CE-SECCION SEGUNDA-05001-23-31-000-2010-00420-01(3613-15)-2018

INSUBSISTENCIA - Secretaria de despacho de la Secretaría de la equidad de género / CARGOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION - Facultad discrecional / SECRETARIA DE DESPACHO DE LA SECRETARIA DE LA EQUIDAD DE GENERO - Naturaleza jurídica / FACULTAD DISCRECIONALInsubsistencia de cargos que requieran confianza legítima del nominador / ACTO DE DESVINCULACION - No requiere motivación La facultad discrecional de libre nombramiento y remoción cabe indicar que, por disposición expresa del inciso final del artículo 1 del Código Contencioso Administrativo, su ejercicio no se encuentra sometido a las normas de la primera parte del código, relativas a los procedimientos administrativos. Entre otras cosas, ello supone, como se enunció, que el acto administrativo mediante el cual se ejerza no está en la necesidad de tener una motivación expresa, entendiéndose que su ejercicio, cuando se dispone la remoción de un funcionario, está amparado por una presunción teleológica en virtud de la cual se considera que la declaratoria de insubsistencia del funcionario respectivo obedece a motivos de mejoramiento del servicio. el empleo de secretario de despacho se caracteriza por una especial naturaleza, pues más allá de ser un cargo de nivel directivo, que implica una relación mayor de confianza con el nominador, es un cargo que tiene asignado el ejercicio de autoridad política y administrativa, lo que a juicio de esta Sala, impacta de manera particular la forma en que debe analizarse la interacción laboral entre el empleado y quien lo designa pues, habida cuenta de la importancia suma de las funciones que ejerce al codirigir un determinado ramo,

con la máxima autoridad ejecutiva del municipio, es apenas obvio que el empleo demande una relación de confianza cualificada con el superior, quien en estos niveles debe apoyarse en personal que se identifique política e ideológicamente con sus programas de gobierno. INSUBSISTENCIA - Cargo de libre nombramiento y remoción / DESVIACION DE PODER - No demostrada / DECLARATORIA DE INSUBSISTENCIAMejoramiento del servicio Si entre un funcionario que ocupa un cargo de nivel directivo con autoridad política y administrativa, y su nominador no hay un buen entendimiento a nivel laboral, y ello entorpece el desarrollo de la gestión pública, no resulta reprochable que para lograr una mejora en el servicio se decida la declaratoria de insubsistencia del empleado de libre nombramiento y remoción, la que en todo caso, como se señaló, debe responder a criterios de proporcionalidad y razonabilidad. De acuerdo con lo expuesto, se verificaron los siguientes aspectos: La naturaleza del empleo de secretaria de Equidad de Género del Municipio de Envigado es de libre nombramiento y remoción, Las calidades profesionales y personales de la actora no le otorgaban fuero de estabilidad en el cargo, No se desmejoró el servicio, en razón a que su reemplazo cumplía los requisitos para el desempeño del cargo y según se afirmó en el plenario la labor se continuó desarrollando en las mismas condiciones, No se demostró que la decisión de desvinculación obedeció a represalias, motivos de índole personal, politiqueros u otros distintos del mejoramiento del servicio, en los términos en que debe entenderse dicha acepción según las consideraciones anotadas previamente. Los

testimonios dirigidos a hacer valer un interés político en la insubsistencia de la parte actora eran de oídas ya que en modo alguno manifestaron el conocimiento directo de tales móviles, lo que resta credibilidad a sus dichos e impide a esta corporación generar el convencimiento necesario para acceder a las pretensiones de la demanda. En conclusión, para la Sala no hay lugar a predicar una desviación de poder en la expedición de los actos demandados, por medio de los cuales se declaró a la demandante insubsistente en el cargo de secretaria de despacho de Equidad de Género, pues no se advierten méritos suficientes para considerar que la decisión se fundó en razones distintas al servicio.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: WILLIAM HERNANDEZ GOMEZ

Bogotá, D.C., quince (15) de febrero de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 05001-23-31-000-2010-00420-01(3613-15)

Actor: DIANA CARMENZA RUA BETANCUR

Demandado: MUNICIPIO DE ENVIGADO - ANTIOQUIA

Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

DECRETO 01 DE 1984.

ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 15 de abril de 2015 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta de Descongestión, que denegó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La señora Diana Carmenza Rúa Betancur, por conducto de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Decreto 01 de 1984, demandó al Municipio de Envigado, Antioquia.

DEMANDA

(Ff. 141-151 y 215-219) Pretensiones Solicitó se declare la nulidad de los Decretos 294 y 299 proferidos respectivamente el 20 y 21 de agosto de 2009 por el alcalde del Municipio de Envigado, mediante los cuales se declara insubsistente el nombramiento de la hoy demandante en el cargo de secretaria de despacho de la Secretaría de Equidad de Género, código 020-25. A título de restablecimiento del derecho, formuló las siguientes peticiones:

1. Ordenar el reintegro a la planta de personal del Municipio de Envigado de la señora Diana Carmenza Rúa Betancur al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o mejor categoría y, por ende, el pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde la fecha en que fue declarada insubsistente hasta aquella en la que se produzca su efectivo reintegro.

2. Condenar a la entidad demandada a consignar en el fondo de pensiones en el que se encontraba inscrita la señora Diana Carmenza Rúa Betancur la suma total que correspondería a los aportes en pensiones por el tiempo que estuvo separada del cargo.

3. Ordenar la actualización de las condenas impuestas teniendo en cuenta el índice de precios al consumidor.

4. Condenar al pago de perjuicios morales de acuerdo a los montos fijados

jurisprudencialmente.

5. Condenar en costas y agencias en derecho a la demandada.

Fundamentos fácticos

1. La señora Diana Carmenza Rúa Betancur estuvo vinculada al Municipio de Envigado en los siguientes cargos: (i) asesora jurídica de la Contraloría municipal de Envigado entre el 4 de septiembre de 2005 y el 20 de febrero de 2008 y (ii) secretaria de despacho de la Secretaría de la Equidad de Género desde el 21 de febrero 2008 y el 21 de agosto de 2009.

2. A efectos de posesionarse, la demandante acreditó el cumplimiento de todos los requisitos inherentes al cargo, el cual desempeñó con gran dedicación y reconocimiento notorio pese a las dificultades que tuvo que sortear relativas al escaso presupuesto que se le asignó a la secretaría en comento, lo que impactó directamente en la precariedad del sitio de trabajo y los recursos para el desarrollo del mismo.

3. La hoy demandante sufrió un importante deterioro en su salud a raíz de la excesiva carga laboral y de las malas condiciones en que se encontraba el lugar de trabajo que le fue asignado.

4. A raíz de su enfermedad y las constantes incapacidades médicas que esta le produjo, la señora Diana Carmenza Rúa Betancur comenzó a ser objeto de una persecución laboral liderada por el alcalde del Municipio de Envigado y por la directora administrativa de Talento Humano, última a quien tenía que reportarle diaria y seguidamente todos sus movimientos en el trabajo, lo que no debían hacer los demás secretarios del gabinete municipal.

5. Otra de las formas en que se proyectó el acoso laboral del que fue víctima la actora lo constituye el hecho de que el alcalde de la referida territorialidad le hablase en términos desobligantes delante de todos los miembros del Consejo de Gobierno señalando que no servía para el cargo. A ello se suma el haber encargado a otros funcionarios para que la investigaran y haber pregonado que existían muchas quejas por parte de la ciudadanía en cuanto a su desempeño, cuestión última que fue desvirtuada por el jefe de control interno, quien certificó que no se habían recibido quejas en su contra ni de la Secretaría que dirigía.

6. El 20 de agosto de 2009, por intermedio de una funcionaria de la secretaría administrativa, el alcalde le solicitó la renuncia a la señora Diana Carmenza Rúa Betancur, a lo que esta se negó, comenzando a recibir una serie de presiones que terminaron por llevarla a presentar formalmente una denuncia de acoso laboral el mismo día.

7. En la misma fecha, al término de la jornada laboral, un policía enviado por el alcalde le hizo entrega de Decreto 294 del 20 de agosto de 2009, el cual se abstuvo de recibir pues tenía errado su número de identificación. Al día siguiente, le fue notificado el Decreto 299 del 21 de agosto de 2009 que declaró insubsistente su nombramiento, sin que se le permitiera retirar sus objetos personales dignamente y con la extraña y sorpresiva pérdida de la información que almacenaba en su ordenador.

8. La denuncia por acoso laboral se consideró improcedente bajo el argumento de

que la citada ya no tenía vínculo laboral con el Municipio de Envigado, lo que se le comunicó mediante un escrito suscrito por la directora de talento humano.

9. La funcionaria que fue nombrada en su remplazo mediante el Decreto 312 del 1 de septiembre de 2009 no cumplía en esta fecha con las calidades y requisitos exigidos para posesionarse del cargo, lo que denota que su retiro del servicio no obedeció a una necesidad de mejora del mismo.

10. A raíz de esta situación, la demandante, de quien dependían varios familiares, se vio afectada tanto emocionalmente como en su salud y economía.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN En la demanda se invocaron como normas violadas el preámbulo y los artículos 1, 2, 13, 25, 29, 53, 123, 125, 126 y 209 de la Constitución Política; artículos 2 y 36 del CCA; y artículos 1, 2, 4 y 11 de la Ley 1010 de 2006. En primer lugar, señaló que las causales de nulidad de los actos administrativos acusados eran la violación de la Constitución Política, la violación de la ley y la desviación de poder. Aseguró que en la declaratoria de insubsistencia en el nombramiento de la demandante había oculta una finalidad arbitraria y reprochó que el alcalde del Municipio de Envigado no hubiese motivado tal decisión. Sostuvo que el hecho de que se trate de una facultad discrecional no significa que pueda ejercerse a capricho del nominador sino que debe responder a criterios de razonabilidad y

proporcionalidad, de manera que la competencia de aquel se encuentra limitada por la finalidad de la actuación, que para el caso no es otra que la de mejorar el servicio. Adujo que el ejercicio de dicha facultad comportaba una manifestación de poder que para ser legítima debía no solo ajustarse a la teleología perseguida por él sino también a los cauces legales. Con base en ello, afirmó que el desempeño de la demandante a lo largo de su vinculación con la entidad demandada fue sobresaliente y que sus aptitudes eran las que mejor garantizaban el servicio público de la administración, lo que sugiere la existencia de una razón clandestina en la determinación de declararle insubsistente. Dijo poner en evidencia su argumento con el hecho de que la persona que le remplazó no cumplía los requisitos mínimos para ocupar el cargo según el manual de funciones, competencias y perfil del empleo del Municipio de Envigado. Señaló que conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado la falta de los requisitos objetivos para el desempeño de un cargo, acredita el incumplimiento de la finalidad de mejoramiento del servicio en la decisión de declarar insubsistente el nombramiento del anterior funcionario. A lo anterior agregó el hecho de que, con anterioridad a ser retirada del servicio, fue objeto de maltrato y persecución laboral, lo que a pesar de estar proscrito por la Ley 1010 de 2006 se proyectó de varias maneras como por ejemplo la falta de idoneidad del sitio de trabajo asignado a la demandante, lo cual terminó por afectar su salud y el control que se instaló en sus horarios de entrada y salida, siendo la única secretaria del despacho con la que se implementó dicho

mecanismo. Se apoyó en la doctrina española para defender la idea según la cual la prueba de la desviación de poder no tiene que ser plena ni rigurosa en exceso de manera que basta con que el tribunal tenga la convicción moral de que aquella se produjo. En ese sentido, anotó que según el Consejo de Estado la prueba indiciaria permite acreditar idóneamente la configuración de la desviación de poder.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

(Ff. 173-185) Formuló oposición a la prosperidad de las pretensiones de la demanda. Con tal fin, se refirió a la Ley 443 y al Decreto 1572 de 1998 para destacar que ninguno de ellos establece fuero de inamovilidad respecto de empleados que se encuentren desempeñando cargo de carrera sin estar inscrito en ella (sic). Señaló que los servidores nombrados en provisionalidad en cargos de carrera están cobijados por una circunstancia de inestabilidad que se refleja en que pueden ser desvinculados de manera discrecional por el nominador, esto es, sin procedimiento y sin motivación, como sucede respecto de los de libre nombramiento y remoción. Se refirió al principio de confianza legítima, del que indicó que es exigible tanto de la administración como de los administrados y que su más claro límite radica en el interés general, último con ocasión del cual podían restringirse legítimamente los derechos de las personas. Finalmente, propuso las siguientes excepciones:  Inexistencia de la causal legítima para pedir de la demandante, la cual sustentó en el hecho de que aquella, durante su vinculación con el Municipio de Envigado, incumplió sus funciones y que, de otra parte, la

decisión de declarar insubsistente su nombramiento fue el ejercicio de una facultad discrecional de la administración.  La genérica. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Demandante (Ff. 455-464) Ratificó los pedimentos de la demanda, para lo cual reiteró los argumentos fácticos y jurídicos expuestos en el escrito introductor. En particular, con el fin de demostrar que se encontraban acreditados el maltrato y la persecución de que fue víctima, aludió a los testimonios de los señores Ramiro de Jesús Vargas Muñoz, María Isabel Lopera Vélez, Ana María Gallego Zapata, Rocío del Socorro Durango Blandón y Blanca Waldina Mesa Hurtado. Por su parte, para dar cuenta de las condiciones del sitio en el que ejercía sus funciones hizo referencia a las declaraciones de los señores Ramiro de Jesús Vargas Muñoz, María Isabel Lopera Vélez, Ana María Gallego Zapata y Rocío del Socorro Durango Blandón. Concluyó que dichas pruebas, aunadas a las documentales que se agregaron al expediente, daban cuenta de la desviación de poder en que incurrió la entidad demandada a la hora de declarar insubsistente su nombramiento a través de los actos que hoy demanda. Municipio de Envigado (Ff. 465) Reiteró la improcedencia de las pretensiones de la demanda. Para ello, explicó que la demandante fue la primera secretaria de equidad de género y, por lo tanto, le correspondía realizar un trabajo de posicionamiento de su cartera que no efectuó debido a sus constantes ausencias, pues explicó que aquella no solía cumplir con sus horarios de trabajo.

Se basó en algunas sentencias proferidas por esta corporación para sostener que el acto de insubsistencia no requiere ser motivado, que el mismo es potestativo de la administración y que en ningún caso obedece a una desviación de poder. Citó algunos apartes del testimonio de la señora María Piedad Díaz Montoya para destacar que el retiro del servicio de la demandante obedeció a sus frecuentes ausencias laborales, las que le impidieron cumplir con el propósito de la entidad demandada relativo a crear la Secretaría de Equidad de Género con el fin de impulsar los programas de género. MINISTERIO PÚBLICO Vencido el término procesal no emitió concepto.

SENTENCIA APELADA

(Ff. 471-487) Mediante sentencia proferida el 15 de abril de 2015, el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta de Descongestión, denegó las pretensiones de la demanda con fundamento en las siguientes consideraciones. Comenzó por explicar la naturaleza de los cargos de libre nombramiento y remoción, respecto de los cuales señaló que tienen como fundamento una especial relación de confianza entre el nominador y el empleado que lo ejerce. Aludió a la sentencia SU-917 de 2010 para destacar que según la jurisprudencia de la Corte Constitucional la desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción no requiere ser motivada como quiera que se trata de una facultad discrecional, aunque ello no significa que esta pueda ejercerse caprichosamente. En ese orden de ideas, precisó que la declaratoria de insubsistencia de tales funcionarios se presume que responde a razones de buen servicio, presunción que puede desvirtuarse si se acredita que el acto

administrativo se encuentra incurso en una de las causales de nulidad de que trata el artículo 84 del CCA. Indicó que la desviación de poder se puede presentar en actos administrativos de naturaleza discrecional y que en tales casos la carga de la prueba es de quien alega el mencionado vicio. Se refirió a la sentencia proferida el 23 de febrero de 2011 por el Consejo de Estado (exp. 0734-10) para afirmar que la facultad discrecional se torna más amplia cuando se ejerce respecto de cargos que gozan de una responsabilidad y dignidad especial, los cuales suponen mayores compromisos y riesgos para quienes lo ejercen. Al estudiar el caso concreto, se basó en las pruebas practicadas para concluir que las asociaciones comunitarias de la mujer no recibieron con agrado el nombramiento ni el desempeño de la hoy demandante; que más allá de los comentarios de la propia Diana Carmenza Rúa Betancur, las declaraciones de los testigos no tenían fundamento con relación a los alegados malos tratos y ambiente conflictivo que habría generado el alcalde de Envigado; que debido a que la Secretaría que se le asignó era nueva, resultaba entendible que en un inicio las instalaciones y la logística fuese improvisada pero que con el tiempo se dispuso la adecuación de un nuevo sitio de trabajo apropiado y con los recursos necesarios; además, esa situación se presentaba en otras áreas, lo que a juicio del a quo demuestra que la intención del alcalde no era la de aburrir o entorpecer las labores de la funcionaria. De otro lado, sostuvo que el hecho de que el alcalde hubiere intervenido directamente en la ejecución del presupuesto asignado a la Secretaría en

comento no era indicativo de la persecución laboral que se quiso hacer ver ya que por el contrario, aquel tenía toda la competencia para hacerlo en su condición de máximo director de la entidad. En cuanto a los tratos discriminatorios o denigrantes señaló que no podían tenerse como prueba o indicio ya que la declarante que hizo mención a estos, afirmó que nunca los había presenciado o escuchado. Con relación al control que se implantó sobre el horario de ingreso y de retiro de la oficina de la demandante, precisó el Tribunal que no era indicativo de acoso ya que este respondió a sus constantes ausencias y el hecho de que su cargo fuera directivo no la eximía de cumplir con la jornada de trabajo. Todo lo dicho para concluir que no se presentó el alegado acoso laboral. Respecto del nombramiento de la señora Diana Carolina Torres García como remplazo de quien hoy demanda, expuso que la misma cumplía con los requisitos para ser nombrada en el cargo. Agregó que la finalidad del buen servicio se cumple no solo con la vinculación de un funcionario con mejor hoja de vida ya que deben analizarse todo tipo de habilidades y aptitudes, además de las relaciones de confianza con el nominador. De acuerdo con lo dicho, estableció que las pretensiones de la demanda no estaban llamadas a prosperar.

ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN

(Ff. 389-397) Dentro de la oportunidad legal, el demandante presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, en los siguientes términos: Adujo que el a quo se basó en declaraciones aisladas que no daban cuenta de la realidad, omitiendo la valoración de todos los testimonios que constituían un

soporte de lo afirmado en la demanda, dentro de los cuales resaltó la importancia de los rendidos por los señores Ramiro de Jesús Vargas Muñoz, María Isabel Lopera Vélez, Ana María Gallego Zapata, Rocío del Socorro Durango Blandón y Blanca Wbaldina Mesa Hurtado. Afirmó que lo dicho por estos testigos merece plena credibilidad y que la información que suministran es concordante en cuanto a las diferentes conductas constitutivas de abuso laboral que debió soportar la actora y que conducen a demostrar la desviación de poder del acto de insubsistencia. Entre ellas destacó el hecho de haber sido la única secretaria de despacho que debía dar cuenta de su horario laboral; la incitación por parte del alcalde para que la comunidad hablara mal de su gestión; el uso de dos funcionarios para que emprendieran acciones en su contra; y el precario espacio físico y presupuesto asignado a la cartera dirigida por la actora. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Demandante Se abstuvo de hacer uso de esta oportunidad procesal. Municipio de Envigado (Ff. 519-522) Negó que se hubiera configurado una desviación de poder en la declaratoria de insubsistencia del nombramiento de la actora, decisión que atribuyó al descontento de la comunidad con el desempeño que tuvo la misma. Sostuvo que las incapacidades médicas en que la señora Diana Carmenza Rúa Betancur quiso justificar su ausentismo no fueron presentadas conforme exige la norma. En cuanto a las alegaciones tendientes a señalar que se puso a dos funcionarios en contra de la demandante, destacó la ausencia de los mismos dentro del proceso para que se manifestaran al respecto.

Asimismo, negó que se hubiera presentado un acto de acoso laboral puesto que ninguna de las formas de agresión denunciadas por la demandante se enmarca dentro de las modalidades que define la Ley 1010 de 2006. De otro lado, defendió la valoración probatoria realizada en primera instancia y destacó que las declaraciones que apoyan los dichos de la demandante provienen de testigos de oídas. Finalmente, reiteró que la funcionaria que remplazó a la demandante sí cumplía con los requisitos y que, en cualquier caso, hay que tener en cuenta que el cargo que ocupó la señora Diana Carmenza Rúa Betancur era de libre nombramiento y remoción, lo que suponía una especial relación de confianza con el nominador, cuya afectación condujo a que este, con la misma libertad con la que la nombró, la retirase del servicio.

MINISTERIO PÚBLICO

(Ff. 524-531) Dentro del término legal, la Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado solicitó revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda. Con tal fin, analizó algunos de los testimonios que obran en el plenario para concluir que fueron dos los motivos que condujeron a la declaratoria de insubsistencia de la demandante. Por un lado, uno político basado en los intereses que tenían otras personas en ocupar el cargo que aquella tenía y otro relativo a la pérdida de confianza del nominador a raíz de las quejas presentadas con relación a su desempeño y debido a la inasistencia reiterada a su lugar de trabajo. Descartó que la remoción del cargo hubiera obedecido a la pérdida de confianza

ya que solo se presentó una queja aislada en contra del trabajo de la recurrente y explicó que su ausencia estuvo justificada en incapacidades médico laborales. Reprochó que la demandante hubiere tenido que reportar diariamente el ingreso y salida de su puesto de trabajo ya que si bien los funcionarios de libre nombramiento y remoción también deben cumplir una jornada laboral, no es de recibo que aquella tuviese que soportar una carga distinta de la de sus pares. Con base en ello, concluyó que la demandante recibió un trato discriminatorio y que su retiro del cargo obedeció a razones ajenas al buen servicio, lo que permite desvirtuar la presunción de legalidad de los actos demandados. CONSIDERACIONES Problema jurídico Con fundamento en los anteriores argumentos, el problema jurídico que se debe resolver en esta instancia, se resumen en la siguiente pregunta: ¿Los Decretos 294 y 299 proferidos respectivamente el 20 y 21 de agosto de 2009 por el alcalde del Municipio de Envigado, mediante los cuales se declara insubsistente el nombramiento de la hoy demandante en el cargo de secretaria de despacho de la Secretaría de Equidad de Género, se encuentran viciados de nulidad por haberse expedido con desviación de poder? A efectos de resolver este interrogante, la Sala abordará los siguientes temas (i) Límites constitucionales y legales para el ejercicio de la facultad discrecional en la declaratoria de insubsistencia de los cargos de libre nombramiento y remoción (ii) la desviación de poder (iii) la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción y (iv) Naturaleza del cargo de la demandante. Cargos que ejercen

autoridad política y administrativa y (v) análisis del caso concreto. (i) Límites constitucionales y legales para el ejercicio de la facultad discrecional en la declaratoria de insubsistencia de los cargos de libre nombramiento y remoción La existencia de los cargos de libre nombramiento y remoción en la administración pública se ha justificado en la necesidad de admitir el ejercicio de la discrecionalidad en la facultad nominadora, como una atribución que reside en ciertos funcionarios para conformar su equipo de trabajo con personal de la más alta confianza, con miras al mejoramiento del servicio. Tal potestad, se traduce en la libre escogencia de sus inmediatos colaboradores, máxime si se trata de seleccionar a aquellos que demandan una mayor confidencialidad y cercanía con las políticas a implementarse por parte del administrador de turno. Como lo ha señalado esta Corporación en reiterada jurisprudencia1, la regla general en el ejercicio de la función administrativa lo constituye el ingreso mediante el sistema de la carrera según el artículo 125 de la Constitución Política. No obstante lo anterior, hay eventos en los que la administración requiere cierta libertad para seleccionar y retirar a sus empleados en atención a la trascendencia de las funciones que desempeñan y el grado de confianza que se exige para ello. En estos casos, ha sido prevista una excepción al sistema de la carrera administrativa para quienes sin haber superado las distintas etapas de un proceso de selección por méritos, ingresan al servicio público a desempeñar empleos con funciones de conducción u orientación institucional, de las cuales como quedó visto, se requiere el más alto grado de confianza. 1 Ver entre otros la providencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección

Segunda, Subsección B, sentencia de 29 de febrero de 2016, radicación: 050012333000201200285 01 (3685-2013), Actor: Edgar Augusto Arias Bedoya. Por ende, resulta razonable que quienes desempeñan este tipo de empleos no tengan que superar todas y cada una de las etapas que integran un proceso de selección por méritos toda vez que, se repite, el factor determinante en la provisión de estos cargos es la confianza que se predica directamente del ejercicio de las funciones de dirección u orientación institucional. Sobre el particular, vale la pena señalar que es precisamente el grado de confianza que se exige para el desempeño de ese tipo de cargos lo que le permite al nominador disponer libremente su provisión y retiro, incluso sin que sea necesario expresar los motivos que lo llevan a adoptar una u otra decisión, empero, la remoción debe ser ejercida siempre dentro de parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad, en tal sentido, se han identificado2 como límites para el ejercicio de dicha facultad, los siguientes: a) debe existir una norma de rango constitucional o legal que contemple la discrecionalidad expresamente, b) su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza y, c) la decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa. Por su parte, el artículo 36 del CCA3 señala: «En la medida en que el contenido de una decisión, de carácter general o particular, sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que

le sirven de causa», contenido normativo que supone la existencia de una razón o medida entre el fundamento de hecho y su conexidad con la decisión, se dice entonces, que la discrecionalidad tiene como medida la «razonabilidad». (ii) La desviación de poder. Diferencias entre desviación de poder y fraude a la ley. Las autoridades públicas o los particulares que cumplan funciones públicas o administrativas no gozan de autonomía. Al contrario, el poder público es heterónomo, porque la normativa que regula dichas funciones establece deberes y prohibiciones. Es decir, un variopinto de restricciones a los destinatarios para que se garantice el cumplimiento de los fines públicos. Por ello el artículo 6.º de la Constitución Política dispone que los servidores públicos además de ser responsables por infringir la Constitución y las leyes, lo son también, por omisión o 2 Sentencia T-372 de 2012. 3 Contenido normativo que corresponde al artículo 44 del CPACA. extralimitación en el ejercicio de sus funciones. Es decir, que están positivamente limitados, de allí que los servidores públicos solo pueden hacer lo que les está permitido por la Constitución, las leyes, los reglamentos, etc. Cuando la conducta (activa u omisiva) es explícitamente contraria a una norma regulativa de mandato, se torna en «ilícita» porque el sujeto activo hizo lo prohibido o no hizo lo debido