CE-SECCION SEGUNDA-05001-23-31-000-2011-00882-01(0677-14)-2015

PENSION DE JUBILACION - Régimen de transición / REGIMEN DE TRANSICION - No se puede aplicar de forma fraccionada / FACTOR SALARIAL - Inclusión de lo devengado durante el último año de servicio / RELIQUIDACION PENSION DE JUBILACION - Ley 33 de 1985 El hecho de que el artículo 1º de la ley 33 de 1985 mencione como referente para facilitar el cálculo de la mesada pensional el promedio del salario devengado en el último año, no significa que se hubiere referido a los servicios prestados al sector privado, pues aun esa posibilidad no existía en el ordenamiento jurídico colombiano y la situación al entrar en vigencia de la Ley 71 de 1988 era la de acumular los tiempos de servicio cotizados al ISS y las Cajas de Previsión, pero no para afectar los regímenes existentes en su estructura e integridad, pues muchas pensiones oficiales seguirían y aún se siguen otorgando a los empleados oficiales con fundamento en la ley destinada a quienes prestaron servicios al Estado. Así entonces no existe la posibilidad de aplicar el régimen de transición de forma fraccionada, toda vez que ello va en contravía de la jurisprudencia y los principios constitucionales protectores del derecho al trabajo. De igual manera, es preciso señalar que las sentencias citadas en el escrito de apelación se refieren precisamente a la construcción jurisprudencial de la aplicación integral de la Ley 33 de 1985 por virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, pero en manera alguna a la aplicación de lo más favorable de la Ley 71 de 1988 y de la citada ley 33 de 1985 como lo solicita el apoderado del actor. Sobre el particular

es preciso señalar que las acumulaciones de tiempo están permitidas para completar el lapso exigido por la ley para acceder a una pensión, para dar la oportunidad a quienes laboraron el tiempo exigido obtener la prestación periódica, pero no para efectos de articular sus disposiciones con ordenamientos autónomos reguladores de otras relaciones, como las del Estado con sus servidores, al punto que la pensión por aportes es incompatible con la de jubilación y vejez.

FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 / LEY 100 DE 1993

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá, D.C., dos (2) de julio de dos mil quince (2015).

Radicación número: 05001-23-31-000-2011-00882-01(0677-14)

Actor: AMADO DE JESUS AGUDELO CUARTAS Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - ISS Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 8 de agosto de 2013, proferida por la Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo de Antioquia, dentro del proceso promovido contra el

Instituto de Seguros Sociales. ANTECEDENTES La parte actora, por conducto de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A, instauró demanda contra el Instituto de Seguros Sociales con el fin de que se declare la nulidad parcial de las Resoluciones 028579 de 23 de octubre de 2009, 11880 de 25 de junio de 2010 y 23063 de 13 de

diciembre de 2010, por las cuales le reconoció la pensión de jubilación sin tener en cuenta integralmente el régimen especial consagrado en las Leyes 33 y 62 de 1985. A título de restablecimiento del derecho, solicitó el reconocimiento y pago de la pensión en un monto equivalente al 75% de los factores salariales devengados en el último año de servicios (25 de abril de 200825 de abril de 2009), debidamente reajustados e indexados de conformidad con lo previsto en los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. Como hechos en los que fundamenta sus pretensiones, expuso que laboró al servicio del Estado entre el 31 de octubre 1972 y el 4 de septiembre de 1999 y desde el 5 de septiembre de 1999 hasta el 25 de abril de 2009 en la Empresa Privada Cooperativa Norteña de Transportes LTDA. Señaló que luego de acreditar 55 años de edad, el 25 de abril de 2009 solicitó al Instituto de Seguros Sociales el reconocimiento de la pensión de vejez con base en las leyes 33 y 62 de 1985, pero la entidad por medio de la Resolución 028579 de 23 de octubre de 2009 si bien la reconoció con base en la Ley 33 de 1985, tomó como ingreso base de liquidación una suma caprichosa que no consulta su verdadera realidad laboral. Como normas vulneradas citó los artículos 4, 13, 29, 53 y 58 de la Constitución Política; Leyes 33 y 62 de 1985, 114 de la Ley 1395 de 2010; 33 y 36 de la Ley 100 de 1993.

LA SENTENCIA La Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo de Antioquia mediante sentencia del 8 de agosto de 2013, accedió parcialmente a la súplicas de la demanda, para lo cual ordenó la reliquidación de la pensión de vejez con base en el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios (1995) con efectividad desde el 25 de abril de 2009 (fecha del status) y con inclusión de todos los factores devengados en dicho periodo (fls. 367-378). En primer lugar refirió que el accionante se encuentra amparado por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que le permite acceder a la pensión de jubilación en los términos de la Ley 33 de 1985, la cual ordena el reconocimiento con el 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicios, que en este caso debe ser el laborado en el Municipio de Medellín (1994 -1995) por tratarse de la última entidad de carácter público. Señaló que lo anterior en consideración a que el actor no puede tomar a su conveniencia los aspectos positivos que en determinado momento le sean favorables como serían los 55 años de edad que prevé la ley 33 de 1985 para el reconocimiento pensional de los servidores públicos, y posteriormente solicitar la liquidación teniendo en cuenta los tiempos laborados al servicio de un empleador de naturaleza privada, pues ello vulnera el principio de inescindibilidad de la norma. Se apartó del argumento según el cual el actor perdería 10 años de cotizaciones con el sector privado pues por una parte las cotizaciones al Sistema son una obligación del trabajador y por la otra, las que se realizan en el régimen de prima

media con prestación definida administrado por el ISS se dirigen a un fondo común que sostiene y hace viable el sistema. LA APELACIÓN El demandante en el escrito de la apelación solicita se modifique la sentencia del Tribunal con fin de que la reliquidación de la pensión se realice con base lo devengado entre abril de 2008 y abril de 2009, por tratarse del último año en que efectuó cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales. Alegó que desconocer los últimos 14 años laborados en la empresa privada desconoce los principios de favorabilidad, inescindibilidad, confianza legítima y los precedentes jurisprudenciales fijados por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, según los cuales es viable tener en cuenta la totalidad del tiempo de servicio laborado tanto en el sector público como en el privado de manera acumulativa para efectos de la liquidación pensional de que trata la ley 33 de 1985. Para el efecto, cita las sentencias del Consejo de Estado 0112-09 Cp. Víctor Hernando Alvarado Ardila, 2533-07, Cp. Gustavo Gómez Aranguren y AC201100216 Cp. Luis Rafael Vergara Quintero. CONCEPTO DEL PROCURADOR La Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado solicita que se confirme la sentencia del Tribunal (fls.419-431 vto). Señala que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo ha mantenido una posición que coincide con los planteamientos de la parte actora en lo que atañe a la aplicación de la Ley 33 de 1985 por remisión del régimen de transición de la ley 100 de 1993; lo que no

incluye a la ley de la pensión por aportes, pues esta fue creada para poder acumular tiempos prestados en los sectores público y privado. Adujo que en vista de lo anterior no es dable involucrar el ordenamiento previamente citado con el previsto para los empleados oficiales, que fue el escogido por la parte actora para solicitar la pensión y para adelantar la presente acción. Surtido el trámite legal y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir, previas las siguientes, CONSIDERACIONES El problema jurídico se circunscribe a determinar si la reliquidación de la pensión del señor Amado de Jesús Agudelo Cuartas procede de conformidad con lo devengado en el último año de servicios prestados en la Empresa Privada Cooperativa Norteña de Transportadores o si por el contrario, se debe reconocer a partir de la última vinculación de carácter público. De conformidad con el material probatorio que obra en el expediente se encuentra que el demandante cumplió 55 años de edad el 25 de abril de 2009 (fl-8). Se encuentra acreditado que laboró al servicio del Municipio de Medellín entre el 31/10/1972 y el 8/12/1980; en el Departamento de Antioquia entre el 9/12/1980 y el 16/05/1985; en el Senado de la República entre el 15/08/1985 y el 19/08/1986; en la Cámara de Representantes entre el 20/08/1986 y el 6/05/1987; en el Departamento de Antioquia del 07/05/1987 al 3/07/1989; en Edatel E.S.P del

22/01/1990 al 16/07/1990 y del 10/09/1990 al 4/03/1993; en el Municipio de Medellín del 22/06/1993 al 13/07/1993 y del 21/07/1993 al 7/03/1995 (fl. 37) y en la Cooperativa Norteña de Trasportadores entre el 1/09/1999 y el 28/02/2010 (fls244-245). A folios 37 y 38 obra copia de la Resolución 028579 de 23 de octubre de 2009, por la cual el Instituto de Seguros Sociales reconoció y ordenó el pago de la pensión de vejez a su favor con base en la Ley 33 de 1985, por ser beneficiario del régimen de transición, con efectividad a 1º de noviembre de 2009; empero la liquidación la hizo tomando el promedio de lo cotizado durante los últimos diez años de servicio. Inconforme con la decisión anterior el demandante presentó recurso de reposición (fls. 40 a 51) por considerar mal liquidada la pensión de vejez como quiera que su último empleador fue la Cooperativa Norteña de Trasportadores LTDA -empresa privadacon la que laboró entre el 5 de septiembre de 1999 y el 25 de abril de

2009. Así las cosas pidió la liquidación con base en el promedio de lo devengado durante el último año de servicios, esto es, entre el 25 de abril de 2008 y el 25 de abril de 2009 y no lo devengado en el año 1995.

Por medio de las Resoluciones 11880 de 25 de junio de 2010 y 23063 de 13 de diciembre de 2010 se resolvieron los recursos de reposición y apelación, los

cuales confirmaron el reconocimiento de la pensión con efectividad a 1º de noviembre de 2009. La Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo de Antioquia mediante sentencia del 8 de agosto de 2013 accedió parcialmente a la súplicas de la demanda, argumentando que la pensión de jubilación del demandante debe ceñirse de manera integral a lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, por cuanto se encontraba dentro de la transición de la ley 100 de 1993 que le permitía pensionarse con base en el último año de servicios, con efectividad desde el 25 de abril de 2009 ( fecha en que acreditó 55 años de edad). Advirtió la citada Corporación que la reliquidación comprende lo devengado por el demandante entre 1994 y 1995, por cuanto se trató del último empleador de carácter público. Tomar en cuenta el tiempo de servicio en el sector privado vulnera el principio de inescindibilidad de la norma. De conformidad con el material probatorio previamente señalado, se analizará el régimen pensional contenido en la Ley 33 de 1985 para luego descender al caso concreto. i) Régimen de transición. La Ley 100 de 1993 creó el sistema de seguridad social integral, con el objetivo de amparar a la población en las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del reconocimiento de pensiones y otras prestaciones para los afiliados y sus beneficiarios, encaminadas a proteger sus derechos fundamentales y a crear mecanismos de carácter económico que contrarrestaran las circunstancias de desamparo, pérdida de capacidad laboral o vulnerabilidad a las que se veían sometidos.

No obstante lo anterior, la referida ley en su artículo 36 preceptúa lo siguiente: “ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. (…).”. Se observa, entonces, que la Ley 100 de 1993 creó un régimen de transición, que ha sido entendido como un beneficio consagrado en favor de las personas que cumplan determinados requisitos, para que al entrar en vigencia la nueva ley, en lo que atañe a la edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y monto de la pensión, se sigan rigiendo por lo establecido en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados. Teniendo en cuenta las pruebas allegadas al expediente, se acreditó que al 1º de

abril de 1994 el actor tenía más de 15 años de servicios, por lo cual se encuentra dentro de las previsiones del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. En consecuencia, es pertinente determinar cuál era la norma anterior que regulaba su situación pensional para efectos de establecer la cuantía de la prestación que fue reconocida por la entidad accionada. ii) Régimen pensional aplicable al caso concreto. Con anterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993 el régimen general de pensiones estaba contemplado en la Ley 33 de 1985, la cual en su artículo 1° dispone: “ARTÍCULO 1o. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. (…) PARÁGRAFO 2o. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley. Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como

empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta (50) años de edad si son mujeres o cincuenta y cinco (55) sin son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro. PARÁGRAFO 3o. En todo caso los empleados oficiales que a la fecha de vigencia de esta Ley, hayan cumplido los requisitos para obtener pensión de jubilación, se continuarán rigiendo por las normas anteriores a esta Ley.”. Esta norma, en su artículo 3°, estableció la forma como se liquidaría la pensión de jubilación. A su vez, esta disposición fue modificada por el artículo 1° de la Ley 62 de 1985 en la siguiente forma: “ARTÍCULO 1o. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que la remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. En todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier

orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.”. Entre tanto, como en otras oportunidades lo ha expresado esta Corporación, cuando se aplica el régimen de transición es preciso recurrir a la normatividad correspondiente en su integridad, sin desconocer ninguno de los aspectos inherentes al reconocimiento y goce efectivo del derecho como lo es la cuantía de la pensión, especialmente cuando ello resulta más favorable para el beneficiario de la prestación y así lo solicitó en la demanda. iii) Liquidación pensional. Como ha quedado expuesto, la norma jurídica anterior a la Ley 100 de 1993 aplicable en el sub júdice, para establecer el monto del derecho pensional del actor, es la Ley 33 de 1985. Sin embargo, respecto de los factores salariales que deben constituir el ingreso base de liquidación pensional, esta Corporación, en sus Subsecciones A y B de la Sección Segunda, ha presentado criterios oscilantes respecto del alcance del citado artículo 3° de la Ley 33 de 1985, pues mientras en algunas ocasiones se consideró que al momento de liquidar la pensión debían incluirse todos los factores salariales devengados por el trabajador, en otras se expresó que sólo podrían incluirse aquellos sobre los cuales se hubieren realizado los aportes; y, finalmente se expuso que únicamente podían tenerse en cuenta los taxativamente enlistados en la norma. Entonces, ante las diversas interpretaciones esbozadas en la materia, la Sala Plena de esta Sección, mediante Sentencia de 4 de agosto de 2010, con ponencia del Consejero Víctor Alvarado Ardila, retomó el análisis del ingreso base de

liquidación pensional cuando se trata de aplicar el artículo 3° de la Ley 33 de 1985, modificado por la Ley 62 de la misma anualidad, para concluir que con el fin de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la referida norma no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. Con base en lo expuesto, en el caso concreto el actor tiene derecho a la reliquidación de su prestación incluyendo los factores salariales devengados durante el año 1995, último año de servicio público. Lo anterior en consideración a que el hecho de que el artículo 1º de la ley 33 de 1985 mencione como referente para facilitar el cálculo de la mesada pensional el promedio del salario devengado en el último año, no significa que se hubiere referido a los servicios prestados al sector privado, pues aun esa posibilidad no existía en el ordenamiento jurídico colombiano y la situación al entrar en vigencia de la Ley 71 de 1988 era la de acumular los tiempos de servicio cotizados al ISS y las Cajas de Previsión, pero no para afectar los regímenes existentes en su estructura e integridad, pues muchas pensiones oficiales seguirían y aún se siguen otorgando a los empleados oficiales con fundamento en la ley destinada a quienes prestaron servicios al Estado. Así entonces no existe la posibilidad de aplicar el régimen de transición de forma fraccionada, toda vez que ello va en contravía de la jurisprudencia y los principios

constitucionales protectores del derecho al trabajo. De igual manera, es preciso señalar que las sentencias citadas en el escrito de apelación se refieren precisamente a la construcción jurisprudencial de la aplicación integral de la Ley 33 de 1985 por virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, pero en manera alguna a la aplicación de lo más favorable de la Ley 71 de 1988 y de la citada ley 33 de 1985 como lo solicita el apoderado del actor. Sobre el particular es preciso señalar que las acumulaciones de tiempo están permitidas para completar el lapso exigido por la ley para acceder a una pensión, para dar la oportunidad a quienes laboraron el tiempo exigido obtener la prestación periódica, pero no para efectos de articular sus disposiciones con ordenamientos autónomos reguladores de otras relaciones, como las del Estado con sus servidores, al punto que la pensión por aportes es incompatible con la de jubilación y vejez. En consecuencia, y en consonancia con el concepto del Ministerio Público, la decisión del A quo será confirmada. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA CONFÍRMASE la sentencia del ocho (8) de agosto de dos mil trece (2013) proferida por la Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo de Antioquia dentro del proceso promovido por Amado de Jesús Agudelo Cuartas contra el Instituto de Seguros Sociales. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la

fecha.

COPIESE NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN SANDRA LISSET IBARRA VELEZ (E)

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Relatoria JORM/Lmr.