CE-SECCION SEGUNDA-05001-23-31-000-2011-01242-01(1072-14)-2019

EXCEPCIÓN DE INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA / AGOTAMIENTO DE LA VÍA GUBERNATIVA – Requisito de procedibilidad de la acción / RECONOCIMIENTO DE LA SANCIÓN MORATORIA POR EL NO PAGO DEL AUXILIO DE CESANTÍAS Al constituirse el agotamiento de la vía gubernativa presupuesto necesario de procedibilidad para demandar ante la jurisdicción contenciosa administrativa, se observa que previo a instaurar la presente acción la demandante realizó dos peticiones, que en sí corresponden a una sola radicada en dos oportunidades, en las que requirió liquidar las prestaciones sociales y demás elementos (horas extras, recargos nocturnos y dominicales), sin que obre en el expediente prueba demostrativa que el objeto fuese el reconocimiento de las sanciones aquí pretendidas, donde acreditar la no cancelación dentro del término legalmente previsto, no la exime del requerimiento previo para que la administración realice un pronunciamiento favorable o adverso mediante la expedición de un acto expreso o presunto; circunstancia por la cual, no es posible abordar el conocimiento de fondo de dichas pretensiones. Bajo el análisis expuesto, la Sala comparte la decisión adoptada por el a quo, en el sentido de declararse inhibida para estudiar las examinadas pretensiones de la demanda, con lo que se impone confirmar la decisión en este sentido y por ende no realizar pronunciamiento sobre la censura encaminada a determinar “…cuál de los dos derechos de petición es el que va a producir efectos”, como quiera que el parágrafo del artículo 5º de la Ley 1071 de

2006, no es aplicable al presente asunto en razón de la declaración inhibitoria del fallo de primera instancia.

FUENTE FORMAL: LEY 1071 DE 2006 – ARTÍCULO 5

TRABAJO SUPLEMENTARIO – Causación / RECONOCIMIENTO Y PAGO DEL

TRABAJO SUPLEMENTARIO – Requisitos / RECONOCIMIENTO DE

TRABAJO SUPLEMENTARIO PARA EMPLEADO PÚBLICO DEL NIVEL PROFESIONAL – Improcedencia / PRIMA DE NAVIDAD – Reconocimiento Se presenta cuando por razones especiales del servicio es necesario realizar trabajos en horas distintas de la jornada ordinaria de labor, en cuyo caso, el jefe del respectivo organismo o las personas en quienes esté delegada la función, autorizan el descanso compensatorio o el pago de horas extras. Para su reconocimiento y pago deben cumplirse los siguientes requisitos: i) que el empleado pertenezca a los niveles técnico y asistencial hasta los grados 09 y 19, respectivamente; ii) que el trabajo suplementario sea autorizado previamente mediante comunicación escrita; iii) su remuneración se hará: con un recargo del 25% si se trata de trabajo extra diurno o con un recargo del 75% cuando se trate de horas extras nocturnas; iv) no se puede pagar en dinero más de 50 horas extras mensuales; v) las horas extras trabajadas que excedan el tope señalado se pagarán con tiempo compensatorio a razón de un día hábil por cada 8 horas extras trabajadas; vi) si el empleado se encuentra en comisión de servicios, y trabaja horas extras, igualmente tendrá derecho a su reconocimiento y pago; vii) son factor de salario para la liquidación de cesantías y pensiones. (…). Una vez revisada a folio 50 la Resolución 015A del 8 de marzo de 2005, se verifica que la

E.S.E. Hospital San Julián de Argelia, vinculó a la demandante “en el cargo ENFERMERA SSO,” que según lo indica el artículo 18 del Decreto Ley 785 de 2005, está clasificado dentro del nivel profesional, especificación por la que no es procedente el reconocimiento deprecado, puesto que los artículos 12 de los Decretos 916 de 2005 y 372 de 2016, vigentes para los periodos reclamados, indican: “Para que proceda el pago de horas extras y del trabajo ocasional en días dominicales y festivos, así como el reconocimiento, cuando a ello hubiere lugar, de descansos compensatorios de que trata el Decreto 1042 de 1978 y sus modificatorios, el empleado deberá pertenecer al Nivel Técnico hasta el Grado 09 o al Nivel Asistencial hasta el Grado 19.” (Subrayado por la Sala). Generándose la improcedencia tanto del pago de horas extras como el consecuente promedio solicitado en la pretensión “OCTAVA.”, en virtud a que el cargo en el que se vinculó a la demandante no integraba los Niveles Técnico ni Asistencial, así como apropiadamente fue considerado por el Tribunal Administrativo de Antioquia en la sentencia objeto de alzada, decisión que habrá de confirmarse. (…). En atención a que la demandante desempeñó el cargo de enfermera de la E.S.E. Hospital San Julián de Argelia desde el 8 de marzo de 2005 hasta el 5 de junio de 2007, encuentra la Sala que efectivamente tiene derecho al reconocimiento y pago de la prima de navidad en proporción al tiempo laborado para el año 2007, a razón de cinco doceavas por no haber trabajado el mes de junio de manera completa, cuya

liquidación y pago se efectuará con base en el último salario devengado o último promedio mensual que del caso sea.

NOTA DE RELATORÍA: En relación con la jornada de trabajo de los empleados públicos, ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 17 de agosto de 2006, radicación: 5622-05, C.P.: Ana Margarita Olaya Forero.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1045 DE 1978 – ARTÍCULO 32

VÍA GUBERNATIVA – Objeto La vía gubernativa se estructura dentro del ordenamiento jurídico, como el requisito indispensable para acudir ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, con el objeto de solicitar la nulidad de los actos administrativos de carácter particular y el consecuente restablecimiento del derecho, de conformidad con lo establecido en el artículo 85 ibídem; en la medida que cuando se demanda a la administración, ésta comparece al proceso contencioso, si previamente el interesado ha provocado una decisión sobre la pretensión que se desea ventilar en sede judicial.

NOTA DE RELATORÍA: En relación con el objeto de la vía gubernativa, ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 22 de abril de

2015, radicación: 4594-13, C.P.: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

FUENTE FORMAL: DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCULO 135

RECLAMACIÓN ADMINISTRATIVA DE LA SANCIÓN MORATORIA POR EL NO PAGO DEL AUXILIO DE CESANTÍAS – Es autónoma en relación con la pretensión de las cesantías La Sala se permite precisar que contrario a lo sostenido por la recurrente, la

reclamación de la indemnización moratoria, justamente por tratarse de una sanción, requiere que se solicite ante la autoridad administrativa, sin que se pueda entender que al solicitarse la carta para el retiro de cesantías, también se pida la indemnización, pues ésta es autónoma frente a la prestación de las cesantías.

NOTA DE RELATORÍA: En relación con la autonomía de la sanción moratoria frente al auxilio de cesantías, ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 25 de agosto de 2006, radicación: 0528-14, C.P.: Luis

Rafael Vergara Quintero.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1045 DE 1978 – ARTÍCULO 32

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D.C., cuatro (04) de abril de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 05001-23-31-000-2011-01242-01(1072-14)

Actor: NORMA LUCIA PÉREZ ARROYAVE Demandado: E.S.E. HOSPITAL SAN JULIÁN DE ARGELIA Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho - Decreto 01 de

1984

Tema: Contrato realidad - Prestaciones sociales Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la accionante contra la sentencia del 8 de agosto de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que accedió parcialmente a las pretensiones de la

demanda.

I. ANTECEDENTES 1.1. Demanda La señora Norma Lucia Pérez Arroyave por conducto de apoderada, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Decreto 01 de 1984, demandó a la E.S.E. Hospital San Julián de Argelia, con el fin de obtener las siguientes declaraciones y condenas: “PRIMERO. Declarar la existencia de la relación legal y reglamentaria entre NORMA LUCÍA PÉREZ ARROYAVE y la E.S.E. HOSPITAL SAN JULIÁN DE ARGELIA desde el 8 de marzo de 2005 hasta el 15 de junio de 2007.

SEGUNDA. Como efecto de la anterior declaración ordenar a la E.S.E. Hospital San Julián de Argelia pagar el valor adeudado a mi poderdante por concepto de la prestación social de cesantías correspondientes al período comprendido entre el 1º de enero y 15 de junio de 2007, teniendo en cuenta que en su liquidación los factores de salario contemplado en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. TERCERA. Ordenar a la E.S.E. Hospital San Julián de Argelia pagar el valor adeudado a mi poderdante por concepto de la prestación social de los intereses a las cesantías correspondientes al período comprendido entre el 1º de enero y el 15 de junio de 2007. CUARTA. Ordenar a la E.S.E. Hospital San Julián de Argelia pagar el valor adeudado a mi poderdante por concepto de vacaciones correspondientes al período comprendido entre el 8 de marzo de 2006 y el 8 de marzo de 2007, además las vacaciones proporcionales entre el 8 de marzo y el 15 de junio

de 2007, teniendo en cuenta los factores de salario contemplados en el artículo 17 del Decreto 1045 de 1978. QUINTA. Condenar a la E.S.E. demandada a pagar el valor de la prima de vacaciones correspondientes al período laborado entre el 8 de marzo de 2006 y el 8 de marzo de 2007, además proporcionalmente por el tiempo laborado entre el 8 de marzo y el 15 de junio de 2007, teniendo en cuenta los factores de salario contemplados en el artículo 17 del Decreto 1045 de 1978. SEXTA. Condenar a la E.S.E. demandada a pagar el valor de la bonificación por recreación debidos a mi poderdante por los períodos de vacaciones adeudados y enunciados en las anteriores pretensiones. SÉPTIMA. Condenar a la E.S.E. demandada a pagar el valor de la prestación social denominada prima de navidad de toda la relación legal y reglamentaria, esto es, desde el 8 de marzo de 2005 hasta el 15 de junio de 2007, dicho pago deberá liquidarse teniendo en cuenta los factores de salario contemplados en el artículo 33 del Decreto 1045 de 1978. OCTAVA. Condenar a la E.S.E. demandada a pagar el valor de las horas extras que no le cancelaron a mi poderdante, las cuales se relacionan a continuación, también las demás que se logren probar mediante la solicitud por oficio que haga el Despacho a la demandada de la remisión de copias de los cuadros de turnos del servicio de enfermería ente el 8 de marzo de 2005 hasta el 15 de junio de 2007. Si la consecución de todos los cuadros

de turnos no fuere posible le solicito respetuosamente al Despacho hacer un promedio de los meses faltantes para no afectar los derechos de la accionante: Junio 2006: 32 horas; Julio 2006: 34 horas; Agosto 2006: 25 horas; Septiembre 2006: 38 horas; octubre 2006: 24 horas; Noviembre 2006: 10 horas; diciembre 2006: 22 horas; enero 2007 4.5 horas; marzo 2007: 30 horas; mayo de 2007: 6 horas. Para un total de 225.5 horas extras adeudadas. NOVENA. Condenar al Hospital demandado a pagar el valor de los recargos dominicales por haber laborado habitualmente durante toda su vinculación los días domingos, los cuales relaciono a continuación:  Domingos 2005: Marzo 13, 20 y 27; Abril 3,10,17 y 24; Mayo 1,8,15,22,29; Junio 5,12,19, y 26; Julio 3,10,17,24 y 31; Agosto 7,14, 21 y 28; Septiembre 4,11,18 y 25; Octubre 2,9,16,23 y 30; Noviembre 6,13,20 y 27; Diciembre 4,11,18 y 25. Total domingos 2005: 42  Domingos 2006: Enero 1,8,15,22 y 29; Febrero 5,12,19 y 26; Marzo 5,12,19 y 26; Abril 2,9,16,23 y 30; Mayo 7,14,21 y 28; Junio 4,11,18 y 25; Julio

2,9,16,23 y 30; Agosto 6,13,20 y 27, Septiembre 3,10,17 y 24; Octubre 1,8,1522 y 29; Noviembre 5,12,19 y 26; Diciembre 3,10,17,24 y 31. Total domingos 2006: 53  Domingos 2007: Enero 7,14,21 y 28; Febrero 4,11,18 y 25; Marzo 4,11,18 y 25; Abril 1,8,15,22,29; Mayo 6,13,20 y 27; Junio 3 y 10. Total domingos 2007: 23

DÉCIMA: Condenar a la E.S.E. demandada a pagar el valor de los recargos nocturnos que mi poderdante laboro, según la relación que a continuación se enuncia, inclusive las demás que se logren probar mediante la solicitud por oficio que haga el Despacho a la demandada de la remisión de copias de los cuadros de turnos del servicio de enfermería entre el 8 de marzo de 2005 y el 15 de junio de 2007. Si la consecución de todos los cuadros de turnos no fuere posible le solicito respetuosamente al Despacho hacer un promedio de los meses faltantes para no afectar los derechos de la accionante:  Junio 2007: 12 horas DÉCIMA PRIMERA. Declarar configurado el silencio administrativo negativo sustancial en los términos del artículo 40 del Código Contencioso Administrativo respecto de derecho de petición radicado en la ESE Hospital San Julián de Argelia el 15 de julio de 2008, o en su defecto el radicado el 6

de enero de 2009, mediante los cuales se solicitó el pago de las prestaciones sociales adeudadas a mi poderdante. DÉCIMA SEGUNDA. Declarar la nulidad del acto ficto producto del silencio administrativo negativo sustancial en que incurrió la entidad demandada, respecto del derecho de petición radicado el 15 de julio de 2008, o en su defecto el radicado el 6 de enero de 2009. DÉCIMA TERCERA. Como consecuencia de la anterior declaración, en calidad de restablecimiento del derecho, ordenar a la ESE Hospital San Julián de Argelia que pague el valor de la sanción por la mora en el pago de las prestaciones sociales, especialmente las cesantías parciales correspondientes al periodo comprendido entre el 1º de enero y 15 de junio de 2007, que contempla el parágrafo del artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, es decir, cancelar un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas. DÉCIMA CUARTA. Condenar a la E.S.E. demandada a pagar la sanción por el no pago oportuno de los intereses a las cesantías proporcionales al tiempo laborado entre el 1º de enero y el 15 de junio del 2007. DÉCIMA QUINTA. Ordenar que le cumplimiento de la sentencia se dé dentro del término establecido en el artículo 176 del CCA, es decir, que la ESE Hospital San Julián de Argelia dicte, dentro del término de 30 días contados a partir de la ejecutoria de esta sentencia, la Resolución correspondiente, en la cual se adopte las medidas necesarias para el

cumplimiento de la providencia judicial. DÉCIMA SEXTA. Ordenar que el Hospital demandado pague oportunamente y si no fuere así que reconozca y cancele intereses comerciales y moratorios tal como lo consagra el artículo 177 del C.C.A. del lapso que transcurriere entre la ejecutoria de la sentencia y la cancelación total de las sumas de las anteriores condenas. DÉCIMA SÉPTIMA. Ordenar que la liquidación y pago de las anteriores condenas deba efectuarse mediante sumas líquidas de moneda colombiana y que sean actualizadas de conformidad con lo previsto en el artículo 178 del C.C.A., aplicando los ajustes de valor (indexación) desde la fecha de la desvinculación hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que le ponga fin al proceso. DÉCIMA OCTAVA. Condenar a la entidad demandada a que pague las demás sanciones y prestaciones sociales que se logren probar durante el presente proceso. DÉCIMA NOVENA. Condenar a la accionada al pago de las costas y agencias en derecho que se den con ocasión del presente proceso. PRETENSIÓN SUBSIDIARIA. En caso de no configurarse los elementos que estructuran la sanción contemplada en el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006 (pretensión décima tercera), y/o ser ésta menos protectora de los derechos de mi poderdante, solicito respetuosamente, condenar a la demandada a que cancele la indemnización contemplada en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, por no haber cancelada a la terminación de la relación legal y reglamentaria las prestaciones debidas a mi

poderdante. Esta petición la fundamento en lo dicho por el artículo 8º de la Ley 153 de 1887, el cual preceptúa los principios de la interpretación jurídica, aceptando como regla de hermenéutica la analogía cuyo alcance se explica en que “Cuando no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos o materias semejantes” y al no estar regulada en la normatividad aplicable al régimen laboral de los empleados públicos, una sanción a la administración por no cancelar a tiempo la liquidación de las prestaciones sociales al momento de la desvinculación del empleado y siendo éste un derecho de protección constitucional, solicito se dé aplicación al artículo 65 del C.S.T. siempre y cuando sea éste más garante para los intereses de mi poderdante.”1 1.1.1. Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda, en síntesis, son los siguientes: La demandante fue vinculada al servicio de la E.S.E. Hospital San Julián de Argelia mediante Resolución No. 015A del 8 de marzo de 2005, fecha desde la cual prestó sus servicios como enfermera jefe hasta el 15 de junio de 2007, cuando renunció verbalmente y a quien no se le entregó copia de dicha resolución, ni se le realizó la respectiva acta de posesión. 1 Folios 131 al 134. Además de realizar sus labores como enfermera jefe, debía tener disponibilidad las 24 horas para todos los servicios del hospital e incluirse en los cuadros de turnos de las auxiliares de enfermería los días lunes, jueves, viernes y sábado de

08:00 a.m. a 12:00 m. y de 02:00 p.m. a 06:00 p.m.; los martes de 08:00 a.m. a 12:00 m. y los domingos de 08:00 a.m. a 02:00 p.m., desarrollando funciones de coordinación de servicios de urgencias, hospitalización, sala de partos, esterilización, ambulancias, consulta externa por enfermería y vacunación; realizar los protocolos y guías de manejo de todos los servicios para el personal de enfermería; asistir y programar brigadas de salud en las veredas del municipio de Argelia; brindar asesorías en planificación familiar; velar por la custodia de las historias clínicas, realización de auditorías de historias mensualmente; liderar los programas de salud mental y de los jóvenes, entre otras. El 15 de julio de 2008 solicitó la liquidación de las prestaciones sociales proporcionales que le adeudaban al momento de su desvinculación, pero como quiera que la entidad accionada no pagó ni se pronunció, el 6 de enero de 2009 envió un nuevo derecho de petición, de los cuales no recibió respuesta alguna. La E.S.E. Hospital San Julián de Argelia le adeuda la liquidación de las prestaciones sociales de cesantías e intereses a las cesantías correspondientes al año 2007; las vacaciones comprendidas entre el 8 de marzo de 2006 y 8 de marzo de 2007; las vacaciones proporcionales entre el 8 de marzo al 15 de junio de 2007; la bonificación por recreación del período de vacaciones adeudado; las primas de navidad de toda la relación legal y reglamentaria; un día de salario por

cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las cesantías; la sanción por el no pago de los intereses de las cesantías; los recargos dominicales, nocturnos y las horas extras laboradas. 1.1.2. Normas violadas y concepto de violación En la demanda se invocaron como normas violadas los artículos 8º, 29, 30, 31, 32, 33, 45 del Decreto 1045 de 1978; 1º de la Ley 995 de 2005; 1º de la Ley 244 de 1995; 5º de la Ley 1071 de 2006; 99 numeral 2º y 4º de la Ley 50 de 1990; 5º del Decreto 116 de 1976; 33, 35, 36, 37 y 39 del Decreto 1042 de 1978; 65 del Código Sustantivo del Trabajo; y los Decretos 451 de 1984, 3135 de 1968 y 1848 de 1969. La apoderada judicial actora, adjudica este concepto a la obligación que adquirió la entidad demanda al aceptar la renuncia de su poderdante, de liquidar proporcionalmente las prestaciones sociales que no le habían sido pagadas, al igual que las horas extras, recargos nocturnos y recargos dominicales. 1.2. Contestación de la demanda Mediante providencia del 18 de septiembre de 2012, se tuvo por no contestada la demanda en razón de su extemporaneidad2. 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Antioquia mediante sentencia del 8 de agosto de 2013, se inhibió de realizar pronunciamiento frente a las pretensiones relacionadas

con reconocimiento y pago de las indemnizaciones - sanciones moratorias, por ineptitud sustantiva de la demanda y falta de agotamiento de la vía gubernativa. Declaró la nulidad del acto ficto o presunto derivado del silencio administrativo negativo, condenó a la parte accionada a liquidar y pagar a favor de la actora los siguientes conceptos: a) Cesantías causadas durante el periodo comprendido entre el 1º de enero y 15 de junio de 2007 y sus respectivos intereses; b) Vacaciones por el periodo comprendido entre el 8 de marzo de 2006 y el 15 de junio de 2007; 2 Folio 200. c) Prima de vacaciones por el periodo comprendido entre el 8 de marzo de 2006 y el 15 de junio de 2007: d) Bonificación por recreación correspondiente al mismo periodo. e) Prima de navidad correspondiente a 9/12 del salario percibido en el año 2005. f) Recargos por trabajo nocturno, dominical y festivo. Denegó las demás pretensiones de la demanda y como sustento de su decisión expuso los siguientes argumentos: Respecto de las pretensiones décima tercera, décima cuarta y subsidiaria, indicó que se generó la ineptitud sustantiva de la demanda al no haberse agotado la vía gubernativa, conllevando al fallo inhibitorio en relación a ellas. Concluyó, que la señora Norma Lucia Pérez Arroyave fue vinculada en calidad de supernumeraria, prestó sus servicios a la E.S.E. Hospital San Julián de Argelia desde el 8 de marzo de 2005 hasta el 15 de junio de 2007, y realizó actividades de

enfermería. Partiendo de la fecha de su vinculación tiene derecho a nueve doceavas de la prima de navidad para el año 2005, existe el comprobante de egreso y de pago para el año 2006 y no tiene derecho para el año 2007 debido a que se retiró del servicio el 15 de junio de esa anualidad. Indicó, que se tendrá a la demandante como vinculada en la planta de personal en provisionalidad, en vista de su vinculación como Enfermera SSO (Servicio Social Obligatorio), que corresponde al Nivel Profesional de conformidad con el artículo 18 del Decreto 785 de 2005, en virtud de la exigencia de aplicación de conocimientos propios de la carrera profesional de enfermería, lo que genera que no le asiste el derecho al reconocimiento y pago de las horas extras, de las cuales sólo procede su pago para los empleados del Nivel Técnico hasta el Grado 9 o al Nivel Asistencial hasta el Grado 19, acorde con lo dispuesto en el Decreto 916 de 2005. 1.4. Argumentos de la apelación Solicita la apoderada judicial de la demandante que: 1.4.1. Se revoque la declaración de inhibición, toda vez que no se tuvo en cuenta lo estimado en el artículo 228 de la Constitución Política, donde se consagra el principio de la prevalencia del derecho sustancial, en la medida que para poder tener derecho a la sanción moratoria contemplada en el parágrafo del artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, basta con acreditar la no cancelación dentro del término legal, donde la parte demandada conocía la pretensión de sanción, por la actuación surtida en la jurisdicción ordinaria previa remisión a la contenciosa

administrativa. 1.4.2. Se resuelva la pretensión décima primera, determinando cuál de los dos derechos de petición es el que produce efectos, si el presentado el 15 de julio de 2008 o el 6 de enero de 2009, con el fin de establecer la fecha desde la cual comienza a contarse la sanción contemplada en la norma anteriormente citada. 1.4.3. Se revoque la decisión de no pagar las horas extras, por cuanto la actora trabajaba como enfermera en un hospital que tiene la obligación de prestar el servicio de urgencias y hospitalización las 24 horas del día, siendo necesario trabajar en horas y días que no hacen parte de la jornada ordinaria, y porque la Ley 269 de 1996 permite que los empleados de la salud puedan laborar 264 horas al mes, de las cuales 88 son extras. 1.4.4. Promediar las horas extras y recargos nocturnos para subsanar los meses donde no existe cuadros de turno, en procura de respetar los derechos de la demandante que ejerció su profesión con total dedicación y responsabilidad. 1.4.5. Se revoque la decisión de no cancelar la prima de navidad del año 2007, por cuanto se tiene el derecho en proporción al tiempo laborado desde el 1º de enero hasta el 15 de junio de esa anualidad, según lo normado por los artículos 32 y 33 del Decreto 1045 de 1978, el cual determina que cuando el empleado público o trabajador oficial no hubiere servido durante todo el año, tendrá derecho en proporción al tiempo laborado, a razón de una doceava parte por cada mes completo de servicios, que se liquidará y pagará con base en el último salario

devengado, o en el último promedio mensual si fuere variable. 1.4.6. Se condene en costas a la parte demandada ya que su conducta puede calificarse de temeraria al existir de su parte una injustificada falta de colaboración en el aporte o practica de pruebas que teniéndolas en su poder no las presentó en las tres ocasiones que la jurisdicción se las solicitó formalmente. 1.5. Alegatos de conclusión Mediante auto del 19 de enero de 2015, se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo3. Término dentro del cual, el apoderado judicial de la E.S.E. Hospital San Julián de Argelia, alegó que al no guardar congruencia la reclamación administrativa con lo pretendido, impide que la entidad demandada pueda reflexionar sobre sus acciones u omisiones y dificulta su derecho de defensa. La demandante concluye por medio de su apoderada, que se acoge a los argumentos de la demanda, alegatos de primera instancia, el recurso de apelación y al acervo probatorio existente en el proceso. El Ministerio Público al emitir su concepto, después de analizar cada una de las censuras formuladas en el recurso, solicitó modificar el numeral 6º de la sentencia apelada ordenando el reconocimiento de las horas extras y la prima de navidad proporcional para el año 2007. 3 Folio 394.

II. CONSIDERACIONES Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes consideraciones. 2.1. Competencia La Sala, en virtud de lo dispuesto en el artículo 129 del Decreto 01 de 1984, es

competente para conocer la apelación interpuesta contra la sentencia del 8 de agosto de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia. 2.2. Problema jurídico El problema jurídico en este asunto, se circunscribe a determinar de una parte si la ineptitud sustantiva de la demanda declarada en el fallo de primera instancia, por indebido agotamiento de la vía gubernativa de algunas de las pretensiones estuvo ajustado a derecho, o si por el contrario habrá la necesidad de realizar un pronunciamiento de fondo respecto a ellas; y por otra, si debido al reconocimiento indiscutido del contrato realidad, se deben reconocer prestaciones laborales que fueron negadas en la sentencia de primera instancia. Para resolver los problemas jurídicos planteados, inicialmente nos pronunciaremos sobre las pretensiones sobre las cuales hubo pronunciamiento inhibitorio, para luego analizar una a una las prestaciones laborales sobre las que se controvierte el derecho. 2.3. Los hechos probados  Mediante Resolución 015A del 8 de marzo de 2005, se vinculó a la demandante en el cargo de Enfermera SSO en calidad de supernumerario, para realizar actividades de enfermería en la E.S.E. Hospital San Julián de Argelia4.  La accionante desempeñó el cargo de enfermera de la E.S.E. Hospital San Julián de Argelia desde el 8 de marzo de 2005 hasta el 5 de junio de 20075.  El Acuerdo No. 04 del 28 de septiembre de 2004, estableció el siguiente horario de trabajo en la E.S.E. Hospital San Julián del Municipio de Argelia: - Lunes: de 08:00 a.m. a 12:00 m. y de 02:00 p.m. a 06:00 p.m.

• Martes: de 08:00 a.m. a 12:00 m. - Miércoles: Descanso. - Jueves a Sábado: de 08:00 a.m. a 12:00 m. y de 02:00 p.m. a 06:00 p.m. - Domingo: de 08:00 a.m. a 02:00 p.m.6  Con escritos de fechas 15 de julio de 2008 y 6 de enero de 2009, la actora le solicitó a la E.S.E. Hospital San Julián de Argelia liquidar las prestaciones sociales y demás elementos (horas extras, recargos nocturnos y dominicales), por laborar como enfermera jefe desde el 8 de marzo de 2005 hasta el 15 de junio de 2007, así como también la carta para el retiro de cesantías 7. 2.4. Caso Concreto Como quiera que la presente instancia es suscitada por el recurso de apelación interpuesto oportunamente por la demandante, emprende la Sala el análisis de los reparos concretos formulados al fallo a través de su apoderada judicial, bajo el examen de la normatividad aplicable y de los diferentes pronunciamientos jurisprudenciales inherentes al tema. 2.4.1. De la ineptitud sustantiva de la demanda por falta de agotamiento de la vía gubernativa El artículo 135 del C.C.A., vigente para el momento en el que la demandante presentó la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dispone: 4 Folio 50. 5 Folio 82. 6 Folios 85 y 86. 7 Folios 87 y 3. “La demanda para que se declare la nulidad de un acto particular, que ponga término a un proceso administrativo, y se restablezca el derecho del

actor, debe agotar previamente la vía gubernativa mediante acto expreso o presunto por silencio negativo. El silencio negativo, en relación con la primera petición también agota la vía gubernativa. Sin embargo, si las autoridades administrativas no hubieran dado oportunidad de interponer los recursos procedentes, los interesados podrán demandar directamente los correspondientes actos.” Es así como la vía gubernativa se estructura dentro del ordenamiento jurídico, como el requisito indispensable para acudir ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, con el objeto de solicitar la nulidad de los actos administrativos de carácter particular y el consecuente restablecimiento del derecho, de conformidad con lo establecido en el artículo 85 ibídem; en la medida que cuando se dema