CE-SECCION SEGUNDA-05001-23-31-000-2010-01920-01(3295-14)-2017

CESANTIA – Régimen aplicable a los empleados territoriales / CESANTIA – Requisitos para el traslado del régimen retroactivo al régimen anualizado / CAMBIO DE REGIMEN DE CESANTIA – El servidor público debe manifestar expresamente a la administración su voluntad / REGIMEN RETROACTIVO – Beneficiario / CAMBIO DEL REGIMEN RETROACTIVO AL ANUALIZADO – Manifiesta por escrito su voluntad de cambio de régimen / RENUNCIA AL RÉGIMEN RETROACTIVO DE CESANTÍA – No procede el pago [T]al como se señaló en el escrito de contestación presentado por la entidad demandada, la señora ADRIANA MUÑOZ ÁNGEL renunció de manera libre, voluntaria y expresa al régimen retroactivo de cesantías, tal como consta en la comunicación dirigida al señor alcalde del Municipio de Envigado el 14 de diciembre de 2001. (…) De acuerdo con lo anterior, no es cierto que a la demandante la hayan trasladado al régimen anualizado de manera arbitraria, puesto que tal como se desprende del acervo probatorio, la señora MUÑOZ ÁNGEL, solicitó que así se procediera. En consecuencia, habrán de negarse las pretensiones de la demanda, puesto que tal como consta en el expediente, fue la actora la que decidió acogerse al régimen anualizado de cesantías, previsto en el artículo 13 de la Ley 344 de 1996.

FUENTE FORMAL: LEY 6 DE 1945 / LEY 344 DE 1996 / LEY 50 DE 1990 / DECRETO 2767 DE 1945 / DECRETO 1919 DE 2002 / LEY 65 DE 1946 /

DECRETO 1160 DE 1947

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C., trece (13) de diciembre de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 05001-23-31-000-2010-01920-01(3295-14)

Actor: ADRIANA MUÑOZ ÁNGEL

Demandado: MUNICIPIO DE ENVIGADO, ANTIOQUIA

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DECRETO 01

DE 1984 Decide la Sala de Subsección el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 23 de abril de 2014, proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, SALA DE DESCONGESTIÓN, SUBSECCIÓN LABORAL, que encontró probada la excepción de caducidad propuesta por la demandada y en consecuencia se inhibió de proferir una sentencia de fondo.

I. ANTECEDENTES

1. PRETENSIONES.

ADRIANA MUÑOZ ÁNGEL, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio 0410-452 de 22 de febrero de 2010, mediante el cual el MUNICIPIO DE ENVIGADO, ANTIOQUIA, negó que la demandante se encuentre en el régimen retroactivo de cesantías. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó que se reconozca que la actora pertenece a dicho régimen;

adicionalmente, que se le ordene a la administración municipal de Envigado consignar en el respectivo fondo la suma correspondiente al retroactivo que ha dejado de percibir, desde que la administración empezó a consignar sus cesantías en el respectivo fondo privado; por otra parte, que se ordene a la demandada proferir los actos administrativos que correspondan, con el fin de que se surta la afiliación respectiva.

2. HECHOS NARRADOS EN EL ESCRITO DE DEMANDA.

El actor narró los hechos que se resumen a continuación: 2.1. La actora se vinculó al municipio de Envigado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1998. 2.2. A comienzos del año 2002 la administración municipal le realizó una propuesta verbal de que renunciara al régimen retroactivo de cesantías. 2.3. En ningún momento se le informó que la vinculación al fondo constituía una renuncia a su régimen de cesantías. 2.4. A la señora MUÑOZ ÁNGEL se le viene aplicando el régimen anualizado consagrado en la Ley 344 de 1996, pese a que nunca renunció al régimen retroactivo de cesantías de manera expresa. 2.5. La mencionada señora se afilió al fondo privado de cesantías PORVENIR S.A. el 1 de octubre de 2002, pero en su afiliación no se mencionó que se acogiera al régimen anualizado. 2.6. Mediante derecho de petición solicitó la aplicación del régimen retroactivo, pero la entidad, por medio del acto demandado, respondió de manera negativa, para lo cual argumentó que al haberse afiliado al

fondo privado de pensiones implicó la modificación de régimen.

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN.

La parte actora señaló como normas violadas y motivos de inconformidad las siguientes:  Ley 6 de 1945, artículo 17.  Ley 65 de 1946, artículo 1.  Decreto 2567 de 1946, artículo 1.  Decreto 1160 de 1947, artículo 1.  Ley 344 de 1996, artículo 13.  Decreto 1582 de 1998, artículos 1 y 2. Como fundamento de las pretensiones, argumentó que en el Decreto 1582 de 1998 se estableció que el régimen anualizado de cesantías aplicaría para los empleados del nivel territorial que se vincularan a partir del 31 de diciembre de 1996 y para quienes decidieran acogerse de manera voluntaria a este pese a estar cobijados por la normativa anterior, para lo cual se requería manifestación expresa. Sin embargo, adujo que la señora MUÑOZ ÁNGEL no señaló su deseo de abandonar la retroactividad, y por lo tanto, no es posible que se le apliquen las normas de la Ley 344 de 1996. En consonancia con lo anterior, indicó que ante la ausencia de renuncia expresa, se debió entender que el fondo simplemente se encargó de administrar sus cesantías retroactivas. Adicionalmente, invocó la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en la que se señaló que el empleado público solo pierde derecho a la retroactividad de las cesantías cuando de manera clara y

expresa manifiesta su deseo de acogerse al régimen anualizado de cesantías.

4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

El MUNICIPIO DE ENVIGADO, por conducto de apoderada, solicitó negar las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos1: Respecto de los hechos, manifestó que la demandante de manera voluntaria y libre se acogió al régimen anualizado tal como consta en la comunicación de 14 de diciembre de 20012 dirigida al alcalde municipal, la cual tiene sello de presentación personal, de la Notaría Primera de Envigado. Adicionalmente, manifestó que la señora MUÑOZ ÁNGEL solo se preocupó por el cambio de régimen en el año 2010, siendo que cada año se le remitió la constancia de consignación de cesantías en el fondo escogido y en diversas oportunidades hizo uso del derecho al retiro parcial de cesantías. Además de lo expuesto, propuso la excepción de caducidad de la acción, puesto que la decisión le fue notificada a la demandante el 22 de febrero de 2010 y tan solo se presentó la solicitud de conciliación el 7 de julio de 2010, cuando ya había vencido el término establecido en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo para la radicación de la demanda.

5. LA SENTENCIA APELADA.

El TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, SALA DE DESCONGESTIÓN, SUBSECCIÓN LABORAL, mediante sentencia de 23 de abril de 20143 encontró probada la excepción de caducidad propuesta por la demandada y en consecuencia se inhibió de proferir una sentencia de fondo.

Al respecto, puso de presente que respecto de la notificación del oficio 410-452 del 22 de febrero de 2010 existe controversia entre las partes: 1 Ver folios 74 a 81 del expediente. 2 Comunicación que se encuentra en el folio 86 del expediente. 3 Folios 161 a 176 del expediente. En efecto, mientras que la parte actora señaló que conoció el acto administrativo el 10 de marzo de 2010, pues en la copia aportada con la demanda consta la firma de la actora con tal fecha (folio 29 del expediente), el MUNICIPIO DE ENVIGADO indicó que se notificó el 22 de febrero de 2010, tal como aparece en la constancia de recibo que aportó con la contestación de la demanda (folio 139 del expediente). Respecto de la mencionada controversia, el a-quo decidió que debido a que la constancia que obra en el folio 139 se encuentra en copia auténtica y que en la misma está plenamente visible el nombre de la señora MUÑOZ ÁNGEL, mientras que en la copia que aparece en el folio 29 solo aparece una firma respecto de la cual no se tiene constancia de quien la estampó, se tendría por notificado el 22 de febrero de 2010. En consecuencia, dado que la solicitud de conciliación se presentó el 7 de julio de 2010 (folio 32 del expediente), concluyó que se había presentado el fenómeno de la caducidad, puesto que habían transcurrido más de los 4 meses de que trata el artículo 136 del CCA.

6. RAZONES DE LA APELACIÓN.

Contra la decisión anterior, el apoderado de la parte demandante interpuso

oportunamente recurso de apelación4. En el mismo, solicitó que se revocara la providencia de 23 de abril de 2014 dado que el documento que se encuentra en el folio 139 del expediente no constituye una constancia de notificación, pues simplemente se trata de un documento con un encabezado en el que se relaciona la fecha y el radicado de la respuesta al derecho de petición presentado por 11 funcionarios. Adicionalmente, indicó que en el expediente obran diferentes pruebas de que el acto administrativo se notificó el 10 de marzo de 2010, pues además del documento que se encuentra en el folio 29 del expediente, también reposan los testimonios de diferentes funcionarios, dentro de los cuales está el de MARÍA PIEDAD DÍAZ (folios 225 a 227 del expediente) quien era la jefe de talento humano para la época de los hechos, y que se encargó de darle a conocer el contenido del oficio 410-452 del 22 de febrero de 2010 a la señora MUÑOZ ÁNGEL el 10 de 4 Folios 243 a 264 del expediente marzo de 2010, pues así lo manifestó de manera expresa. Además de lo expuesto, argumentó que respecto de la fecha de notificación del acto administrativo, el a-quo debió interpretar la situación de manera favorable al trabajador y darle prevalencia a la prueba testimonial, pues ello se desprende del principio in dubio pro operario. Así mismo, sostuvo que con la decisión se desconoció el principio de valoración integral de la prueba, dado que además de la documental y del testimonio mencionado, obran en el proceso las declaraciones de LINA MARÍA GARCÍA BUILES, JUAN CARLOS SERNA MEJÍA y JORGE

WILLIAM BETANCUR LÓPEZ.

7. ALEGATOS DE SEGUNDA INSTANCIA.

Una vez admitido el recurso de apelación, y corrido traslado para alegar de conclusión, conforme con lo establecido en el artículo 210 del C.C.A5., la parte actora reiteró los argumentos del recurso de apelación6. La parte demandada solicitó que se confirme la decisión de primera instancia con base en los argumentos que se resumen a continuación: En primer lugar sostuvo que la solicitud de conciliación se debió presentar a más tardar el 23 de junio de 2010, debido a que el acto administrativo le fue notificado a la señora Muñoz Ángel el 22 de febrero de 2010. Adicionalmente, indicó que debido a que la actora decidió acogerse de manera voluntaria al régimen anualizado de cesantías desde el año 2001, debió haber presentado la demanda de manera oportuna y no ocho años después.

8. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO.

El Ministerio Público solicitó que se le corriera el traslado especial de que trata el artículo 212 del Código Contencioso Administrativo, oportunidad en la que instó que se confirmara7 la sentencia de 23 de abril de 2014 proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, SALA DE DESCONGESTIÓN, SUBSECCIÓN LABORAL, puesto que a su juicio el acto administrativo se notificó el 22 de febrero de 2010, 5 Folio 274 del expediente. 6 Folios 302 a 311 del expediente. 7 Folios 329 a 333 del expediente. motivo por el cual el término de que trata el artículo 136 del CCA, venció el 23 de

junio de 2010. A lo anterior agregó que debido a que no se trata de la discusión de un acto administrativo que decida respecto de prestaciones periódicas, se debió haber demandado en tiempo.

II. CONSIDERACIONES Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes consideraciones.

1. Problema jurídico.

Bajo el marco de lo establecido en la sentencia de primera instancia y los argumentos contenidos en el recurso de apelación, esta Sala de Subsección deberá determinar en primer lugar si había lugar a declarar que operó el fenómeno de la caducidad, para posteriormente determinar si la señora ÁNGEL MUÑOZ tiene derecho a que se le reconozca que pertenece al régimen retroactivo de cesantías.

2. De los argumentos centrales del recurso de apelación.

El punto central de la apelación respecto de la sentencia de 23 de abril de 2014, consistió en discutir el fenómeno de la caducidad, para lo cual se centró en la determinación de la fecha de notificación del oficio 410-452 del 22 de febrero de 2010. En efecto, la parte actora manifestó que en la copia que se encuentra en el folio 29 del expediente, consta que la señora MUÑOZ ÁNGEL recibió el acto administrativo el 10 de marzo de 2010; además, que lo anterior se reforzó tanto con el testimonio de la jefe de talento humano de la entidad demandada, como con las declaraciones de LINA MARÍA GARCÍA BUILES, JUAN CARLOS SERNA MEJÍA y JORGE WILLIAM BETANCUR LÓPEZ; así mismo, que el fallador de primera instancia debió

haber tenido en cuenta dicha fecha y no la de 22 de febrero de 2010 en virtud del principio de in dubio pro operario. Respecto de la anterior manifestación corresponde realizar algunas precisiones: El principio in dubio pro operario no tiene el alcance que la parte actora aduce. En efecto, este corresponde a un subprincipio que se desprende del más general de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de nuestra Constitución Política. Al respecto, la Corte Suprema de Justicia, ha sostenido lo siguiente: «4º) Los principios de favorabilidad e indubio pro operario difieren de la condición más beneficiosa. El primero se presenta en caso de duda sobre la aplicación de normas vigentes de trabajo. Las características primordiales son: (i) la duda surge sobre la aplicación de dos o más normas, entendidas éstas como “un enunciado hipotético al cual se enlaza una determinada consecuencia jurídica”; (ii) las disposiciones deben ser válidas y estar en vigor; (iii) deben regular la misma situación fáctica, y (iv) al emplearse debe respetarse el principio de la inescindibilidad o conglobamento, es decir, la norma escogida no solamente se utiliza íntegramente, sino como un todo,, como un cuerpo o conjunto normativo. A contrario sensu, el principio in dubio pro operario, se presenta cuando frente a una misma norma laboral surgen varias interpretaciones sensatas, la cual implica la escogencia del ejercicio hermenéutico que más le favorezca al trabajador. Además, Tiene como particularidades las siguientes: (i) su aplicación se restringe para aquellos eventos en que nazca en el juez una duda en la interpretación, es decir, si para él no

existe, así la norma permita otras interpretaciones, no es obligatorio su empleo; (ii) los jueces no están obligados en todos los casos a acoger como correctas las interpretaciones que de las normas propongan las partes, tanto demandante como demandado, y (iii) no se hace extensivo a los casos en que al juzgador pueda surgirle incertidumbre respecto de la valoración de una prueba, esto es, la que resulta de defecto o insuficiencia en la prueba de los hechos, dado que el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social consagra la potestad de los jueces de formar libremente su convencimiento y no los sujeta a una tarifa legal de prueba»8. Como se desprende de la sentencia transcrita, el principio in dubio pro operario se presenta en caso de dudas respecto de la aplicación de una norma cuando la misma admita diferentes interpretaciones. A lo anterior cabe agregar que el mencionado principio jamás se puede predicar de la valoración probatoria, puesto que la misma se debe realizar conforme a las reglas de la sana crítica, dado que Colombia (tanto en vigencia del Código de Procedimiento Civil, como del Código General del Proceso), se rige por el sistema de la libre apreciación de la prueba. 8 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia de 15 de febrero de 2011, expediente 40.662, magistrado ponente: CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE. Respecto del mismo, HERNÁN FABIO LÓPEZ sostuvo: «… el sistema de la libre apreciación faculta al juez para que razonadamente haga una evaluación del material probatorio de manera

amplia y llegue mediante adecuados razonamientos a la conclusión respectiva, sin estar sujeto a tarifa prestablecida alguna. El artículo 187 del C. de P.C. toma decidido partido por el sistema de la libre apreciación al disponer que “Las pruebas deben ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia y validez de ciertos actos”, adicionando en el inciso segundo que “El juez expondrá siempre razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba”. Se introduce entonces la expresión “sana crítica” que conlleva la obligación para el juez de analizar en conjunto el material probatorio para obtener, aplicando las reglas de la lógica, la psicología y la experiencia, la certeza que sobre determinados hechos se requiere para efectos de decidir lo que corresponda, tema acerca del cual nos parece atinado el resumido análisis que realiza Casimiro Vela quien luego de resaltar que la expresión se utiliza en la Ley de Enjuiciamiento Civil Española de 1855, constituye un concepto no definido por la ley ni tratado con claridad por la doctrina adviertiendo que “Algunos fallos la identifican con la lógica, otros con el buen sentido, con la crítica o el criterio racional, la rectitud y la sabiduría de los jueces. La sana crítica implica que en la valoración de la prueba el juez adquiere la convicción observando las leyes lógicas del pensamiento, en una secuencia razonada y normal de correspondencia entre éstas y los hechos de análisis”9.»

Como se desprende de lo anterior, es el juez quien debe determinar el peso que le asigna a cada una de las pruebas que obran en el proceso, y llegar a la convicción a partir de un análisis en conjunto de los medios probatorios. La anterior reflexión no ha perdido vigencia con el advenimiento del Código General del Proceso, puesto que en el artículo 176 de dicha normativa se estableció lo siguiente: «Artículo 176. Apreciación de las pruebas. Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos. El juez expondrá siempre razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba». Como consecuencia de lo expuesto, es preciso aclarar que no es posible predicar la favorabilidad en materia probatoria.

3. De la caducidad de la acción cuando la controversia se centra en la 9 HERNÁN FABIO LÓPEZ BLANCO, Procedimiento Civil, Pruebas, Tomo 3, Segunda Edición, Dupré Editores, Bogotá, Colombia, 2008. Pp. 79 y 80. discusión relacionada con una prestación periódica.

Debido a que el recurso de apelación versó sobre la caducidad, esta Sala permite reiterar las siguientes precisiones en la caducidad de la acción cuando se trata de un caso de prestaciones periódicas y concretamente del auxilio de cesantía: «La cesantía es una prestación social que está a cargo del patrono y se cancela a favor del trabajador al finalizar la terminación del vínculo laboral con el objeto de cubrir el periodo en el que este queda cesante.

Dicho pago según las disposiciones normativas vigentes en nuestro ordenamiento jurídico, se tiene de dos regímenes, uno el tradicional o retroactivo y otro el anualizado. En relación con el primero, ha de recordarse que el valor del auxilio se encuentra en poder del empleador durante toda la vigencia de la relación laboral y se paga con base al último salario devengado. En el régimen anualizado de que trata la Ley 50 de 1990, por su parte, este se liquida en forma anual y debe consignarse a la Administradora de Fondo de Cesantías a más tardar el 14 de febrero de cada año, salvo lo previsto para el caso del Fondo Nacional del Ahorro. En este caso corresponde estudiar el régimen anualizado en fondo distinto al FNA. Ahora bien, respecto de la naturaleza de la prestación, el Consejo de Estado en diversas providencias ha señalado que «[…] las prestaciones periódicas son aquellos pagos corrientes que le corresponden al trabajador originados en una relación laboral o con ocasión de ella, que se componen de prestaciones sociales que son beneficios para cubrir riesgos del empleado y no sociales como el pago del salario, pero que una vez finalizado el vínculo laboral las denominadas prestaciones periódicas dejan de serlo, salvo las prestaciones periódicas correspondientes a la seguridad social como la prestación pensional o una sustitución pensional, que su reclamación puede hacerse en cualquier tiempo, aún después de culminado el vínculo de trabajo […]» Lo anterior permite inferir que mientras subsista el vínculo laboral, la prestación social de las cesantías es periódica, aun cuando esta se liquide de manera anualizada como comporta el caso concreto objeto de análisis.

En efecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado, al sentar jurisprudencia sobre la prescripción del derecho al auxilio de cesantías, también concluyó que mientras subsista el vínculo laboral, pese a que se hagan pagos parciales o se consignen anualmente a la cuenta de ahorro individual en el respectivo fondo administrador, tal liquidación no es definitiva pues solo adquiere este carácter cuando termina la relación laboral es decir, cuando el empleado queda cesante, momento en el cual se efectúa la liquidación definitiva y el pago de la totalidad de la prestación. Por esta razón concluyó que mientras esté vigente el vínculo no existe prescripción al derecho al auxilio de cesantías»10. Como se desprende de la sentencia transcrita, en los casos en los que la discusión se centre en el reconocimiento de una prestación periódica no habrá 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 4 de septiembre de 2017, expediente 3751-2014, magistrado ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ. lugar a que se configure el fenómeno de la caducidad. Pese a que en el caso concreto la controversia no versa estrictamente sobre la prestación social, sino sobre el régimen que cobija a la actora (es decir retroactivo o anualizado), las anteriores consideraciones son plenamente válidas, pues mientras que el vínculo jurídico con la entidad demandada se encuentre vigente al momento de presentar la demanda (como en el caso concreto), no se podrá afirmar que existe caducidad y por lo tanto se podrá presentar la demanda en

cualquier tiempo. En consecuencia, se revocará la sentencia de primera instancia y se procederá a analizar el fondo de la controversia.

4. Marco Jurídico.

a. La prestación social de auxilio de cesantías. El auxilio de cesantías es una prestación social que se consagró a favor de los empleados y obreros nacionales en el artículo 17 de la Ley 6ª de 19 de febrero de 1945, el cual estableció la obligación de pagar un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, teniendo en cuenta el tiempo prestado con posterioridad al 1º de enero de 1942. En el artículo 1º de la Ley 65 del 20 de diciembre de 1946, se hizo extensiva a los trabajadores del orden territorial y a los particulares en los siguientes términos: «Artículo 1º.- Los asalariados de carácter permanente, al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del Poder Público, hállense o no escalafonados en la carrera administrativa, tendrán derecho al auxilio de cesantía por todo el tiempo trabajado continua o discontinuamente, a partir del 1º de enero de 1942 en adelante, cualquiera que sea la causa del retiro. Parágrafo.- Extiéndese este beneficio a los trabajadores de los departamentos, intendencias y comisarías y municipios en los términos del artículo 22 de la Ley 6 de 1945, y a los trabajadores particulares». La anterior disposición fue reiterada por el artículo 1º del Decreto 1160 de 28 de marzo de 1947. Las disposiciones anteriores rigieron para el sector público (en los órdenes nacional, seccional y local) y el privado; contemplaron un régimen de liquidación

con retroactividad, por todo el tiempo de servicios, con base en el último sueldo devengado o el promedio de los últimos doce meses en caso de modificaciones al salario durante los tres últimos meses, lo que implicaba la actualización permanente del referido auxilio. Posteriormente, el artículo 27 del Decreto 3118 de 26 de diciembre de 1968 preceptuó que cada año calendario, contado a partir del 1 de enero de 1969, los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado deben liquidar la cesantía que anualmente se cause en favor de sus trabajadores o empleados. De igual manera, advirtió que la liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador con lo cual se empezó a establecer el régimen anualizado. Adicionalmente, en el artículo 33 de dicho Decreto, se establecieron intereses del 9% anual sobre las cantidades que a 31 de diciembre de cada año figuraran a favor de cada empleado público o trabajador oficial; porcentaje que ascendió a la suma del 12% en virtud del artículo 3° de la Ley 41 de 11 de diciembre de 1975. En el orden territorial, contrario a lo establecido en el orden nacional, el auxilio de cesantías continuó bajo los parámetros consagrados en la Ley 6ª de 1945, el Decreto 2767 de 1945, la Ley 65 de 1946 y el Decreto 1160 de 1947, que consagraron su pago en forma retroactiva. Con la expedición de Ley 344 de 27 de diciembre de 1996 se estableció la

liquidación anual de las cesantías de los servidores públicos vinculados o que se vincularan con posterioridad a la publicación de la misma a los órganos y entidades del Estado, cualquiera que fuera su nivel (nacional, departamental, municipal o distrital). En el ámbito territorial ese nuevo régimen de liquidación anualizada de cesantías fue reglamentado por medio del Decreto 1582 de 5 de agosto de 1998, vigente a partir del 10 de agosto del mismo año, en cuyo artículo 1º se estableció: «Artículo 1º.- El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998. Parágrafo.- Cuando los servidores públicos del nivel territorial con régimen de retroactividad se afilien al Fondo Nacional de Ahorro, los aportes al mismo se realizarán por la respectiva entidad en la forma prevista en el artículo 6 de la Ley 432 de 1998». Como se puede observar, en la reglamentación de la Ley 344 de 1996 para efectos del régimen de liquidación y pago de las cesantías, se hace una remisión a dos disposiciones distintas: Por una parte, para los servidores del nivel territorial y aquellos que se vinculen a partir del 31 de diciembre de 1996, se les aplica lo

dispuesto en los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990, y por otra parte, para los servidores que se afilien al Fondo Nacional del Ahorro, a quienes se les aplica lo dispuesto en la Ley 432 de 1998. De lo expuesto hasta el momento se colige que a partir de la entrada en vigencia del Decreto 1582 de 1998, quedaron vigentes tres regímenes de liquidación de cesantías para el sector público, a saber: (i) el de liquidación retroactiva; (ii) el de liquidación anualizada y (iii) el de los afiliados al Fondo Nacional del Ahorro. Finalmente el artículo 1º del Decreto 1252 de 30 de junio de 2000, dispuso que los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública, que se vinculen al servicio del Estado a partir de su vigencia, tendrán derecho al pago de cesantías en los términos establecidos en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, según el caso. A su vez, el artículo 2 de la misma disposición señaló que los servidores públicos que a 25 de mayo de 2000 disfrutaban del régimen de cesantías retroactivas, continuarían en dicho régimen hasta la terminación de la vinculación laboral en el organismo o entidad en la que se aplica dicha modalidad prestacional. Por otra parte, en el artículo 3 del Decreto 1582 de 1998, se estableció la posibilidad para los empleados vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, de acogerse al régimen anualizado.

b. Requisitos para el traslado de régimen retroactivo al anualizado de cesantías. En primer término debe precisarse que el solo hecho de afiliarse a un fondo de cesantías privado no conlleva el cambio de régimen del retroactivo al anualizado, pues el mismo Decreto 1582 de 5 de agosto de 1998 en el artículo 2º, prevé la posibilidad de que las entidades administradoras de cesantías depositen en cuentas individuales, los recursos destinados al pago de cesantías de los servidores públicos del orden territorial cobijados por el régimen de retroactividad, así lo señala la norma en cita: «Artículo 2º.- Las entidades administradoras de cesantías creadas por la Ley 50 de 1990 podrán administrar en cuentas individuales los recursos para el pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial que se encuentran bajo el sistema tradicional de retroactividad, es decir, de los vinculados con anterioridad a la vigencia de la Ley 344 de 1996. La afiliación de los servidores públicos territoriales a un fondo de cesantías en el evento previsto en el inciso anterior, se realizará en virtud de convenios suscritos entre los empleadores y los mencionados fondos, en los cuales se precisen clara