CE-SECCION SEGUNDA-05001-23-31-000-2011-00385-01(3914-15)-2019

PENSIÓN DE JUBILACIÓN DOCENTE Y SUELDOCompatibilidad / PRESCRIPCIÓN TRIENAL DE MESADAS PENSIONALES En lo referente a la excepción prevista en el artículo 19 de la Ley 4 de 1992, se precisa que ésta no sólo cobija a los docentes pensionados con anterioridad a su entrada en vigencia sino también a los que accedan a la pensión ordinaria y/o gracia con posterioridad, dado que es precisamente su condición de pensionados la que les permite acceder a los beneficios consagrados en normas anteriores como lo previsto en el artículo 5 del Decreto 224 de 1972, conforme el cual “el ejercicio de la docencia no sería incompatible con el goce de la pensión de jubilación”. La excepción no está condicionada en el tiempo, sino que debe entenderse con respecto a los beneficios que para la fecha de su entrada en vigencia, 18 de mayo de 1992, cobijan a los docentes que adquieran la calidad de pensionados. No obstante, en el caso bajo estudio las mesadas pensionales reclamadas, causadas entre el 14 de febrero de 2004 y el 16 de mayo de 2007 prescribieron, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, reglamentario del Decreto 3135 de 1968, pues la interesada presentó ante la administración la solicitud de reconocimiento de las mismas hasta el 23 de julio de 2010, lo cual sobrepasó el término trienal de la prescripción FUENTE FORMAL: DECRETO 224 DE 1972 - ARTÍCULO 5 / DECRETO 2277

DE 1979 / CONSTITUCIÓN POLÍTICAARTÍCULO 128 / LEY 4 DE 1985 /

DECRETO 1278 DE 2002

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D.C., veinte (20) de septiembre de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 0500123-31-000-2011-00385-01(3914-15)

Actor: MARÍA NUBIA OSPINA MAYA

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Acción : Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Decreto 01 de 1984

Asunto : Grado jurisdiccional de consultaCompatibilidad de la //pensión de jubilación y sueldo de docentes ASUNTO Decide la Sala el grado jurisdiccional de consulta respecto de la sentencia del 22 de abril de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda presentada por la señora María

Nubia Ospina Maya contra la NaciónMinisterio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

I. ANTECEDENTES La demanda La señora María Nubia Ospina Maya, por intermedio de apoderado, en ejercicio de la acción prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, solicitó la nulidad parcial de los siguientes actos: - Resolución 1252 de 7 de febrero de 2007, a través de la cual la NaciónMinisterio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del

Magisterio, a través de la Secretaría de Educación del municipio de Medellín, reconoció a su favor una pensión de jubilación, exigiéndole como condición para el pago de la mesada, el retiro del servicio. - Resolución 0317 de 11 de abril de 2007, en la cual se confirmó la anterior decisión, al resolver el recurso de reposición interpuesto. - Oficio 201000310032 de 4 de agosto de 2010, mediante el cual el Líder del Programa Jurídico de la Secretaría de Educación de Medellín negó el reconocimiento de las mesadas pensionales correspondientes al periodo comprendido entre el 14 de febrero de 2004 y el 16 de mayo de 2007. A título de restablecimiento del derecho solicitó que se condene a la entidad demandada a pagarle las mesadas pensionales que le adeuda desde el 14 de febrero de 2004, fecha en la que consolidó el estatus pensional, y hasta el 16 de mayo de 2007, momento en el que se retiró del servicio docente. Asimismo, pidió que las sumas que se reconozcan a su favor sean debidamente indexadas y que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos previstos en el artículo 176 del C.C.A.; adicionalmente, solicitó que se condene en costas a la parte accionada. Los hechos en que se fundamentan las pretensiones de la demanda, en síntesis, son los siguientes: La señora María Nubia Ospina Maya nació el 11 de mayo de 1941 y prestó sus servicios como docente en el municipio de Medellín del 15 de febrero de 1984 al 16 de mayo de 2007; de modo que consolidó su estatus pensional el 14 de febrero

de 2004. Mediante la Resolución 1252 de 7 de febrero de 2007 la Secretaría de Educación de Medellín en representación del Ministerio de Educación Nacional, reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación a favor de la accionante, a partir del día de aceptación de su renuncia. Decisión que fue confirmada a través de la Resolución 0317 de 2007, al resolverse el recurso de reposición interpuesto en su contra. El 23 de julio de 2010 la actora presentó derecho de petición ante el Secretario de Educación del municipio de Medellín, con el fin de que se reconocieran a su favor las mesadas pensionales adeudadas entre el 14 de febrero de 2004 y el 16 de mayo de 2007. Por medio del Oficio 201000310032 de 4 de agosto de 2010 la entidad accionada negó lo pretendido. Normas violadas y concepto de violación Como norma violada se cita en la demanda el artículo 5 del Decreto 224 de 1972. Al explicar el concepto de violación se argumentó que: Afirmó que el artículo 5 del Decreto 224 de 1972 establece que el ejercicio de la docencia no es incompatible con el goce de la pensión de jubilación, pero se decretará retiro forzoso al cumplir 65 años de edad. Sostuvo que conforme lo expuso la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en concepto 1305 de 23 de noviembre de 2000, existe compatibilidad entre el goce de la pensión de jubilación y el ejercicio de empleo docente, por lo que tiene derecho a que se le paguen las mesadas pensionales correspondientes causadas entre el 14 de febrero de 2004 (fecha en la que consolidó el estatus

pensional) y el 16 de mayo de 2007 (fecha en la que se retiró del servicio). Trámite procesal El auto admisorio de la demanda fue proferido el 2 de mayo de 2011 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Unitaria de Decisión y se notificó por aviso a la entidad demandada el 24 de julio de 20121. Vencido el término de fijación en lista por el término de 10 días que trata el numeral 5º del artículo 207 del C.C.A., la entidad demandada guardó silencio. Mediante auto del 8 de marzo de 20132, se decretaron las pruebas solicitadas por la parte demandante y por auto de 17 de julio de 20133, que lo adicionó, se exhortó a la Secretaría de Educación del municipio de Medellín para que remitiera los antecedentes administrativos de los actos administrativos acusados. A través del auto de fecha 15 de agosto de 20134 el proceso se remitió a las Salas de Descongestión del Tribunal, de acuerdo con lo establecido en el Acuerdo PSAA13-9962 de 31 de julio de 2013 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura. Por medio del auto de 15 de mayo de 20145 el Tribunal requirió a la entidad accionada y el 29 de mayo de 20146 la exhortó de nuevo para que allegara la copia de los antecedentes administrativos de los actos acusados. Mediante auto de 5 de marzo de 2015 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para emitir concepto. 1 Folios 28 y 30. 2 Folio 31. 3 Folio 32. 4 Folio 33.

5 Folio 38. 6 Folio 45. Las partes guardaron silencio. El Ministerio Público solicitó que se acceda las pretensiones de la demanda, bajo el argumento que la actora tiene derecho a empezar a gozar de su pensión de jubilación desde el momento mismo en el que consolidó su estatus pensional y a seguir vinculada al servicio. Señaló que las mesadas anteriores al 23 de julio de 2007 prescribieron. La sentencia objeto de consulta Mediante sentencia 22 de abril de 2015 el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta de Decisión accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda7. Indicó que los docentes no gozan de un régimen especial en materia pensional, por lo que la actora está sometida al régimen general de los empleados públicos y por ende, le es aplicable la Ley 33 de 1985, conforme la cual tienen derecho a una pensión de jubilación los empleados oficiales que hayan servido 20 años continuos o discontinuos al Estado y acrediten 55 años de edad. Manifestó que los actos administrativos demandados adolecen de falsa motivación, puesto que los docentes del orden territorial, calidad que ostentaba la señora Ospina Maya, pueden recibir el salario y la pensión de jubilación de manera simultánea, según lo dispuesto en el artículo 5 del Decreto 224 de 1972. Añadió que tal como lo precisó el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en sentencia de 14 de agosto de 2009, la incompatibilidad del pago del salario y la pensión surge con ocasión del Decreto 1278 de 2002 para los

docentes que se vinculen a partir de su entrada en vigencia; circunstancia que no aplica a la demandante, quien ingresó a la carrera docente en el año 1984. Declaró la nulidad parcial de las resoluciones a través de las cuales se reconoció el derecho pensional y la nulidad del oficio que negó el reconocimiento y pago de las mesadas causadas desde la fecha en la que la actora consolidó el estatus pensional. En consecuencia, ordenó el reconocimiento de la pensión de jubilación a favor de la accionante desde el 4 de febrero de 2004, además del pago de las mesadas pensionales causadas desde esa fecha y hasta el retiro del servicio, con 7 Folios 53 a 61. efectividad a partir del 23 de julio de 2007, en cuanto operó el fenómeno jurídico de la prescripción trienal. Adujo que la solicitud de condena en costas no tiene vocación de prosperidad, toda vez que no se advirtió una conducta temeraria por parte de la accionada, máxime no ejerció su derecho de defensa dentro del proceso, pese a que fue notificada del mismo. Posición jurídica de las partes en el trámite del grado jurisdiccional de consulta Recibido el expediente en esta Corporación, se corrió traslado a las partes por el término de 5 días para presentar alegatos por escrito8, en el que la parte demandante y demandada guardaron silencio. Por su parte, en ejercicio de la facultad que le otorga la norma precitada, el Agente Delegado del Ministerio Público emitió concepto No. 186 de 27 de abril de 2016,

en el que solicitó que se confirme la sentencia consultada, pues considera que no existe un doble pago como erradamente lo entiende la entidad accionada, ya que si bien es cierto la actora prestó sus servicios como docente desde el 14 de febrero de 2004 (fecha en la que consolidó el estatus pensional) hasta el 16 de mayo de 2007, el reconocimiento de la pensión se efectuó en este último año, dado que lo único que se le pagaba era el sueldo por la prestación de sus servicios. Aclaró que si el estatus pensional se consolidó en el año 2004 y el reconocimiento de la pensión de jubilación se realizó en el año 2007, la misma se debe “reajustar teniendo en cuenta el último sueldo, así como las mesadas pensionales causadas en ese periodo”, conforme lo prevé el artículo 5 del Decreto 224 de 1972. Sostuvo que, en el caso particular la accionante podía percibir simultáneamente el sueldo como docente y la pensión de jubilación, según lo señaló el Consejo de Estado en la sentencia de 14 de agosto de 2009, radicado interno 2170-2008, teniendo en cuenta que no se aplican las restricciones del Decreto 1278 de 2002, ya que ingresó a prestar sus servicios como docente con anterioridad a la entrada en vigencia de esa norma, en el año 1984. 8 Artículo 184 del C.C.A., folio 67.

II. CONSIDERACIONES Grado jurisdiccional de consulta Como preámbulo, la Sala recuerda que el grado jurisdiccional de consulta no es propiamente un recurso ordinario o extraordinario; sino un mecanismo de revisión oficioso, un control integral que no está sujeto al principio de la non reformatio in

pejus. La Corte Constitucional, sobre el mecanismo jurisdiccional de consulta, ha enseñado: “…el grado jurisdiccional de consulta (i) no es un recurso ordinario o extraordinario, sino un mecanismo de revisión oficioso que se activa sin intervención de las partes; (ii) es una examen automático que opera por ministerio de la ley para proteger los derechos mínimos, ciertos e indiscutibles de los trabajadores y la defensa de la justicia efectiva y, (iii) al ser un control integral para corregir los errores en que haya podido incurrir el fallador de primera instancia, no está sujeto al principio de non reformatio in pejus.” 9 Dada la revisión oficiosa que impone este mecanismo y previo al análisis sustancial del caso concreto, emprende la Sala la tarea de analizar si en la actuación surtida se observó tanto el debido proceso como el derecho de contradicción en cabeza de la accionada, teniendo en cuenta que de conformidad con lo mandado por el inciso tercero del artículo 184 del Decreto 01 de 1984, en el presente caso de dirimió un asunto contencioso de carácter laboral, donde la parte demandada no ejerció su defensa técnica: “ARTÍCULO 184. Modificado por el art. 57, Ley 446 de 1998 Las sentencias que impongan condena en concreto, dictadas en primera instancia a cargo de cualquier entidad pública que exceda de trescientos (300) salarios mínimos mensuales legales o que hayan sido proferidas en contra de quienes hubieren estado representados por curador ad litem, deberán consultarse con el

superior cuando no fueren apeladas. Las sentencias que impongan condena en abstracto sólo serán consultables junto con el auto que las liquide, en los eventos del inciso anterior. En los asuntos contenciosos de carácter laboral, solamente se consultarán las sentencias dictadas en primera instancia que impongan condena a cargo de la entidad pública, cuando de la respectiva actuación se deduzca que la demandada no ejerció defensa alguna de sus intereses. 9 Corte Constitucional. Sentencia C-424/15 consultada en URL http://www.corteconstitucional.gov.co/RELATORIA/2015/C-424-15.htm (…).” Una vez admitida la demanda10, se incorporó a folios 50 y 52 del expediente copia del aviso de notificación con fecha 24 de julio de 2012, que trata el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil11 aplicable en ese momento, sin que la parte accionada compareciera al proceso. La NaciónMinisterio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio le confirió poder a la doctora Claudia Patricia Ricaurte Gamboa conforme al poder que obra a folio 41 del plenario, quien no contestó la demanda en la oportunidad procesal respectiva. Examinada la notificación personal del auto admisorio, la Sala encuentra que el trámite procesal se surtió en legal forma y en acatamiento a la normatividad inherente al tema, lo que le permitió a la parte demandada haber ejercido la defensa de sus intereses en la medida que no se pretermitieron términos ni se omitieron las etapas procesales que el legislador instituyó para tal fin, generando como consecuencia que, efectivamente, deba ser consultada la sentencia

proferida el 22 de abril de 2015. Problema jurídico Se trata de determinar si la señora María Nubia Ospina Maya en su condición de docente territorial tiene derecho a que se le reconozcan y paguen las mesadas pensionales correspondientes al periodo comprendido entre el 14 de febrero de 2004 (fecha en la que consolidó el estatus pensional) y el 16 de mayo de 2007, momento en el que se retiró del servicio. Hechos probados 10 Auto del 2 de mayo de 2011, visible a folio 28. 11 "Artículo 320. Notificación por aviso. Cuando no se pueda hacer la notificación personal al demandado del auto admisorio de la demanda o del mandamiento de pago, o la del auto que ordena citar a un tercero, o la de cualquiera otra providencia que se deba realizar personalmente, se hará por medio de aviso que deberá expresar su fecha y la de la providencia que se notifica, el juzgado que conoce del proceso, su naturaleza, el nombre de las partes y la advertencia de que la notificación se considerará surtida al finalizar el día siguiente al de la entrega del aviso en el lugar de destino. Cuando deba surtirse un traslado con entrega de copias, el notificado podrá retirarlas de la secretaría dentro de los tres días siguientes, vencidos los cuales comenzará a correr el término respectivo. El aviso se entregará a la parte interesada en que se practique la notificación, quien lo remitirá a través de servicio postal a la misma dirección a la que fue enviada la comunicación a que se refiere el numeral 1 del artículo 315. (…) El secretario agregará al expediente copia del aviso, acompañada de constancia expedida por la empresa de

servicio postal de haber sido entregado en la respectiva dirección”. La señora María Nubia Ospina Maya nació el 11 de mayo de 1941 y prestó sus servicios en calidad de docente al municipio de Medellín a partir del 15 de febrero de 198412. Mediante la Resolución 1252 de 7 de febrero de 2007 el Líder del Programa Administración de Recursos Docentes de la Secretaría de Educación del municipio de Medellín, en representación de la NaciónMinisterio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales, reconoció una pensión de jubilación a favor de la señora María Nubia Ospina Maya, por haber adquirido el estatus de jubilada el 14 de febrero de 2004, fecha en que se encontraba afiliada al mencionado Fondo, sujetando su disfrute a la aceptación de la renuncia13. La parte actora interpuso recurso de reposición contra la anterior decisión, no obstante a través de la Resolución 0317 de 11 de abril de 2007, la entidad demandada la confirmó14. El 16 de mayo de 2007 la accionante se retiró del servicio docente, tal como lo manifestó en el escrito de la demanda15; hecho que se tiene por cierto, toda vez que la entidad accionada no lo controvirtió. El 23 de julio de 2010 la actora solicitó a la accionada que le fueran reconocidas las mesadas pensionales correspondientes al periodo comprendido entre el 14 de febrero de 2004 y el 16 de mayo de 2007 (fecha en la que según afirmó se retiró del servicio), bajo el argumento que ambos conceptos podían ser percibidos de manera simultánea16.

Mediante el Oficio 201000310032 de 4 de agosto de 2010 la Secretaría de Educación de Medellín negó la petición, al indicar que como docente vinculada directamente en la planta del municipio de Medellín, se pensionó “en virtud de lo regulado en el Acuerdo Municipal 082 de 1959, normativa que no estableció prerrogativas especiales en cuanto a la compatibilidad entre salario y pensión”, además señaló que “en el convenio de afiliación de los docentes municipales al Fondo de Prestacional del Magisterio en virtud de lo dispuesto en la Ley 91 de 1989, no se estableció cláusula alguna en dicha materia”, de modo que a los 12 Según se indicó en el acto administrativo de reconocimiento de pensión de jubilación, visible a folios 9 - 10. 13 Folios 9 – 10. 14 Folio 19. 15 Folios 1 a 5. 16 Folios 11 a 13. docentes municipales se les aplica lo relativo a la incompatibilidad entre salario y pensión17. Análisis de la Sala Procede la Sala a estudiar si la demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de las mesadas pensionales correspondientes al periodo comprendido entre el 14 de febrero de 2004 y el 16 de mayo de 2007, teniendo en cuenta que la entidad accionada condicionó el disfrute de la pensión reconocida a su favor, a la aceptación de la renuncia del cargo. Sobre este punto, se tiene que el artículo 5 del Decreto 224 de 197218 estableció que el ejercicio de la docencia no sería incompatible con el goce de la pensión de jubilación, en los siguientes términos:

“Artículo 5. El ejercicio de la docencia no será incompatible con el goce de la pensión de jubilación siempre y cuando el beneficiario esté mental y físicamente apto para la tarea docente, pero se decretará retiro forzoso del servicio al cumplir sesenta y cinco (65) años de edad”. Por su parte, el Decreto 2277 de 1979 -Estatuto Docenteen su artículo 3, dispuso que los educadores que prestan sus servicios a entidades del orden Nacional, Departamental, Distrital y Municipal son empleados oficiales de régimen especial en lo que tiene que ver con la administración de personal y algunos temas salariales y prestacionales, así: “Artículo 3. Los educadores que prestan sus servicios en entidades oficiales de orden nacional, departamental, distrital, intendencial, comisarial y municipal, son empleados oficiales de régimen especial que, una vez posesionados, quedan vinculados a la administración por las normas previstas en este decreto”. La especialidad del régimen a que se refiere esta disposición, comprende aspectos de administración de personal, situaciones administrativas, ascenso de los educadores, entre otros. Sin embargo, aunque en lo relacionado con la pensión ordinaria de jubilación los docentes no disfrutan de ninguna especialidad que les otorgue determinados privilegios, sí han disfrutado de algunas prerrogativas, como la posibilidad de recibir simultáneamente pensión y sueldo, y algunos gozan de la denominada pensión gracia. 17 Folio 7. 18 “Por el cual se dictan normas relacionadas con el ramo docente”. El artículo 128 de la Constitución Política de 1991, prevé la prohibición de desempeñar simultáneamente más de un empleo público y recibir más de una

asignación que provenga del tesoro público, al señalar que: “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas”. La Ley 4 de 1992, por medio de la cual se establecieron las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, entre otros, en su artículo 19 dispuso: “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptúanse las siguientes asignaciones: a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la Rama Legislativa; b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública; c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional; d) Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra; e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud; f) Los honorarios percibidos por los miembros de las Juntas Directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas; g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los

servidores oficiales docentes pensionados”. El inciso 3 del artículo 6 de la Ley 60 de 1993 preceptúa: “El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones”. Las normas anteriores permiten aclarar que la excepción consagrada en el artículo 19 de la Ley 4 de 1992, a favor de los docentes, debe interpretarse en forma conjunta con las disposiciones que regulan el régimen especial docente a que se ha hecho referencia, aún con posteridad a la citada norma, y que mantienen la compatibilidad de la pensión de jubilación con otras remuneraciones como el sueldo. Ahora bien, sobre la compatibilidad entre sueldo y pensión de jubilación para docentes, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, concluyó lo siguiente19: “(…) Teniendo en cuenta este antecedente, así como la legislación expedida con posterioridad a la Ley 4ª de 1992, la Sala considera que si bien es cierto ella estableció como criterio para fijar el régimen salarial y prestacional de los servidores aludidos, el respeto a los derechos adquiridos por los servidores del Estado tanto de régimen general «como de los regímenes especiales»8, como era natural, también lo es que el literal g) no estableció una excepción a la prohibición, atendiendo un criterio subjetivo, derivado de la locución «beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados», sino uno de

carácter objetivo supeditado a la expresión «exceptúanse las siguientes asignaciones», que remite a las disposiciones de la legislación anterior que consagraban las excepciones ya mencionadas, esto es, la compatibilidad de devengar pensión y sueldo, o dos pensiones -ordinaria y gracia-. Así, las locuciones citadas entre comillas se remiten a las normas que beneficiaban a los docentes pensionados, es decir, aquellas que permiten al docente que disfruta de una pensión recibir otra asignación del tesoro público, y no a los docentes que se hallaban pensionados al momento de la vigencia de la ley 4ª de 1992, pues la excepción apunta es a las «asignaciones» y no a los sujetos «docentes pensionados». De esta manera, un docente se beneficia de la excepción dicha, cuando al cumplir las exigencias legales accede a la pensión y simultáneamente tiene la posibilidad jurídica de devengar sueldo u otra pensión, en los términos ya señalados (…)”. Al respecto también se pronunció la Corte Constitucional20, en los siguientes términos: “(…) Entre los preceptos que han venido favoreciendo a los docentes al servicio de entidades públicas cabe señalar el contenido en el artículo 5 del Decreto Ley 224 de 1972, a cuyo tenor «el ejercicio de la docencia no será incompatible con el goce de la pensión de jubilación siempre y cuando el beneficiario esté mental y físicamente apto para la tarea docente, pero no se decretará el retiro forzoso del servicio al cumplir los 65 años de edad». Así, pues, cuando en el asunto que se examina la Caja Nacional de Previsión Social, mediante acto administrativo, desconoce la existencia de unas

clarísimas excepciones al precepto constitucional, establecidas por la ley con previa autorización de la propia Carta, las cuales favorecen de manera específica a quienes cumplen la actividad docente, que es la ejercida por la actora, lesiona abiertamente su derecho al trabajo. En efecto, amparada en la misma norma constitucional que la Caja invoca y en la normatividad legal que consagra el régimen excepcional, la peticionaria 19 Concepto 1305 del 23 de noviembre de 2000, consejero ponente: Flavio Augusto Rodriguez Arce, reiterado en concepto 1459 de 29 de agosto de 2002. 20 Sentencia T-064 de 22 de febrero de 1995. puede percibir las mesadas correspondientes a su pensión sin que para ello deba renunciar al cargo de docente y, a la inversa, le es posible trabajar al servicio de la enseñanza sin que, contra su voluntad de hacerlo, pueda CAJANAL oponer la consecuencia de una pérdida del derecho a la pensión, ya que con ello impondría al trabajo un castigo que, para casos como el controvertido, no tiene sustento en norma alguna. Observa la Corte que en la Resolución 035763 del 2 de septiembre de 1993, mediante la cual la Caja de Previsión impone a la actora las condiciones que han dado lugar a la tutela, se invocan los artículos 128 de la Constitución y 19 de la Ley 4a de 1992. A todas luces, la referencia a tales normas es equivocada, pues de sus textos no surge la consecuencia de que la administración pueda enervar los efectos de las disposiciones excepcionales que permitan recibir más de una

asignación del tesoro público, sino todo lo contrario: que la persona cobijada por dichas excepciones tiene derecho, a diferencia de la generalidad, a percibir ingresos del Estado bajo modalidades distintas y acumulables. Entonces, la Caja ha traído en su apoyo una normatividad que de ninguna manera puede fundamentar las determinaciones adoptadas y que, en cambio, significa palmario desconocimiento del derecho al trabajo consagrado en la Constitución. Además, es claro para la Corte que, estando autorizada la peticionaria para ejercer como docente sin detrimento de su pensión, la restricción proveniente del acto administrativo vulnera su derecho al libre desarrollo de la personalidad. Por otra parte, se discrimina inconstitucionalmente a la demandante respecto de otros maestros en sus mismas condiciones, también amparados por las normas de excepción, a quienes no se les causa el perjuicio por ella sufrido. Con ello resulta quebrantado el derecho a la igualdad (artículo 13 C.P.)”. No obstante lo antes expuesto, se señala que el Decreto 1278 de 2002 que prevé el Estatuto de Profesionalización Docente, dispone como incompatibilidad el desempeño de cargos públicos en el sector educativo oficial y el goce de la pensión de jubilación, entre otras, para aquellos docentes vinculados a partir de su vigencia, en los siguientes términos: “Artículo 45. Incompatibilidades. Además de las establecidas en la Constitución y en las leyes para todos los servidores públicos, el ejercicio de cargos en el sector educativo estatal es incompatible con: a. El desempeño de cualquier otro cargo o servicio público retribuido.

b. El goce de la pensión de jubilación, vejez, gracia o similares”. Caso concreto La Sala considera que la accionante tiene derecho a que la entidad demandada le pague las mesadas pensionales correspondientes al periodo comprendido entre el 14 de febrero de 2004 (fecha en la que consolidó el estatus pensional, según lo señala el acto de reconocimiento pensional) y la fecha en la que se le aceptó la renuncia al cargo, toda vez que el reconocimiento de la pensión de jubilación se debía efectuar sin necesidad de demostrar el retiro definitivo del servicio, teniendo en cuenta que: i) el régimen especial docente lo permite; ii) el artículo 19 de la Ley 4 de 1992 no restringe tal compatibilidad, antes bien, mantiene los benefici