CE-SECCION SEGUNDA-05001-23-31-000-2011-00740-01(0232-14)-2015

PENSION DE SOBREVIVIENTE - Empleados del Instituto Penitenciario y Carcelario INPEC / REGIMEN ESPECIAL - Cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria y carcelaria nacional / FACTOR SALARIAL - Ingreso base de liquidación / REGIMEN DE TRANSICION - Régimen especial / PENSION DE SOBREVIVIENTE - Reliquidación incluyendo todos los factores salariales percibidos durante el último año de servicio Con anterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993, los requisitos mínimos a reunirse para acceder a la prestación, se encontraban consagrados en la Ley 33 de 1985, reglamentaria del régimen de los empleados del orden nacional, norma que excluyó de la regla a los empleados oficiales que disfrutaban de un régimen especial de pensiones entre los que se enunciaba a los integrantes del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, razón por la cual, se hizo acopio de lo estatuido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en la que se señala que para efectos del beneficio de un régimen especial pensional sólo debía acreditarse el cumplimiento del requisito de la edad o tiempo de servicio, que acorde con lo expresado, para los funcionarios del INPEC corresponde al de 20 años de servicio en cualquier tiempo a favor de la entidad. En cuanto a los parámetros para la liquidación del derecho pensional, en un primer momento se acudió a los lineamientos de la Ley 32 de 1986, la que sin embargo, no enunciaba qué factores constituían salario para la liquidación de la pensión de jubilación, acudiendo al régimen prestacional de los funcionarios públicos, Ley 33 de 1985,

tampoco se encontró armonización sobre el tema teniendo en cuenta que el artículo 1º ibídem, excluye del régimen general al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional - INPEC. Por lo tanto, ante la ausencia de norma expresa, se acudió a los presupuestos del Decreto 1045 de 1978, que en su artículo 45. A partir de las normas enunciadas resulta palmario que los empleados del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional están sujetos a un régimen especial para acceder a la pensión de jubilación establecida en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986, la cual debe ser liquidada teniendo en cuenta los factores salariales enlistados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 y demás normas análogas, y sujetarse a los requisitos de edad y/o tiempo contenidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 / LEY 100 DE 1993 / LEY 62 DE 1985 / DECRETO 1045 DE 1978 / LEY 32 DE 1986 - ARTICULO 95

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá, D.C., veintidós (22) de abril de dos mil quince (2015).

Radicación número: 05001-23-31-000-2011-00740-01(0232-14)

Actor: AMANDA GUTIERREZ VALENCIA Y OTRA

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL PARA LA GESTION

PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCION SOCIAL - UGPP Conoce la Sala, del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia de 22 de mayo de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia que accedió a las súplicas de la demanda.

1. ANTECEDENTES Por conducto de apoderado judicial la señora Amanda Gutiérrez Valencia, ejerciendo sus derechos y los de su hija menor de edad, Verónica Patricia Castrillón Gutiérrez, promovió la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A. y elevó ante el Juez Colegiado de Primera Instancia las siguientes pretensiones: Anular de forma parcial la Resolución No. 46116 de 11 de septiembre de 2006, por medio de la cual se reconoció pensión de sobrevivientes, la nulidad total de la Resolución No. 05016 del 13 de febrero de 2008 por virtud de las cual se negó la liquidación de la pensión de sobrevivientes; la Resolución No. 55004 del 05 de noviembre de 2008 mediante la cual se resolvió el recurso de reposición promovido contra la Resolución No. 05016 de 2008; y la Resolución No. PAP 035571 del 28 de enero de 2011, a través de la cual en cumplimiento de fallo de tutela se reliquidó la pensión. Así mismo se pretende la nulidad del acto administrativo ficto negativo, configurado por la falta de respuesta a la petición fechada el 27 de noviembre de 2008 por medio de la

cual se pretendió el reconocimiento del 100% del valor de la pensión. A título de restablecimiento del derecho que se reconozca y pague a las demandantes la pensión de sobreviviente en el 100% de su valor, con inclusión de todos los factores salariales devengados por el Leonardo Castrillón Hurtado durante el último año de prestación de servicios, con efectividad a partir del 02 de noviembre de 2004. Se condene a la demandada al pago de la diferencia entre la pensión reconocida y la liquidada, la indexación, los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, y a las sanciones señaladas en el artículo 176, 177 y 178 del C.C.A., las costas y agencias en derecho. HECHOS Como fundamento fáctico que sustenta las pretensiones, se señala que el señor Leonardo Castrillón Hurtado se desempeñó como funcionario del INPEC en el cargo de Dragoneante Grado 5260 en el Establecimiento Carcelario de “Santa Rosa de Osos” hasta el 01 de noviembre de 2004, fecha de su fallecimiento. Como consecuencia, la señora Amanda Gutiérrez Valencia en su calidad de esposa del causante y en representación de su hija Verónica Patricia Castrillón Gutiérrez, solicitó a Cajanal E.I.C.E. liquidada, reconociera a su favor pensión de sobrevivientes la cual fue concedida mediante Resolución No. 46116 del 11 de septiembre de 2006 en cuantía de $535.426 con efectividad a partir de 2 de noviembre de 2012. Al considerar que el acto administrativo de reconocimiento pensional no incluía la totalidad de los factores salariales devengados por el causante

durante el último año de servicios y que se concedió por un equivalente al 80% de la asignación y no en un 100%, en ejercicio del derecho de petición solicitaron la revisión y reliquidación de la pensión. Petición que fue resuelta mediante Resolución No. 5016 del 13 de febrero de 2008 con decisión adversa a la pretensión, por tanto promovieron recurso de reposición, el cual fue desatado mediante Resolución No. 55004 del 05 de noviembre de 2008 reiterándose la negativa de reliquidar la pensión. Comenta que en petición fechada el 28 de noviembre de 2008, solicitaron a la entidad no sólo la reliquidación de la pensión sino además su acrecimiento en cuantía del 100% de su valor. Dada la ausencia de pronunciamiento por parte de Cajanal E.I.C.E. en liquidación, promovieron acción de tutela por violación al debido proceso la cual fue negada en primera instancia por el Juez Quinto Penal del Circuito de Bogotá, decisión que fue revocada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, quien ordenó a Cajanal E.I.C.E., liquidar la pensión de sobreviviente teniendo todos los factores salariales devengados por el causante durante los diez últimos años de prestación de servicios. Señala que mediante Resolución No. PAP 035571 del 28 de enero de 2011, acatando la orden de tutela la entidad reliquidó la pensión de sobreviviente pero de forma errónea, al no tomar en cuenta los factores salariales devengados por el causante durante los últimos diez años de servicios tales como el subsidio familiar, el sueldo de vacaciones y la bonificación por recreación, no

incluir el retroactivo pensional resultante de la diferencia entre la mesada inicial y la reliquidada, además de no fijar de forma definitiva el monto de la prestación. Como normas violadas indica los artículos 2º, 6º, 23, 25, 29, y 58 de la Constitución Política; artículo 10º del Código Civil; artículo 5º de la Ley 57 de 1987; artículo 4º de la Ley 4ª de 1966; artículo 5º del Decreto Reglamentario 1743 de 1966; artículo 5º del decreto 01 de 1984; artículo 1º, 178 y s.s. de la Ley 3ª de 1985; artículo 1º de la ley 32 de 1986 y el Decreto 407 de 1994. El concepto de la violación lo desarrolla de folio 57 a 63 del cuaderno principal.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Cajanal en Liquidación por intermedio de apoderada judicial se opuso a la prosperidad de las pretensiones incoadas en el libelo genitor, aceptó como ciertos los hechos primero al octavo, del décimo a décimo segundo de la demanda y negó el décimo tercero, señalando que al acto administrativo expedido por la entidad se ajusta a los parámetros señalados por el Juez de tutela y finalmente, descartó como sustentos fácticos los expuestos en los numerales décimo cuarto a vigésimo del mismo acápite.

Frente a las normas violadas y el concepto de la violación, precisó que la liquidación de la pensión de sobreviviente se efectuó en los términos de las Leyes 33 de 1985 y 32 de 1986, al encontrarse el causante incurso en el régimen

de transición de la Ley 100 de 1993, exigiéndose como únicos requisito para el reconocimiento de la pensión de jubilación acreditar 20 años de servicio en cualquier tiempo. Respecto del periodo de liquidación pensional y los factores a tenerse en cuenta para establecer el ingreso base de liquidación se tuvo en cuenta lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 y el Decreto Reglamentario 1158 de 1994, que no consagran como factores salariales para el ingreso base de cotización el auxilio de alimentación, el auxilio de transporte, la prima de navidad, la prima de vacaciones y la prima de servicios, ítems sobre los que ni siquiera es legal realizar descuento alguno para aportes en pensión. Como medios exceptivos de fondo propuso el de ausencia de vicios en el acto administrativo demandado, inexistencia de la obligación, prescripción e imposibilidad de condena en costas.

3. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Antioquia, Subsección Laboral de Descongestión, declaró la nulidad parcial de la Resolución No. 46116 del 11 de septiembre de 2006, por medio de la cual se reconoció pensión de sobreviviente a la actora y su hija menor de edad. Así mismo declaró la nulidad de las Resoluciones No. 05016 del 13 de febrero de 2008 y No. 55004 del 05 de noviembre de 2008.

Como consecuencia ordenó a la Caja Nacional de Previsión SocialCajanal en Liquidación, reliquidar la pensión de sobreviviente de las demandantes con el 75% del salario promedio devengado en el último año de servicios del

causante con inclusión de los componentes constitutivos de factor salarial. Se declaró inhibido para conocer de fondo la Resolución No. PAP 035571 del 28 de enero de 2011, por corresponder a un acto de ejecución en cumplimiento de sentencia de tutela. Y ordenó la actualización de las sumas debidas en los términos del artículo 178 del C.C.A. y cumplir con lo dispuesto en el inciso 1º del artículo 177 ibídem. Respecto de las excepciones de fondo denominadas ausencia de vicios en el acto administrativo demandado, inexistencia de la obligación e imposibilidad de condena en costas, señaló que al constituirse en posturas defensivas, su resolución se abordaría en el fondo del asunto litigioso. Frente al tema de análisis, considera que acorde a la preceptiva legal en materia pensional el actor al momento del deceso reunía las calidades como beneficiario del régimen de transición señalado en la Ley 100 de 1993 y normas análogas, al haber nacido en el año 1951. Indica, que las liquidaciones de las pensiones de los empleados adscritos al Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC, deben realizarse con fundamento en el salario efectivamente devengado, teniendo en cuenta todos los factores que lo conforman, tomando en cuenta el régimen aplicable al caso, dependiendo de los requisitos reunidos por el pensionable al momento de entrar en vigencia la transición consagrada en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En torno al régimen especial señalado para los miembros del INPEC y el criterio que la jurisprudencia ha construido frente al tema, al caso debe aplicarse las disposiciones de la Ley 32 de 1986, el Decreto 407 de 1994 y el

artículo 3º de la Ley 33 de 1985, para efectos de establecer la liquidación de la pensión en la que se deben incluir todos los factores que constituyan salario. Señala en el caso concreto la liquidación de la mesada debe efectuarse teniendo en cuenta el salario promedio devengado por el causante durante el último año previo de servicios previo a su deceso con la inclusión de todos los factores que aparecen consignados en las certificaciones anexas a folio 50 y 51 del proceso. Finalmente precisa se aplicó de forma sosegada el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, al inobservar que el sistema pensional del causante es de disposición especial, en el que se debió liquidar la pensión de supérstite en un equivalente al 75% del ingreso base de liquidación del último año de servicio, más no de los diez anteriores como lo pretende la entidad.

4. EL RECURSO DE APELACIÓN La apoderada judicial de la demandada apela la decisión adoptada por el a-quo y solicita en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda.

Sustenta la inconformidad en el hecho que la reliquidación de la pensión de sobreviviente lo fue bajo la egida del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. Que en aplicabilidad de la Ley 32 de 1986 y la Ley 33 de 1985, al verificarse que el señor Leonardo Castrillón Hurtado acumulaba veinte años de servicios a la entidad se reconoció pensión de sobreviviente a las demandantes en un monto equivalente al 75% del ingreso base de liquidación, en el cual no se incluyeron factores periódicos como el auxilio de alimentación, el auxilio de

transporte, la prima de salario periódico, la prima de navidad, la prima de vacaciones y la prima de servicios, por no reseñarse en el decálogo de las normas enunciadas como ítems a tener en cuenta en la liquidación final de la prestación.

5. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante, se ratificó en los argumentos expuestos en la demanda.

Por su parte la Procuradora Delegada ante la Corporación, solicitó la confirmación de la sentencia de primera instancia, al evidenciarse la trasgresión de los derechos de las accionantes, frente a su solicitud de reliquidación de pensión de sobreviviente. Finiquitados los antecedentes fácticos y procesales, se procede a decidir el asunto bajo las siguientes: CONSIDERACIONES De conformidad con lo expresado en el recurso de alzada, el problema jurídico estriba en establecer si procede reliquidar la pensión de sobrevivientes de las actoras, teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados durante el último año de prestación de servicios por señor Leonardo Castrillón Hurtado, en aplicación del régimen especial de los empleados del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, previsto en la Ley 32 de 1986 y en el Decreto 407 de 1994. Frente a las excepciones denominadas ausencia de vicios en el acto administrativo demandado, inexistencia de la obligación e imposibilidad de condena en costas, formuladas con la contestación de la demanda, es del caso señalar que al tenor de lo previsto en el artículo 164 del C.C.A., no se haya mérito para declararlas probadas, atendiendo a que constituyen meras alegaciones de defensa,

que serán abordas en el marco considerativo de la providencia. Como hechos probados dentro del proceso se tiene que el señor Leonardo Castrillón Hurtado (q.e.p.d), prestó sus servicios para el Ministerio de Defensa Nacional del 11 de octubre de 1970 al 30 de abril de 1972; para el Municipio de Sevilla del 05 de agosto de 1980 al 30 de marzo de 1987 y del 10 de enero al 15 de marzo de 1988; y para el INPEC desde el 29 de marzo de 1988 hasta el 30 de octubre de 2004 (fl. 7), desempeñando como último cargo el de Dragoneante, código 5260, grado 11 (fl. 8); que adquirió el status pensional el 01 de noviembre de 2004 y se acreditó el retiro definitivo del servicio mediante Resolución No. 697 del 18 de febrero de 2005, por fallecimiento . (fl. 8). Cajanal E.I.C.E. liquidada, expidió la Resolución No. 46116 del 11 de septiembre de 2006, por virtud de la cual reconoció y ordenó el pago de pensión de sobrevivientes vitalicia a favor de la señora Amanda Gutiérrez Valencia y Verónica Patricia Castrillón Gutiérrez, en calidad de compañera permanente e hija menor del causante, por valor de $535.426.08 (fl. 12). Inconforme con el monto de la pensión, la beneficiaria en nombre propio y el de su hija solicitó la reliquidación de la mesada solicitando la inclusión de todos los factores devengados por el causante durante el último año de servicios, reclamación que fue negada mediante Resolución No. 05016 del 13 de

febrero de 2008 (fl. 17 y ss) y confirmada a través de la Resolución No. 55004 del 05 de noviembre de 2008 (fl. 24 a 28) En cumplimiento de fallo de tutela, Cajanal E.I.C.E. liquidada, profirió la Resolución No. PAP 035571 del 28 de enero de 2011, por virtud de la cual procedió a la reliquidación de la pensión de sobreviviente, fijando como cuantía la suma de $982.306.25 con efectividad a partir del 02 de noviembre de 2004 y de forma transitoria por el término de cuatro meses hasta la definición del derecho por la jurisdicción competente (fl. 39 a 48) De la normatividad legal aplicable en materia pensional a los empleados del Instituto Penitenciario y Carcelario - INPEC Previa la entrada en vigencia del Sistema General de pensiones dispuesto en la Ley 100 de 1993 “por la cual se crea el Sistema de Seguridad Social Integral y se crean otras disposiciones”, los empleados del Instituto Penitenciario y Carcelario - INPEC estaban regidos por la siguiente normatividad: La Ley 32 del 3 febrero de 1986, “por la cual se adopta el Estatuto Orgánico del Cuerpo de Custodia y Vigilancia.”, que en su artículo 1°, estableció: “La presente Ley regula todo lo relativo al ingreso, formación, capacitación, ascensos, traslados, retiros, administración y régimen prestacional del personal de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional.” (Subraya fuera de texto) A su vez en el artículo 591 ibídem, se dispuso las causales de retiro del servicio entre las que se señala el derecho a pensión de jubilación como una de

ellas, cuyo derecho se causa cuando el empleado ha cumplido 20 años de prestación de servicios en cualquier tiempo a favor de la entidad sin tener en cuenta la edad, al efecto el artículo 96, enseña: “Pensión de jubilación. Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación al cumplir veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional, sin tener en cuenta su edad.”. Posteriormente, para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación el artículo 168 del Decreto 407 de 1994, estableció que los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional que al momento de su entrada en vigencia estuvieran activos en el servicio conservarían el derecho a percibir la pensión de jubilación en los términos establecidos en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986. Ahora bien, con anterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993, los requisitos mínimos a reunirse para acceder a la prestación, se encontraban consagrados en la Ley 33 de 1985, reglamentaria del régimen de los empleados del orden nacional, norma que excluyó de la regla a los empleados oficiales que disfrutaban de un régimen especial de pensiones entre los que se enunciaba a los integrantes del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, razón por la cual, se hizo acopio de lo estatuido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en la que se señala que para efectos del beneficio de un

régimen especial pensional sólo debía acreditarse el cumplimiento del requisito de la edad o tiempo de servicio, que acorde con lo expresado, para los funcionarios del INPEC corresponde al de 20 años de servicio en cualquier tiempo a favor de la entidad2. 1 “Artículo 59. CAUSALES DE RETIRO. Son causales de retiro las siguientes: (…) j) Por adquirir el derecho a pensión de jubilación” 2 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 27 de abril de 2006, Consejero Ponente Jesús María Lemos Bustamante. En cuanto a los parámetros para la liquidación del derecho pensional, en un primer momento se acudió a los lineamientos de la Ley 32 de 1986, la que sin embargo, no enunciaba qué factores constituían salario para la liquidación de la pensión de jubilación, acudiendo al régimen prestacional de los funcionarios públicos, Ley 33 de 1985, tampoco se encontró armonización sobre el tema teniendo en cuenta que el artículo 1º ibídem, excluye del régimen general al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional - INPEC. Por lo tanto, ante la ausencia de norma expresa, se acudió a los presupuestos del Decreto 1045 de 1978, que en su artículo 45 reza3: “De los factores de salario para la liquidación de cesantía y pensiones. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrá en cuenta los siguientes factores de salario: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación y la prima técnica;

c) Los dominicales y feriados; d) Las horas extras; e) Los auxilios de alimentación y transporte; f) La prima de navidad; g) La bonificación por servicios prestados; h) La prima de servicios; i) Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; j) Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al Decreto-Ley 710 de 1978; k) La prima de vacaciones; l) El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; ll) Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del Decreto 3130 de 1968.” A partir de las normas enunciadas resulta palmario que los empleados del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional están sujetos a un régimen especial para acceder a la pensión de jubilación establecida en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986, la cual debe ser liquidada teniendo en cuenta los factores salariales enlistados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 y demás normas análogas4, y sujetarse a los requisitos de edad y/o 3 Sobre el particular se pronunció la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, con ponencia del Consejero Gerardo Arenas Monsalve, en sentencia del 01 de agosto de 2013, mediante la cual se resolvió la acción de tutela promovida por Jesús Alzate Acevedo contra el Tribunal Administrativo del Valle del Cuaca.

4 Mediante el Decreto 446 de 1994, se estableció el régimen prestacional de los de los servidores públicos del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – Inpec, en cuyo artículo 17 se establece que la compensación fija mensual denominada sobre-sueldo constituye salario, y es factor de liquidación para el cálculo de la pensión de jubilación, siempre y cuando haga tiempo contenidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Del caso concreto De conformidad con el acervo probatorio allegado al proceso se encuentra acreditado que el señor Leonardo Castrillón Hurtado laboró para el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional - INPEC entre el 29 de marzo de 1988 y el 01 de noviembre de 2004 (fl. 33 cdno. pruebas). Y con anterioridad se desempeñó como guardián del Municipio de Sevilla Valle, entre el 05 de agosto de 1980 y al 30 de marzo de 1987 y del 01 de enero al 15 de marzo de 1988 (fl. 30, 21 y 32). Certifica el INPEC que durante el último año de prestación de servicios, 1º de noviembre de 2003 al 1º de noviembre de 2004, el causante devengó: la asignación básica, los auxilios de alimentación y transporte, la bonificación por servicios, el sobresueldo, el subsidio 7% familiar y las primas de navidad, servicios, vacaciones y de riesgo (fls. 50 y 51) Se encuentra demostrado que la demandante en su calidad de compañera permanente del actor y en representación de su hija menor solicitó a la

Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. en liquidación, el reconocimiento de pensión de sobrevivientes ante el fallecimiento del señor Leonardo Castrillón Hurtado, prestación que fue reconocida mediante Resolución No. 46116 de 11 de septiembre de 2006 (fls. 6 a 13), con efectividad a partir del 2 de noviembre de 2004. En dicho acto administrativo de reconocimiento pensional se indicó que los factores a tener en cuenta para calcular el monto de la pensión correspondían a la asignación básica, la bonificación por servicios prestados y el sobresueldo sin tener en cuenta los demás ítems devengados por el causante, en consideración a lo reglado por la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994. Disconformes con la decisión las actoras solicitaron la reliquidación de la pensión de sobrevivientes, petición que fue negada mediante la Resolución No. 05016 de 13 de febrero de 2008 (fls. 14 a 16), en la que se informa que si bien el causante era beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, con parte de las asignaciones canceladas durante el último año de prestación de servicios. derecho a pensionarse en los términos de las Leyes 33 de 1985 y 32 de 1986, para efectos de determinar el valor de la prestación el periodo y los factores a tener en cuenta eran los indicados en la ley de unificación del Régimen de la Seguridad Social en Pensiones y en el Decreto Reglamentario 1158 de 1994, en los que no se incluyen como factores salariales el auxilio de alimentación, el auxilio de transporte,

la prima de navidad, la prima de vacaciones y la prima de servicios. La decisión fue confirmada en su totalidad a través de la Resolución No. 55004 de 5 de noviembre de 2008 (fls. 24 a 28). En cumplimiento de la sentencia de tutela proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, la entidad mediante la Resolución No. PAP 035571 de 28 de enero de 2011 reliquidó de forma transitoria la pensión de sobrevivientes sobre un porcentaje del 75% de lo que correspondería a una pensión de vejez del salario promedio de los diez años anteriores al retiro definitivo tomando como factores constitutivos de salario: la asignación básica, los auxilios de alimentación y transporte, la bonificación por servicios, el sobresueldo y las primas de navidad, servicios, vacaciones y de riesgo, en los términos del artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y el parágrafo 1º del artículo 12 de la Ley 797 de 2003. Acorde con lo anterior y teniendo en cuenta la información consignada en el registro civil de nacimiento del señor Leonardo Castrillón Hurtado, a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 contaba con 42 años de edad al haber nacido el 15 de junio de 1951 (fl. 55), cumpliendo de esa forma con el requisito de la edad señalada en el artículo 36 ibídem5 para optar al régimen de transición y obtener la pensión de jubilación en la forma prevista en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986 y el Decreto 407 de 1994. Al tenor de la normatividad y jurisprudencia relacionada de forma

antecedente, no existe duda respecto a que los funcionarios del INPEC previo al nacimiento de la Ley 100 de 1993, eran beneficiarios de un régimen especial del 5 En su tenor literal expresa la norma: “ARTICULO. 36.- Reglamentado por el Decreto Nacional 2527 de 2000. Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. (Subraya fuera de texto) (…)” cual resultó beneficiario el señor Leonardo Castrillón Hurtado al cumplir los requisitos de la transición en la forma señalada, requiriendo únicamente para gozar del derecho a la pensión de jubilación acreditar veinte años de servicios a la entidad en cualquier tiempo sin importar la edad tal y como lo establece el artículo

96 de la Ley 32 de 1986. Por lo tanto, al momento de efectuarse el cálculo del ingreso base de liquidación del último año de prestación de servicios por parte del fondo de pensiones debió realizarse con plena observancia de lo estatuido en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 y no sujetar el asunto a lo reglado en la Ley 100 de 1993 y menos a los factores salariales expresados en el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994, teniendo en cuenta que el actor era beneficiario de un régimen exceptuado más beneficioso para su expectativa pensional. De aplicar la transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en la forma en que lo solicita y pretende Cajanal E.I.C.E. liquidada, hoy U.G.P.P., implicaría desconocer postulados constitucionales como el debido proceso y el respeto de las garantías laborales y prestacionales de los empleados y trabajadores públicos, quienes confían en que cumpliendo los requisitos para adquirir un derecho se concederá sin lugar a interpretaciones que resulten lesivas de la situación más beneficiosa para su destinatario. Contario a lo manifestado por la parte apelante no se torna ilegal que en la reliquidación de la pensión de jubilación en calidad de sobrevivientes pretendida por las señoras Amanda Gutiérrez Valencia y Verónica Patricia Castrillón Gutiérrez con ocasión del deceso del