotó que “resulta evidente la existencia de un trato diferenciado entre las prestaciones que le son reconocidas, por el Decreto 2728 de 1968 a los familiares de los soldados muertos en desarrollo de actos propios del servicio y las previstas por el Decreto 1211 de 1990[26], para los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares muertos en las mismas circunstancias”. … Por tal razón, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución Política,

el Consejo inaplicó el artículo 8° del Decreto 2728 de 1968 en cuanto no dispone el reconocimiento y pago de una pensión de sobreviviente a favor de los familiares de los soldados regulares muertos en desarrollo de actos propios del servicio y, en su lugar, aplicó el artículo 185 del Decreto 1211 de 1990, “toda vez que, como quedó visto, sí reconoce la citada prestación pensional a favor de los beneficiarios de los oficiales y suboficiales de la Fuerza Pública”[27]. ... 6.5… la finalidad de la norma aludida es proteger la familiar del soldado fallecido cuando se encontraba prestando el servicio militar oficial, con el objetivo que los integrantes no queden desamparados, por lo que se debe aplicar el beneficio pensional dispuesto en el Decreto 1211 de 1990 a favor de los oficiales y suboficiales, también a los soldados regulares que prestando el servicio militar y fallecen en actividad de tal servicio. ...”6 6 Sentencia T-1043-12, T-393-13. La jurisprudencia del Consejo de Estado7, también, para efectos del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes por muerte de un soldado, ha acudido al régimen previsto en el Decreto Ley 1211 de 1990 y ha considerado que no era procedente ordenar el descuento de lo pagado por compensación con fundamento en el artículo 8º del decreto 2728 de 1968. No obstante lo anterior, el Consejo de Estado, en reciente sentencia de unificación, en cuanto a la pensión de sobrevivientes y al régimen aplicable, respecto de personal de soldados muertos en simple actividad, concluyó:

“…

88. Esta relación evidencia que sólo hasta la entrada en vigencia de la Ley 7 de 1998, se previó una pensión a favor de los beneficiarios del conscripto fallecido, toda vez que el Decreto 2728 de 1968 no la contemplaba. Aunado a lo anterior, es importante advertir que la Ley 447 de 1998, consagró la aludida pensión, tan solo para aquellas muertes ocurridas en combate o como consecuencia de la acción del enemigo o en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público.

89. Se observa entonces que para el caso del fallecimiento del un conscripto en simple actividad, la única prestación que se encuentra prevista en el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968, y consiste en el reconocimiento y pago de 24 meses de sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un cabo segundo o marinero. … 1.1.8 Principio pro homine o pro persona

112. Principio pro homine o pro persona es un principio que irradia a todos los derechos humanos, al ser connatural a la existencia misma del sistema de protección de tales derechos… 1.1.9 Principio de igualdad

117. Es importante precisar que los regímenes pensionales especiales encuentran limitantes impuestas en virtud de principios superiores como la igualdad y la favorabilidad, tal como pasa a exponerse… … 1.1.9.1. Princ