CE-SECCION SEGUNDA-05001-23-31-000-2011-01101-01(2354-15)-2018

RETIRO DEL SERVICIO DE SERVIDOR PÚBLICO DE CARRERA ADMINISTRATIVA POR RECONOCIMIENTO DE PENSIÓN DE VEJEZ – Procedencia / INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO SIN JUSTA CAUSAImprocedencia por el transcurso de tiempo entre el retiro del servicio y el pago de la primera mesada pensional La demandante afirma que su retiro del servicio por reconocimiento de la pensión de vejez no procedía frente a ella pues se hallaba ocupando un cargo de carrera administrativa. No le asiste razón, dado que el parágrafo 3° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 no efectúa ninguna distinción en cuanto a la naturaleza jurídica de la vinculación, en tanto que el artículo 41 de la Ley 909 de 2004 establece como causal de retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa el haber obtenido la pensión de jubilación o vejez. (…). La demandante afirma en su demanda que debió ser desvinculada al notificársele la resolución que le reconocía su pensión de vejez, pues de lo contrario se configura el despido injustificado que le da derecho a percibir la indemnización respectiva, desconociendo que al incorporarse en nómina y recibir el pago de la primera mesada a partir del primero (1°) de diciembre de 2010, no hubo discontinuidad en el mismo, asegurando la percepción del ingreso a la pensionada, porque para incurrir en la ilegalidad invocada no basta el trascurso de un tiempo –en este caso por demás muy cortoentre la cesación efectiva de la relación laboral y el pago de

la mesada pensional, sino que es necesario que se rompa la continuidad en el pago afectando los derechos vitales de la persona que, en tal condición, queda desamparada económicamente para suplir los costos de su subsistencia, lo que no ocurrió en el presente caso.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 33 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 150 / DECRETO 758 DE 1990 – ARTÍCULO 35 / LEY 909 DE 2004 –

ARTÍCULO 41

FALSA MOTIVACIÓN – Configuración / FALSA MOTIVACIÓN – Carga de la prueba En varias ocasiones esta Corporación ha sostenido que la motivación de un acto administrativo se considera falsa, entre varios eventos, cuando los motivos consignados en él no hayan existido material o jurídicamente, bien por error o por razones engañosas o simuladas del autor del mismo, o porque este ha conferido a los motivos un alcance que no tienen, o porque no son suficientes para explicar y justificar lo resuelto en aquél, casos en los cuales el motivo como elemento del mismo resulta alterado o falseado, ofreciendo una apariencia distinta de la causa real que determinó su expedición, configurándose así una causal de nulidad que afecta su validez. En esos eventos, o los hechos no ocurrieron o no se probaron, o, habiéndose probado, no se tuvieron en cuenta, desviando al autor de una decisión sustancialmente distinta de la tomada. (…). La prosperidad del cargo de falsa motivación exige no sólo la exposición argumentada de los hechos que la

configuran sino la prueba de los mismos, con los medios ordinarios de que el actor disponga. NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 25 de enero de 2018, rad.: 1498-15.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNANDEZ

Bogotá, D.C., tres (3) de mayo de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 05001-23-31-000-2011-01101-01(2354-15)

Actor: GLORIA LUZ OSPINA GUTIERREZ

Demandado: MUNICIPIO DE MEDELLIN. CONTRALORÍA GENERAL DE

MEDELLÍN

SE. 0016 Nulidad y restablecimiento del derecho – Retiro del servicio por reconocimiento pensional. Indemnización por despido injusto – CCA. ASUNTO La Sala de Subsección dicta sentencia en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho por el ejercicio de la acción prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, que se tramitó por demanda interpuesta por la señora GLORIA LUZ OSPINA GUTIÉRREZ contra el MUNICIPIO DE

MEDELLÍN, CONTRALORIA GENERAL DE MEDELLÍN.

I. LA DEMANDA1

Pretensiones: La demandante solicita entre la señora Gloria Luz Ospina Gutiérrez y la Contraloría General de Medellín, y que se declare la nulidad total de los siguientes actos administrativos, conforme aparece en el escrito con que se

subsanó la demanda2:

1 Folios 34 a 46. 2 Folio 48.

1. Resolución No. 119 del 27 de agosto de 2010, por medio de la cual el Contralor General de Medellín retiró del servicio a la demandante por reconocimiento de la pensión de vejez por parte del Instituto de Seguros

Sociales - Seccional Antioquia.

2. Respuesta No. 017000-002161 del 10 de marzo de 2011, por medio de la cual el Contralor General de Medellín resolvió de manera negativa la petición del 18 de febrero de 2011, relativa al reconocimiento y pago de la indemnización por despido injusto con su respectiva indexación.

3. Resolución No. 054 del 06 de abril de 2011 proferida por el Contralor General de Medellín, por la cual resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la decisión de no reconocimiento y pago de indemnización a Gloria Luz Ospina Gutiérrez, confirmando lo resuelto en el escrito de respuesta del 10 de marzo de 2011.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó la condena al reconocimiento y pago de los siguientes conceptos: - La indemnización por despido injusto. - La indexación de la indemnización por despido injusto. - Las costas del proceso. Fundamentos fácticos3: Como fundamentos de hecho presenta los siguientes:

1. La señora GLORIA LUZ OSPINA GUTIÉRREZ, fue vinculada a la Contraloría General de Medellín en el cargo de examinador de cuentas, Categoría 8, con la Resolución número 0138 de marzo 16 de 1994, proferida por el

3 Folios 35 a 40 del expediente. Contralor General de Medellín, laborando sin solución de continuidad hasta el 30 de noviembre de 2010.

2. La Contraloría General de Medellín solicitó al Instituto de Seguros Sociales el reconocimiento y pago de la pensión de vejez de la actora, de conformidad con el inciso 2 del parágrafo 3° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, sin que se le hubiera informado a ella sobre dicha solicitud.

3. Con la Resolución No.119 del 27 de agosto de 2010, el Contralor General de Medellín dispuso retirar del servicio a la señora GLORIA LUZ OSPINA GUTIÉRREZ por reconocimiento de la pensión de vejez por parte del Instituto de Seguros Sociales, a partir del primero (1°) de diciembre de 2010, la cual le fue notificada el 22 de noviembre de 2010 mediante el memorando No.037500-010660.

4. Manifiesta que para el momento en que la accionada la retiró del servicio, aún no había adquirido el status de pensionada, siendo solo hasta el 12 de enero de 2011 que el Instituto de Seguros Sociales le notificó la Resolución No. 021538 del 18 de noviembre de 2010, la cual le concedió pensión de vejez a partir del primero (1°) de diciembre de 2010, haciéndose efectiva con el pago de la primera mesada pensional el día 17 de enero de 2011.

Argumenta que la Contraloría General de Medellín “…debió haber esperado estos dos momentos – notificación de la resolución expedida por el ISS y el

pago de la primera mesada pensional a favor de la trabajadora – para ahí si proceder a dar por terminada la relación laboral, pues solo en este momento se configuraba la causal de retiro del servicio establecida en el artículo 33 parágrafo 3º de la Ley 100 de 1993 (…)”4.

5. Por causa de la desvinculación laboral, la accionante estuvo cesante entre el primero (1°) de diciembre de 2010 y el 17 de enero de 2011, fecha en que recibió el primer pago de su mesada pensional, respecto de lo cual enfatiza que sobre el despido por causa del reconocimiento de pensión de vejez, la Corte Constitucional ha dicho “que la resolución que reconozca la 4 Folio 38 del expediente. pensión de vejez, será notificada por parte del fondo de pensiones, estar ingresado en nómina de pensionados, (Sic) además, no puede mediar solución de continuidad entre la fecha de desvinculación de la Entidad Pública y la fecha del cobro de la primera mesada pensional”5.

6. La actora formuló una petición ante la Alcaldía de Medellín, para que se le reconociera y pagara la indemnización por despido injusto, la cual fue remitida a la Contraloría General de Medellín, organismo que resolvió negando la solicitud con fecha 10 de marzo de 2011 como aparece en la comunicación No. 017000-002161.

7. Interpuesto el recurso de reposición contra el acto anterior, fue resuelto con la Resolución No. 054 de 6 de abril de 2011, emanada del Contralor General de Medellín, confirmando el acto recurrido, negando la indemnización por

despido injusto solicitada e informando que contra aquella no procedía ningún recurso. Normas violadas y concepto de la violación6: En la demanda se citaron como disposiciones violadas los artículos 13 y 53 de la Constitución Política; 64 y 65 Código Sustantivo del Trabajo; decretos 2400 y 3074 de 1.998; Decreto 1950 de 1973; Decreto 583 de 1.984; Decreto 3135 de 1.968; Decreto 1848 de 1.969; Decreto 1045 de 1.978; Ley 13 de 1.984; Decreto 482 de 1.985; Ley 909 de 2004; Decreto 1227 de 2005; Ley 100 de 1993 y Ley 797 de 2003. La demanda no señala los artículos o partes específicas de las disposiciones contenidas en las leyes y decretos antes relacionados, que pudieron ser desconocidos con los actos cuya nulidad solicita. El concepto de violación de la normativa invocada contiene los siguientes fundamentos: 5 Folio 39 del expediente. La demandante no cita la referencia. 6 Folio 40 del expediente.

1. Dio una interpretación al parágrafo 3° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, conforme a la cual la demandada cree haberse ajustado a la ley invocando el cumplimiento de los requisitos establecidos para el retiro del servicio en estos casos, como son que el servidor cumpla los requisitos establecidos para tener derecho a la pensión y que sea reconocida o notificada la misma por la entidad administradora el sistema general de pensiones, como se infiere de lo previsto en aquél precepto.

2. Agrega que los actos demandados se encuentran viciados por una falsa motivación, debido a que fue solicitado el reconocimiento de su pensión sin que fuera enterada, y por cuanto fue retirada con anterioridad a la notificación de la resolución con que el ISS reconoció efectivamente la pensión. La falsa motivación se expresa en que: 2.1. La jurisprudencia ha establecido una diferenciación entre el despido autorizado en virtud de la Ley y el que es con justa causa, para explicar “que no puede equiparse la legalidad de la terminación del vínculo laboral con el despido fundado en justa causa” (Sic)7. 2.2. La entidad demandada le dio una interpretación amañada a lo dispuesto por el parágrafo 3° del artículo 33 de la Ley 100 de 1.993, toda vez que el tenor literal de la norma indica que la accionada tuvo que ser desvinculada cuando le notificaran la resolución que reconocía su pensión de vejez, situación ésta que constituye un despido sin justa causa que le da el derecho a recibir una indemnización por las actuaciones arbitrarias emprendidas por la demandada.

2.3. Al ser empleada de carrera administrativa, tenía derecho a que le fuera otorgada una indemnización por las actuaciones contrarias a la ley realizadas por la Contraloría General de Medellín.

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA8 7 Folio 41. La demandante no cita la referencia. 8 Folios 81 y siguientes.

Admitida la demanda por auto del 7 de julio de 2011 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Novena de Decisión, que la recibió por competencia, y

notificado el auto a las demandadas, el Municipio de Medellín presentó escrito de contestación de la misma en el cual expuso que no fue ésta la entidad que profirió los actos administrativos demandados y que de conformidad con el artículo 272 de la Constitución Política y el artículo 66 de la Ley 42 de 1993, la Contraloría es un ente autónomo con la facultad de declarar situaciones administrativas de sus empleados, siendo la autora de los actos demandados. Agrega que el artículo 33 de la ley 100 de 1993 es claro al prescribir que es causal de terminación de una relación laboral el cumplimiento de requisitos para el reconocimiento de una pensión de vejez y que si la accionante cree que le adeudan algún retroactivo por concepto de sus mesadas pensionales debe solicitarlo al Instituto de Seguros Sociales y no a la Contraloría General de Medellín o al Municipio de Medellín.9 El municipio de Medellín propuso las excepciones de i) falta de causa para pedir, puesto que el Municipio no fue entidad nominadora; ii) inexistencia de la obligación, por la misma razón; iii) falta de legitimación en la causa por pasiva, puesto que es la Contraloría General de Medellín la legitimada para actuar en este proceso; iv) caducidad de la acción, que no sustenta, y v) falta de agotamiento de la vía gubernativa, que tampoco sustenta. La Contraloría General de Medellín10, por su parte, manifiesta que para el pago de la pensión no solo debía expedirse la resolución de reconocimiento sino que debía incluirse también en nómina y desvincularse a la demandante de su cargo, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 13 y 35 del Decreto 758 de 1990,

como efectivamente lo hizo la entidad. Agrega que el parágrafo 3° del artículo 9 de la Ley 797 de 2003 autoriza al empleador a dar por terminada la relación laboral cuando el empleado ha cumplido los requisitos para pensionarse bajo la condición de que estén incluidos en nómina, de conformidad con las consideraciones jurisprudenciales contenidas en la sentencia C-1037 de 2003, con la que la Corte Constitucional declaró la exequibilidad de dicho artículo. Refiere que la Resolución No. 119 de 27 de agosto de 2010, procurando mantener la continuidad en el servicio entre la terminación de la relación laboral y 9 Folios 81 a 87 del expediente. 10 Folio 92 y siguientes. el pago efectivo de la mesada pensional de la actora, dijo que ”su retiro procedería a partir del día 1 de diciembre de 2010 (…) fecha en la cual se preveía estaría incluida en la correspondiente nómina del Instituto de Seguros Sociales Seccional Antioquia y en el numeral 9 se dejó en claro que en todo caso la decisión de retiro surte efectos a partir del momento en que se haga efectiva la inclusión en nómina de pensionados por el pago de la mesada”11. Expone que según la preceptiva del parágrafo 3° del artículo 9 de la ley 797 de 2003, es cierto que el empleador puede dar por terminada la relación laboral cuando la pensión ha sido reconocida o notificada, y como en el caso en concreto la solicitud de pensión la hizo el empleador, lógico es que a él se le notificara la resolución de inclusión en nómina, advirtiendo que no le es endilgable a la

Contraloría el hecho de que el Instituto de Seguros Sociales notificara el acto administrativo que concedía la pensión solo hasta el 12 de enero de 2011; explicó que dicha entidad hizo lo que le correspondía al dar por terminada la relación laboral de la actora solo hasta que se hizo la inclusión en nómina, lo que ocurrió el 01 de diciembre de 2010; y agregó que la entidad cumplió con el deber de impedir que se diera una doble asignación del tesoro público de conformidad con lo establecido por el artículo 128 de la Constitución Política y que la actora pudo “haber acudido a la contraloría a informar su preocupación, con miras a que la resolución 119 de 2010 no cobrara vigencia, si no había sido incluida en nómina de pensionados”. Enfatiza que la demandante tenía conocimiento del trámite adelantado por la contraloría respecto de la pensión y su desvinculación, además de que, según el artículo 35 del Decreto 758 de 1990, las pensiones se pagan “por mensualidades vencidas, previo el retiro del asegurado del servicio o del régimen según el caso, para que pueda entrar a disfrutar de la pensión, de ahí la denominación de mesada pensional”. Refiere que el agotamiento de la vía gubernativa que la actora procuró con la petición del 11 de febrero de 2011 buscaba revivir términos, tal como se le manifestó en la respuesta a sus peticiones, pues debió interponer el recurso de reposición en tiempo contra la Resolución No. 119 del 27 de agosto de 2010.12 11 Folio 94.

12 Folios 92 a 111 del expediente.

III. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La Contraloría General de Medellín13 reiteró los planteamientos de la contestación de la demanda, e indicó que la actora no se encontraba en el régimen de transición, toda vez que a la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003 no tenía consolidado su derecho pensional.

Agregó que el Decreto 758 de 1990 prescribe que para el disfrute de la pensión de vejez es necesaria la desafiliación del régimen respectivo del empleado, y que las pensiones se pagan por mensualidades vencidas, razón por la cual las resoluciones demandas están ajustadas al ordenamiento jurídico. La parte actora14 sostuvo que nunca solicitó pensionarse y que los motivos por los cuales se dio su despido obedecieron a un ajuste fiscal que hizo la contraloría, por lo cual dicha entidad propuso a los empleados un retiro compensado, el cual no fue otorgado a la demandante, y por ello había manifestado a la entidad su intención de seguir laborando hasta la edad de retiro forzoso, lo que le otorgaba una estabilidad laboral derivada del régimen de transición dispuesto por la Ley 100 de 1993. El Municipio de Medellín y la Agencia del Ministerio Público guardaron silencio.

IV. LA SENTENCIA APELADA El fallo de primera instancia del 18 de marzo de 2015, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta de Decisión – Descongestión, desestimó las excepciones de falta de legitimidad en la causa por pasiva y de caducidad propuestas por el Municipio de Medellín, absteniéndose de resolver las que calificó

de mal llamadas excepciones de inexistencia de la obligación y falta de causa para pedir, en tanto que estudió y falló el fondo del asunto, que negó las pretensiones de la demanda15. 13 Folio 314 del expediente. 14 Folio 296 del expediente. 15 Folio 317 y siguientes del expediente. Negó la excepción de falta de legitimación en la causa alegada por el Municipio de Medellín, entendiendo que si bien las contralorías municipales gozan de autonomía presupuestal, administrativa y contractual, este hecho, por sí solo, no les confiere personalidad jurídica, la cual se encuentra en cabeza de las entidades territoriales, que para el caso objeto de estudio corresponde al municipio demandado y está determinada en forma expresa y clara en el ordenamiento jurídico, como lo advierte el Consejo de Estado en la jurisprudencia citada.16 Agrega el a quo que en concepto del Consejo de Estado la entidad llamada a responder de las pretensiones de la demanda es la Contraloría Municipal, por lo que aunque se demande la entidad territorial – contraloría seccional, en la controversia contencioso administrativa la representación la tiene atribuida el contralor territorial, con lo cual se da la participación en el proceso para que defienda sus actuaciones, máxime si se produce una condena, que será para la entidad que con sus propios recursos atenderá los requerimientos del caso (la contraloría); lo que no impide la notificación del representante legal de la entidad territorial, que justifica la vinculación del Municipio de Medellín en la presente causa, por lo que no existe la falta de legitimación alegada. En cuanto a la excepción de caducidad propuesta por la Contraloría General de

Medellín, expuso que si bien es cierto que se presentaron dos peticiones para reclamar por parte de la accionante, el cómputo del termino de caducidad procede a partir del día siguiente de la notificación de la Resolución No. 117 (SIC) del 27 de agosto de 2010, que resolvió el recurso de reposición, esto es, el 22 de noviembre de 2010, por lo que el término original concluyó el 23 de marzo de 2011; como el trámite de la conciliación se solicitó el 15 de marzo de 2011 y la audiencia se realizó el 13 de abril de 2011, el término de caducidad fue suspendido durante 29 días que, adicionado al término original, culminó el 21 de abril de 2011. Al haberse presentado la demanda el 15 de abril de 2011, la acción fue ejercida en tiempo17. 165 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de enero 19 de 2006. Rad. 73001-23-31-000-20200548-01 (5464-03). 17 Folio 45 del expediente. La sentencia negó las pretensiones, en tanto que consideró que la Resolución No. 119 del 27 de agosto de 2010 se expidió con fundamento en la información recibida por parte del Instituto de Seguros Sociales, estableciendo la inclusión en nómina de la demandante a partir del 1° de diciembre de 2010, es decir, sin solución de continuidad con la terminación de su relación laboral, y que la primera mesada pensional se pagó el 17 de enero de 2011, por lo que “…no hubo una

interrupción entre el momento en que la actora fue desvinculada de la entidad demandada y el pago de su primera mesada pensional”, advirtiendo que no era posible llevar la relación laboral más allá de la inclusión en nómina, so pena de incurrir en la prohibición de pagar dos asignaciones provenientes del tesoro público. Trámite procesal  Una vez avocó el conocimiento del proceso, el Tribunal administrativo de Antioquia admitió la demanda con auto del siete (07) de julio de dos mil once (2011). (f. 58).  Dicho auto fue notificado por estado fijado el 4 de agosto de 2011 y por aviso del 18 de agosto de 2011 al representante del Municipio de Medellín, ante la imposibilidad de notificarlo en forma personal. El proceso fue fijado en lista el 22 de noviembre, con vencimiento el 6 de diciembre de 2012 (folio 60).  El 05 de septiembre de 2011, el Municipio de Medellín, la Contraloría General de Medellín, contestaron la demanda (folios 81 a 87).  El 5 de septiembre de 2011 el actor adicionó la demanda en cuanto a unos hechos y así fue admitida por auto de 21 de octubre de 2011; interpuesto contra él recurso de reposición, fue resuelto con auto de 30 de mayo de 2012, confirmando el anterior. (Folios 62 y siguientes y 169 y siguientes).  Mediante auto del 08 de noviembre de 2012, se abrió el proceso a pruebas, teniéndose como tales las presentadas en la demanda y su contestación. (Folio.193).  Corrido el traslado para alegar de conclusión, se recibió el escrito de la

Contraloría General de Medellín, el 19 de octubre de 2016, en tiempo (Folios 346 a 348).  El 18 de marzo de 2015 se dictó sentencia de primera instancia, negando las pretensiones del actor (Folios 317 a 325 cuadernos de segunda instancia).  Las partes presentaron recurso de apelación contra la sentencia anterior (Folios 327 a 335).  Con auto del 11 de diciembre de 2015, el consejero ponente admitió el recurso de apelación. El recurso La parte demandante interpuso y sustentó el recurso de apelación para que el ad quem se pronuncie sobre aquellos aspectos y razones expuestas al responder la petición formulada por la demandante con la que dijo agotar la vía gubernativa, con posterioridad a la expedición de los actos demandados .18 Plantea que el despacho resolvió negar las pretensiones de la demanda bajo estas dos situaciones: i) que no podía analizarse el sublite bajo el régimen de transición y la edad de retiro forzoso de la demandante, toda vez que fueron planteados solo en la etapa de alegatos, no siendo ésta la etapa pertinente para enunciar nuevos hechos o pretensiones, frente a los cuales debió agotarse primero la petición previa, como requisito para acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo; y dado que la entidad demandada no tuvo oportunidad de pronunciarse respecto de si la accionante se encontraba dentro del régimen transición y por eso le era aplicable lo dispuesto en el artículo 150 de la Ley 100 de 1993, la falladora omitiría pronunciarse sobre este argumento que ni siquiera

se debatió como causa pretendi en la demanda, porque ello comportaría sorprender a la demandada con un argumento no abordado previamente ante ella misma, afectándose igualmente la congruencia entre lo pedido por la demandante a la entidad y el contenido de la demanda; y ii) que el despido o desvinculación laboral de la demandante, a la luz de la Ley 797 de 2001, no está viciado de nulidad. Respecto del primer argumento, considera que fue desertado, inentendible y sorpresivo porque afecta la congruencia entre lo que se pidió en la demanda y el análisis que fue realizado por la falladora para despachar desfavorablemente las pretensiones deprecadas, sin querer efectuar el análisis de la procedencia del petitum bajo el régimen de transición de que gozaba a la actora. 18 Folio 327 del expediente. Afirma que no comprende por qué la sentencia asumió que el régimen de transición de la demandante aunada al tema de la edad retiro forzoso, sólo se vino a abordar en el escrito de los alegatos de conclusión, y que la entidad demandada no tuvo la oportunidad de controvertir si a la demandante le asistía o no el beneficio del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, por ende, aplicársele el artículo 150 ibídem, lo que estima incomprensible, puesto que el fallador no realizó un estudio detenido, minucioso y juicioso del expediente; de haberlo efectuado, hubiera observado lo siguiente:

1. Que a folio 62 del expediente obra escrito de adición de la demanda, en el que se relataron nuevos hechos, precisamente haciendo alusión al régimen

de transición de que era beneficiaria la demandante, y que se le debía respetar el estar vinculada en la entidad demandada hasta la edad de retiro forzoso.

2. Que a folio 168 del plenario obra el auto del 21 de octubre de 2011, con el cual se admitió la adición de la demanda.

3. Que del folio 169 al 165 del mismo, reposa el escrito que contiene el recurso de reposición que la parte demandada interpuso frente al auto del 21 de octubre de 2011, que fue el que admitió la adición de la demanda, recurso en el que adujo precisamente que la parte demandante no había cumplido con el requisito de procedibilidad planteando el tema del régimen de transición aplicable a la demandante.

Alegatos de conclusión El apoderado de la contraloría aduce que la sentencia recurrida debe ser confirmada en su integridad, toda vez que la actuación surtida por la demandada se ciñó al estricto marco legal y jurisprudencial, por ende, sin que a la actora se le haya conculcado derecho alguno que amerite que la sentencia sea infirmada por el superior. La Contraloría General de Medellín, al expedir la Resolución No. 119 del 27 de agosto de 2010, “…por medio de la cual se retira del servicio a una funcionaria por reconocimiento de la pensión de vejez por parte de Seguros Sociales – Seccional Antioquia-” lo hizo con estricta observancia del marco normativo vigente. 19 En efecto, destaca que el parágrafo 3° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, establece:

“PARÁGRAFO 3o. Se considera justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, que el trabajador del sector privado o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión. El empleador podrá dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, cuando sea reconocida o notificada la pensión por parte de las administradoras del sistema general de pensiones. Transcurridos treinta (30) días después de que el trabajador o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión, si este no lo solicita, el empleador podrá solicitar el reconocimiento de la misma en nombre de aquel.” En el anterior texto se puede observar cómo el legislador previó como justa causa para dar por terminada una relación legal o reglamentaria, el hecho de que el servidor público hubiese cumplido con los requisitos establecidos en la Ley para recibir una prestación económica de vejez o de jubilación. La anterior normativa era de obligatorio cumplimiento para la entidad accionada al tenor de lo establecido en el inciso final del parágrafo 3° del artículo 9 de la Ley 787 de 2003, al señalar: “(…) lo dispuesto en este artículo rige para todos los trabajadores afiliados al sistema general de pensiones”. La libelista estaba afiliada al sistema general de pensiones y, por tanto, al reconocérsele su prestación económica de vejez por parte del Instituto de Seguros Sociales mediante Resolución 021538 del 18 de noviembre de 2010, era procedente la expedición del correspondiente acto administrativo que diera por terminada su relación laboral con la entidad demandada. Obviamente, se advierte que a la señora Ospina Gutiérrez le fue reconocida su

prestación económica de vejez, desde el primero (1°) de diciembre de 2010 por 19 Folios 346 a 348 del expediente parte de la entidad obligada a ello, sin solución de continuidad desde el momento de su retiro, con el goce de su prestación económica, que guarda estrecha relación con lo estimado por la jurisprudencia constitucional ya citada al declarar exequible de manera condicionada el parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, y señalar: “En este orden de ideas, cuando un trabajador particular o un servidor público han laborado durante el tiempo necesario para acceder a la pensión, es objetivo y razonable que se prevea la terminación de su relación laboral. Por un lado esa persona no quedará desamparada, pues tendrá derecho a disfrutar de la pensión, como contraprestación de los ahorros efectuados durante su vida laboral y como medio para gozar del descanso, en condiciones dignas, cuando la disminución de su producción laboral es evidente. Por otro lado crea la posibilidad de que el cargo que ocupaba sea copado (SIC) por otra persona, haciendo efectiva el acceso (SIC) en igualdad de condiciones de otras personas a esos cargos, pues no p