CE-SECCION SEGUNDA-05001-23-31-000-2011-01137-01(3998-13)-2018

VÍA GUBERNATIVA – Finalidad La vía gubernativa se estructura dentro del ordenamiento jurídico, como el requisito indispensable para acudir ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, con el objeto de solicitar la nulidad de los actos administrativos de carácter particular y el consecuente restablecimiento del derecho, de conformidad con lo establecido en el artículo 85 del C.C.A.; en la medida que cuando se demanda a la administración, ésta no comparece al proceso contencioso, si previamente el interesado no ha provocado una decisión sobre la pretensión que se desea ventilar en sede judicial. Conforme con lo anterior, es deber del interesado solicitar a la autoridad competente, pronunciamiento respecto de su pretensión, con el objeto de que se emita una respuesta relativa al derecho reclamado, la cual en caso de no ser favorable a sus aspiraciones, es susceptible de ser enjuiciada. NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 22 de abril de 2015, C.P.: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, rad.: 3640-13.

FUENTE FORMAL: DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCULO 135

INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA / FALTA DE AGOTAMIENTO DE

LA VÍA GUBERNATIVA / CONGRUENCIA DE LA PRETENSIÓN JUDICIAL Y LA PETICIÓN ADMINISTRATIVA Se advierte que la señora Luz Elena Restrepo Zuluaga no agotó en debida forma la vía gubernativa, como presupuesto necesario de la acción, toda vez que si bien presentó reclamación dirigida a obtener el reconocimiento y pago de la

indemnización por despido injusto, en la Contraloría General de Medellín como al Municipio de Medellín, no la realizó con el objeto de obtener la declaratoria de la relación laboral que se pretende en la demanda, a fin de agotar la vía gubernativa en procura de las pretensiones que ahora formula en sede judicial, circunstancia por la cual, no es posible abordar el conocimiento de fondo de dicha pretensión. RETIRO DEL SERVICIO POR PENSIÓN – Procedencia / SOLICITUD DE PENSIÓN POR EL EMPLEADOR - Procedencia Se advierte que la norma en cita, artículo 9 de la Ley 797 de 2003, rige tanto para los trabajadores del sector privado, para los servidores públicos y los trabajadores oficiales, a quienes se les considera como justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal y reglamentaria, según sea el caso, el hecho de que cumpla con los requisitos establecidos en la ley para tener derecho a pensión y, se le haya reconocido o notificado por parte de las administradoras del sistema general de pensiones, la prestación social. De la misma forma, facultó al empleador, en el inciso segundo del parágrafo referido, que en caso de que el trabajador o servidor público haya consolidado su estatus pensional, y no solicite el reconocimiento de la pensión, transcurridos treinta (30) días, podrá realizar la solicitud ante las administradoras del sistema general de pensiones.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 33 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 150 / LEY 797 DE 2003 – ARTÍCULO 9 / LEY 909 DE 2004 –

ARTÍCULO 41

FALTA DE AGOTAMIENTO DE VÍA GUBERNATIVA / CONGRUENCIA ENTRE

LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA Y LA PETICIÓN EN SEDE ADMINISTRATIVA La Sala observa, tal y como lo encontró probado el a quo en la sentencia objeto de estudio, que la solicitud relativa a que se aplique el contenido del artículo 150 de la Ley 100 de 1993, supone una reforma a la demanda inicial en virtud de lo establecido en el artículo 208 del C.C.A., y trae consigo la incongruencia respecto a las pretensiones del libelo, toda vez que lo invocado, tanto en vía gubernativa como en sede judicial, corresponde al pago de la indemnización por despido injusto al que considera tener derecho, sin que allí se evidencie, que se encuentra dirigido al reintegro de la parte actora al cargo que ocupaba en la Contraloría General de Medellín, por no tener la edad de retiro forzoso. De tal suerte que no es procedente y se excluyen entre sí, pretender el reconocimiento y pago de la indemnización por despido injusto, y aspirar a continuar en el servicio hasta la edad de retiro forzoso, si tal como se advirtió, este último, no fue objeto de controversia en vía gubernativa y solo se planteó cuando se acudió en sede judicial. INDEMNIZACIÓN POR RETIRO DEL SERVICIO POR RECONOCIMIENTO DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN / DAÑO - Carga de la prueba Del material probatorio allegado al proceso, se concluyó que para la fecha en la que el nominador declaró el retiro del servicio de la actor, el 1 de diciembre de

2010, la entidad de previsión social – ISS –, ya había efectuado el reconocimiento de la pensión de vejez a través de la Resolución 021536 del 18 de noviembre de 2010, en la cual se dejó establecido que sería ingresada en la nómina de diciembre de 2010, pagadera en enero de 2011. Conforme con lo anterior, la pretensión de reparación del daño ocasionado con el retiro del servicio en virtud del reconocimiento de la pensión de vejez a la demandante, en otras palabras, la indemnización por despido injusto, no se encuentra llamada a prosperar, en cuanto la demandante no cumplió con la carga probatoria de demostrar el supuesto daño causado por la entidad demandada con la expedición de los actos cuestionados, se limitó exclusivamente a referirse al derecho a permanecer en el cargo, conforme a lo dispuesto en el artículo 150 de la Ley 100 de 1993, pretensión no debatida en sede administrativa.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá D.C., diecinueve (19) de julio de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 05001-23-31-000-2011-01137-01(3998-13)

Actor: LUZ ELENA RESTREPO ZULUAGA

Demandado: CONTRALORÍA GENERAL DE MEDELLÍN Y MUNICIPIO DE MEDELLÍN Acción : Nulidad y restablecimiento del derecho Tema : Derechos salariales y prestacionales Segunda Instancia – Decreto 01 de 1984

Se desata el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del veintiséis (26) de junio de dos mil trece (2013) por medio de la cual la Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo de Antioquia, negó las pretensiones de la demanda promovida por la señora Luz Elena Restrepo Zuluaga contra la Contraloría General de Medellín y el Municipio de Medellín.

I. ANTECEDENTES

1. Demanda Luz Elena Restrepo Zuluaga, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Decreto 01 de 1984, solicitó se declare la existencia de la relación laboral con la Contraloría General de Medellín, entre el 5 de diciembre de 1988 y el 1 de diciembre de 2010. Así mismo, demandó la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) la Resolución 118 del 27 de agosto de 2010 expedida por la Contraloría General de Medellín, por medio de la cual se le retiró del servicio; ii) el Oficio 017000 – 002172 del 10 de marzo de 2011 mediante el cual se resolvió de manera negativa el escrito de agotamiento de la vía gubernativa presentado el 18 de febrero de 2011; iii) la Resolución 055 del 6 de abril de 2011, a través de la cual se resolvió negativamente el recurso de reposición en contra del oficio antes mencionado y, iv) la nulidad del acto administrativo ficto o presunto negativo surgido ante el silencio del Municipio de Medellín, al no dar respuesta de fondo al escrito radicado el 18 de febrero de 2011.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad demandada a reconocer y pagar a la demandante una indemnización por despido injusto y la correspondiente indexación, y se le condene en costas y agencias en derecho. 1.1. Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda (ff. 70 – 89), en síntesis son los siguientes: La señora Luz Elena Restrepo Zuluaga fue nombrada como funcionaria de libre nombramiento y remoción en la Auditoria de Empresas Públicas de Medellín a partir del 5 de diciembre de 1988 hasta el 31 de diciembre de 1993. En virtud de la Resolución 0529 del 17 de diciembre de 1993, expedida por la Contraloría General de Medellín, fue trasladada a la nómina de empleados del Municipio de Medellín, con cargo al presupuesto de la Contraloría General de Medellín, a partir del 1 de enero de 1994, en los términos del artículo 9 del Acuerdo 42 del 6 de octubre de 1993, por lo que no hubo solución de continuidad. Afirmó que la Contraloría General de Medellín expidió certificación a través de la cual le informó que había sido inscrita en carrera administrativa, en el cargo de Examinadora de Cuentas, Código 403810, por cuanto a 29 de diciembre de 1992, se encontraba vinculada a la Contraloría, lo cual se formalizó mediante Resolución 026 del 18 de agosto de 1993. Sostuvo que la Contraloría General de Medellín expidió la Resolución 118 del 27

de agosto de 2010, por medio de la cual resolvió retirarla del servicio, argumentando que lo hacía en virtud del reconocimiento y pago de la pensión de vejez por parte del ISS, a partir del 1 de diciembre de 2010. Manifestó que la entidad demandada, en ejercicio a lo estipulado en el inciso 2 del parágrafo 3 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, radicó ante el ISS la solicitud de reconocimiento y pago de la pensión de vejez, situación que no fue informada. Advirtió que para el momento en que fue expedida la Resolución 118 de 2010, la demandante no había adquirido el estatus de pensionada, no se encontraba percibiendo pensión y no se le había notificado el acto de reconocimiento pensional; sin embargo, la Contraloría General de Medellín ya había expedido el acto mediante el cual pretendía dar por terminada la relación laboral con la actora. Afirmó que a partir del 1 de diciembre de 2010, la Contraloría General de Medellín la retiró del servicio, dio por terminada la relación laboral, sin que hasta ese día el ISS, le hubiere notificado el acto administrativo a través del cual le hubiese concedido su prestación económica de vejez, ni mucho menos le había efectuado pago alguno de mesadas pensionales. Expresó que el 12 de enero de 2011, el Instituto de Seguros Sociales le notificó la Resolución 021536 del 18 de noviembre de 2010 a través de la cual le reconoció la pensión de vejez, a partir del 1 de diciembre de 2010, pensión que solo se hizo

efectivo su pago el 17 de enero de 2011, lo que demuestra que entre la fecha de la desvinculación laboral de la demandante y el momento en que se efectuó el pago de su primera mesada pensional, quedó desamparada, cesante y sin recibir prestación económica, por lo que la entidad debió esperar al pago para luego dar por terminada la relación laboral, pues solo a partir de ese momento, se configuraba la causal de retiro del servicio establecida en el parágrafo del artículo 33 de la Ley 100 de 1993. Adujó que el 18 de febrero de 2011, la demandante radicó escrito de agotamiento de vía gubernativa ante las entidades demandadas, solicitando el reconocimiento y pago de la indemnización por despido injusto, con la respectiva indexación. La Alcaldía de Medellín remitió la solicitud a la Contraloría General de Medellín, para que se emitiera respuesta de fondo frente a la reclamación presentada por la demandante, sin que haya dado pronunciado al respecto, por lo que se solicita la nulidad del acto ficto presunto negativo ante el silencio de la entidad. Manifestó que mediante comunicación No. 017000 – 002172 del 10 de marzo de 2011, la Contraloría General de Medellín resolvió de manera negativa la reclamación formulada por la demandante, respecto al reconocimiento y pago de la indemnización por despido injusto. Contra esta decisión, se interpuso recurso de reposición, el que fue confirmado mediante Resolución 055 del 6 de abril de 2011. Mediante escrito visible a folio 94 a 97 del expediente, la demandante adiciona los

hechos de la demanda, manifestando que se encontraba amparada por el régimen de transición y había consolidado el derecho pensional en vigencia de la Ley 100 de 1993, por lo que el retiro del servicio, se encontraba regido por lo dispuesto en el artículo 150, que consagra que no podrá obligarse a retirarse del cargo por el simple hecho de haberse expedido resolución de jubilación, si no ha llegado a la edad de retiro forzoso. Con fundamento en ello, manifiesta que la Contraloría de Medellín le desconoció el régimen de transición del que hacía parte, haciendo caso omiso al artículo 150 de la Ley 100 de 1993, configurándose de esta forma, el despido injusto y unilateral. Adujo que la demandante además de tener derecho a lo preceptuado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, respecto a la edad, tiempo de servicio y monto de la cotización, también tiene derecho a lo dispuesto en el artículo 150 ibídem, respecto a las condiciones de retiro y la posibilidad de permanecer en el mismo y mejor el quantum de la pensión, posibilidad que le cercenó la Contraloría General de Medellín, al retirarla del servicio. Afirmó que para el 29 de enero de 2003, fecha en que se expidió la Ley 797 de 2003, la situación pensional de la demandante ya encontraba definida conforme al régimen de transición, por lo que las modificaciones establecidas en el artículo 9 ibídem, no le eran aplicables. 1.2. Normas violadas Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Los artículos 13 y 53 de la Constitución Política; el Decreto 2400 y 3074 de 1968 y

sus Decretos Reglamentarios 1950 de 1973 y 583 de 1984; el decreto 3135 de 1968; el Decreto 1045 de 1978; la Ley 13 de 1984 y su Decreto reglamentario 482 de 1985; la Ley 909 de 2004 y su decreto reglamentario 1227 de 2005; la Ley 100 de 1993; la Ley 797 de 2003.

2. Contestación de la demanda 2.1. Por parte del Municipio de Medellín Mediante escrito visible a folios 117 a 119 reverso del expediente, el Municipio de Medellín se opuso a las pretensiones de la demanda, manifestando que no se presentó solución de continuidad, entre la desvinculación laboral de la actora y la inclusión en nómina de pensionados, en cuanto entró a gozar de la pensión, inmediatamente después de la desvinculación, lo que demuestra que en ningún momento quedó desamparada.

Manifestó que la entidad acatando la normatividad y adelantó ante el Instituto de Seguros Sociales, la solicitud de reconocimiento de la pensión de vejez de la demandante, sin que pueda manifestar que no tenía conocimiento de dichos trámites. Alegó que la Contraloría General de Medellín cumplió a cabalidad con las disposiciones consagradas en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, sin embargo, se condicionó la justa causa de dar por terminado la relación legal y reglamentaria, al reconocimiento de la pensión y al pago de la mesada pensional, con la correspondiente inclusión en nómina. Advirtió que la Resolución 118 del 27 de agosto de 2010, notificada a la demandante

el 22 de noviembre del mismo año, dejo en claro que en el evento en que al 1 de diciembre de 2010, no estuviera en nómina de pensionados del Instituto de Seguros sociales, el retiro solo tendría vigencia a partir de la fecha en que se diera dicha situación. Afirmó que la Contraloría General de Medellín mediante escrito radicado 017000 – 00272 del 10 de marzo de 2011, responde en forma negativa, al considerar que la peticionaria no le asiste derecho en cuanto la entidad obró en el marco de la legalidad al hacer efectivo el retiro del servicio, una vez tuvo conocimiento de que estaba garantizado el pago de la mesada pensional con la inclusión en la nómina de pensionados del ISS, de manera tal que no se afectara ningún derecho Mediante Resolución 021536 del 18 de noviembre de 2010, expedida por el ISS se le concedió la pensión de vejez a partir del 1 de diciembre de 2010 y se estableció que la pensión liquidada sería ingresada en la nómina de diciembre de 2010, la cual se pagaría en enero de 2011, tal y como efectivamente ocurrió. Sostuvo que no hubo interrupción entre el tiempo transcurrido entre el 1 de diciembre de 2010 y el de la inclusión en la nómina de pensionados, por lo que no hubo solución de continuidad, pues entre la desvinculación laboral y la inclusión en nómina se hizo en forma secuencial. Por último afirmó, que a la solicitante le fue cancelada la mesada pensional incluyendo el 1 de diciembre de 2010 y en tal sentido se le garantizó el derecho a la salud.

Propuso la excepción de inexistencia del deber legal, pues a la alcaldía Municipal de Medellín no le asiste la obligación de acceder a las pretensiones de la demandante. 2.2. Por parte de la Contraloría General de Medellín La Contraloría General de Medellín mediante apoderado judicial, contestó la demanda, a través del memorial visible a folio 124 a 142 del expediente, en el cual se opone a las pretensiones incoadas, por carecer de respaldo jurídico y solicitó se desestimen las mismas. Afirmó que en la demanda se solicita la nulidad del acto administrativo por medio del cual se retira del servicio a la demandante ante el reconocimiento de la pensión de vejez, y como consecuencia de lo anterior, solicita se le reconozca y pague la correspondiente indemnización indexada ante el supuesto despido injusto, sin que peticione el reintegro, de tal forma no es posible que el juez se pronuncie al respecto en forma extrapetita. De la misma forma, argumenta que se relaciona una serie de actos administrativos que deben ser anulados, sin que se presente justificación alguna para tal solicitud, por lo que tales actos no deben ser objeto de pronunciamiento por el juez. Se opone a la nulidad del acto administrativo por medio del cual se retiró a la demandante de la entidad, toda vez que fueron expedidos por la autoridad competente, en ejercicio de las atribuciones otorgadas por la Constitución y la ley, que regulan la administración de personal en el sector público. Sostuvo que la Contraloría General de Medellín, cumplió a cabalidad con lo establecido en el parágrafo 3 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el

artículo 9 de la Ley 797 de 2003, pues solo procedió hacer efectivo el retiro del servicio, cuando corroboró que se le estaba garantizando el pago de la mesada pensional con la inclusión en la correspondiente nómina de pensionados, para que no se le afectara o pusiera riesgo derecho alguno. Afirmó que “en parte alguna del precepto normativo se dice que la notificación del reconocimiento e inclusión en la nómina, por la que hoy reclama la demandante, se deba hacer directa y personalmente a la beneficiaria de la pensión de vejez, máxime, cuando no es ésta quien la ha solicitado sino el empleador a nombre de ella, haciendo uso del derecho que le otorga la misma norma, esto es, que si transcurridos 30 días después de que el trabajador o servidor público cumpla con los requisitos para tener derecho a la pensión, y este no la solicita, el empleador podrá solicitar el reconocimiento de la misma en nombre de aquel. Siendo por ello lo lógico entender que la notificación del reconocimiento e inclusión en la nómina se debe hacer es al empleador, quien debe coordinar con el Instituto de Seguros Sociales el momento en el cual queda incluida la persona en nómina de pensionados, para proceder a partir de dicho conocimiento a expedir la resolución de retiro por inclusión en nómina de pensionados, en razón a que se debe asegurar que no haya solución de continuidad y que quien obtiene la pensión de vejez, no reciba una doble asignación del tesoro público, por ello no es dable siquiera pensar en que solo se podía prescindir de los servicios de la acá convocante hasta que el ISS no le

notificara la resolución de pensionada y le hiciera efectivo el pago de la primera mesada pensional.” Sostuvo que la Contraloría no tenía que haber esperado que el ISS le hubiese notificado el acto a través del cual se le concedía la pensión de vejez, pues lo importante era que se hubiese reconocido la pensión, lo que efectivamente ocurrió con anterioridad a la terminación de la relación laboral, conforme se puede verificar en la Resolución 021536 del 18 de noviembre de 2010 y en la cual se en claro que la pensión liquidada sería ingresada en la nómina en diciembre de 2010, la que se pagaría en enero de 2011, tal y como ocurrió. Manifestó que el hecho de que la demandante fuese funcionaria de carrera, no impedía que se tomara la decisión de retirarla, por el contrario, el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, consagra como causal de retiro, el haber obtenido la pensión de jubilación o vejez y la inclusión en nómina de pensionados. Por lo anterior, la administración está debidamente autorizada para retirar de las labores a la persona que ha cumplido con los requisitos de tiempo y edad para obtener la pensión de vejez, siempre que se haya expedido el acto de reconocimiento de la pensión. Así mismos refirió, que a la demandante no se le causó una inestabilidad laboral y económica, en cuanto ya se le había concedido la pensión de vejez, se le incluyó en nómina y en el mes de diciembre recibió todas las prestaciones sociales. Advirtió que la Contraloría General de Medellín en el año 2009, tuvo que pasar por

una reestructuración conforme al Acuerdo 33 de 2009 a raíz de la situación financiera por la que estaba pasando, lo que conllevó a determinar la salida de algunos funcionarios, teniendo especial cuidado de garantizar la protección de aquellas personas que se encontraban en situación especial, como la protección del adulto mayor y decidió incluir a los funcionarios próximos a pensionarse en el retén social hasta que cumplieran la totalidad de los requisitos para disfrutar de la pensión y gestionar el reconocimiento de la pensión e inclusión en nómina. Señaló que la entidad ha sido cuidadosa en acatar la normatividad que regula la materia, al gestionar con el Instituto de Seguros Sociales todo lo relacionado con el reconocimiento e inclusión de la nómina de pensionados de los empleados de la Contraloría General de Medellín que ha superado los requisitos para obtener la pensión de vejez. Afirmó que la terminación de la relación laboral de la demandante estaba amparada en norma previa, escrita y estricta, por lo que se tomó la decisión amparado en la justa casa determinada en la ley. Propuso las excepciones de falta de causa para pedir, inexistencia de la obligación, buena fe, compensación y prescripción.

3. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Antioquia a través de la sentencia del 26 de junio de 2013 (ff. 264 – 274), se declaró inhibida para realizar pronunciamiento de fondo respecto de la pretensión de declarar la existencia de la relación laboral entre la demandante y la Contraloría General de Medellín entre el período correspondiente al 5 de diciembre de 1988 al 1 de diciembre de 2010 y negó las pretensiones de la

demanda. Se refirió a la declaración de existencia de la relación laboral entre la demandante y la Contraloría General de Medellín, para concluir que respecto de esta pretensión se presenta ineptitud sustantiva de la demanda, en consideración a que a que no se agotó vía gubernativa respecto de dicha pretensión toda vez que la petición presentada por la demandante ante las entidades demandas solamente solicitaba el pago de la indemnización por despido injusto e ilegal, sin que haya solicitud encaminada al reconocimiento de la relación laboral en un determinado período, lo que conllevo a que la administración no conociera sobre dicho requerimiento en vía gubernativa y no se pronunciara de fondo. Respecto a la nulidad del acto ficto o presunto ante el silencio por parte del Municipio de Medellín, al no dar respuesta a la petición incoada, encontró el a quo que mediante oficio del 21 de febrero de 2011 (f. 12) remitió el derecho de petición de la demandante a la Contraloría General de Medellín, por considerar que era de su competencia, entidad que mediante comunicación 01700 – 0002172 del 10 de marzo de 2011 da respuesta a lo peticionado, acto administrativo que también fue demandado. Señaló que las Contraloría gozan de autonomía presupuestal, administrativa y contractual, sin embargo, ello no les confiere personalidad jurídica, la cual debe estar determinada en forma expresa y clara en el ordenamiento, para en este caso, radica en el municipio de Medellín, situación que no representa un obstáculo para que puedan ejercer la defensa de sus intereses en vía administrativa y jurisdiccional, por

lo que en el presente caso, la competencia radicaba en la Contraloría General de Medellín para que diera respuesta a la solicitud presentada por la demandante, lo cual no se constituye en un acto presunto, pues se profirió una respuesta de fondo por parte de la administración. Manifestó respecto a la aplicación de lo establecido en el artículo 150 de la Ley 100 de 1993, en cuanto se encontraba amparada por el régimen de transición y por ende, no se le podía obligar a retirarse del servicio sino hasta cuando llegara a la edad de retiro forzoso, el a quo manifestó que “dicha solicitud no puede ser objeto de análisis en esta providencia, toda vez que lo allí expuesto constituye una reforma a los hechos de la demanda inicial, y no una mera corrección o aclaración de la misma, en los términos del artículo 208 CCA; y ello aparece tan evidente, que incluso conlleva a la falta de congruencia entre las pretensiones y los hechos aducidos en la demanda, toda ve (sic) que lo pedido fue la indemnización por retiro injustificado, y en ningún momento se adujo la pretensión relativa al reintegro al servicio, por no tener aún la edad de retiro forzoso (…).” Alegó que al pretender la demandante que la entidad no debió haberla retirado del cargo por la causal del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, sino que debía esperar a la edad de retiro forzoso, está atacando directamente el fenómeno jurídico del retiro, lo que conlleva al reintegro al cargo con los efectos que ello implica; sin embargo, en las pretensiones de la demanda, se pretende es el reconocimiento de la indemnización por despido

injusto, lo cual no es congruente con los hechos adicionados, además que no se puede proferir sentencia extrapetita. Adicionalmente estos hechos no fueron expuestos en sede administrativa, por lo que no puede pretender la demandante en sede judicial se aleguen nuevos hechos que no han sido debatidos por la entidad. Luego de realizar las precisiones anteriores, el juez de primera instancia estudió la legalidad del acto administrativo por medio del cual retiró del cargo a la demandante por habérsele reconocido la pensión de vejez, junto con el acto por medio del cual se le niega el reconocimiento de la indemnización por despido injusto, lo anterior teniendo en cuenta que el retiro se produjo cuando no se le había notificado la resolución que le reconocía la pensión de vejez y se le incluía en nómina de pensionados. Sobre este aspecto, concluyó que el retiro en razón al reconocimiento de la pensión de vejez, resulta ser una causal aplicable, la que se encuentra condicionada a que el servidor no pueda ser retirado, sin que antes haya sido incluido en la nómina de pensionados, con el objetivo de que no se quede sin sustento necesario para su vida digna. Afirmó que los servidores públicos pueden ser retirados del servicio bajo la causal de reconocimiento de la pensión de vejez, siempre y cuando se le haya notificado debidamente la inclusión en nómina de pensionados. Para el caso puesto en consideración, de las pruebas obrantes en el expediente, se encontró que en la Resolución 118 de 2010 a través de la cual se dispone el retiro del cargo por reconocimiento de la pensión, se indicó que el retiro del cargo se haría a partir del 1

de diciembre de 2010, fecha en la cual estaría incluida en nómina de pensionados, sin embargo, en dicho acto, condicionó el retiro a la fecha en que efectivamente sea ingresada en la correspondiente nómina, en el evento que a 1 de diciembre, no se haya efectuado, dicha inclusión. Advirtió que con la expedición de la Resolución 21536 del 18 de noviembre de 2010, el Seguro Social le reconoció la pensión de vejez a la demandante, a partir del 1 de diciembre de 2010, y en ella se indicó que ingresaría en nómina, en diciembre de 2010 y la mesada pensional se le pagaría en enero de 2011, pago que efectivamente se realizó el 17 de enero de 2011. Sostuvo que entre la fecha en que se retiró a la demandante y la fecha a partir de la cual se reconoció la pensión de jubilación, coinciden, cumpliendo con lo dispuesto en el parágrafo 3 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, toda vez que el retiro de la demandante se produjo una vez fue incluida en nómina, garantizándole que no dejó de percibir sus ingresos, y tampoco se le afectó su estabilidad económica, en cuanto la mesada pensional del mes de diciembre de 2010, fue cancelada en enero de 2011. Concluyó que los actos administrativos se encuentran conforme a derecho, por lo que era procedente el retiro de la demandante ante el reconocimiento de la pensión de vejez, una vez se comprobara que estaba incluida en nómina de pensionados, encontrándose la entidad amparada por lo dispuesto en el artículo 33 de la Ley 100

de 1993, con la modificación dispuesta en la Ley 797 de 2003. No realizó pronunciamiento alguno respecto de las excepciones propuestas por las entidades demandadas, por cuanto las mismas fueron decididas implícitamente dentro de la providencia.

4. Fundamento del recurso de apelación La parte demandante, a través de apoderado judicial, formuló recurso de apelación en contra de la providencia de 26 de junio de 2013, solicitando se revoque la sentencia apelada y en su lugar se dicte una nueva providencia en la cual se acceda a las pretensiones de la demanda, con las siguientes consideraciones (ff. 276 a 281 del expediente): Se refirió a la ineptitud sustantiva de la demanda respecto a la pretensión de declarar la existencia de la relación laboral entre la demandante y la Contraloría General de Medellín, bajo el argumento que en los escritos de agotamiento de vía gubernativa se expuso los extremos de la relación laboral, legal y reglamentaria qu