CE-SECCION SEGUNDA-05001-23-31-000-2011-01288-01(0501-14)-2018

CONTRATO REALIDAD – Reconocimiento / ESCOLTA DEL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD DAS – Subordinación / LOS DERECHOS DERIVADOS DEL CONTRATO REALIDAD -Reconocimiento con base en los honorarios pactados en el contrato / PRESCRIPCIÓN TRIENAL DE LOS DERECHOS DERIVADOS DEL CONTRATO REALIDAD / APORTES A PENSIÓN – Imprescriptibles Para esta Sala el desarrollo del contrato implicaba una relación que iba mucho más allá de la coordinación, ya que el escolta contratista no podía adelantar su labor en las circunstancias de tiempo, modo y lugar que considerara adecuadas, siempre que cumpliera con los resultados, sino que desarrollaba una actividad minuciosamente estructurada y vigilada, para evitar riesgos de seguridad sobre los protegidos. (…). Así las cosas, deben reconocerse las prestaciones sociales que el contratista dejó de devengar con ocasión de la modalidad de vinculación a través de contratos de prestación de servicios, y tener ese tiempo como efectivamente laborado para efectos pensionales. La liquidación de las prestaciones sociales se hará con base en los honorarios pactados en los contratos suscritos entre la entidad y el demandante. (…). En el presente caso, observa la Sala que el actor prestó sus servicios hasta el 12 de enero de 2009 y efectuó la reclamación ante la entidad el 7 de marzo de 2011 (Folios 52 y 112113), es decir, dentro del término prescriptivo para exigir las prestaciones sociales derivadas de la declaratoria de la relación laboral. (…). Por último, en cuanto a los aportes para pensión, la entidad deberá calcular el ingreso base de cotización con

base en los honorarios pactados para la época en que el actor prestó sus servicios y con base en ello, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, por lo que el demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá que efectuar los aportes correspondientes. CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Objeto El contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad y/o para desarrollar labores especializadas que no puede asumir el personal de planta. CONTRATO REALIDAD – Reconocimiento / DE LA RELACIÓN LABORAL – Elementos / CARGA DE LA PRUEBA Para demostrar la configuración del contrato realidad la parte demandante debe probar la actividad personal, la permanencia, la continua subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, de manera continuada y una retribución del servicio.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y la relación laboral, ver: Corte constitucional, sentencia C-154 de 1997.

Sobre los elementos que distinguen a la relación laboral de otro tipo de vinculaciones contractuales, ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 4 de febrero de 2016, radicación: 0316-14, C.P.:

Gerardo Arenas Monsalve. Sobre la configuración del contrato realidad, ver: Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia de 25 de agosto de 2016, radicación: 0088-15, C.P.: Carmelo Perdomo Cuéter.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 122 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 125 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 32 / DECRETO 1950 DE 1973 – ARTÍCULO 7 / DECRETO 1572 DE 1998 – ARTÍCULO 165 / LEY 909 DE 2004 – ARTÍCULO 19 / LEY 790 DE 2002 – ARTÍCULO 17 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 48 ORDINAL 29

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C., seis (6) de diciembre de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 05001-23-31-000-2011-01288-01(0501-14)

Actor: RODRIGO ANTONIO RAMÍREZ BARRIENTOS Demandado: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD – DASEN SUPRESIÓN Acción de nulidad y restablecimiento del derecho – CCA.

SE. 0081 Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 22 de mayo de 2013, proferida por el

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

1. ANTECEDENTES 1.1 La demanda El ciudadano RODRIGO ANTONIO RAMÍREZ BARRIENTOS, por intermedio de apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, solicitó la nulidad del oficio DAS.SAMQ.SUBDS.OJ 214-262-2 de 17 de marzo de 2011

(fls.21-23), suscrito por el Subdirector del DAS – Seccional Antioquia del 2 Departamento Administrativo de Seguridad-DAS - en supresión, que negó la solicitud de reconocimiento de la relación laboral existente entre la entidad y del consecuente reconocimiento y pago de las prestaciones reclamadas, petición elevada mediante escrito de 7 de marzo del mismo año con radicado 214262, según obra a folio 113 del plenario. Como restablecimiento del derecho pidió que se ordene a la entidad demandada que reconozca la existencia de la relación laboral mencionada, a partir del momento en que fue vinculado como contratista, con todos los efectos salariales, prestacionales e indemnizatorios a que haya lugar, tomando como referencia el cargo equivalente en código y grado que existía en la planta de personal de la entidad. También solicitó que se condene a la demandada a devolver los dineros correspondientes a descuentos por retenciones, gastos de seguridad social, subsidios de cajas de compensación familiar, pólizas y demás sumas derivadas de la suscripción de los contratos de prestación de servicios celebrados con el DAS, y

que se condene al pago de costas procesales. 1.2 Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda, en síntesis, son los siguientes: Primero: El señor RODRIGO ANTONIO RAMÍREZ BARRIENTOS se vinculó al Departamento Administrativo de Seguridad -DASmediante contrato de prestación de servicios del 4 de enero de 2005 (Contrato 184) para prestar sus servicios como escolta en el área de protección a personas en la ciudad de Medellín o en la ciudad a la que fuera asignado, y estuvo vinculado hasta el 12 de enero de 2009, de acuerdo al contrato 063 de 20091.

Segundo: Durante su vinculación, el actor estuvo sujeto a los horarios, lugares de cumplimiento de labores e instrucciones impartidas por funcionarios del DAS, que eran sus inmediatos superiores, quienes determinaban los parámetros de la prestación del servicio, sobre lo cual afirmó que el cargo desempeñado fue el de <Escolta> del servicio de protección a personas, en la ciudad de Medellín. 1 Contrato 063 de 12 enero 2009, que dio por terminado de mutuo acuerdo el anterior contrato 063 de 2008, cuyo plazo se extendía originalmente hasta el 30 de junio de 2009, a folios 103-11 del cuaderno.

3 El demandante debía, además, prestar los servicios en los horarios, turnos y lugares establecidos por los superiores, donde tenía que encontrarse disponible a atender cualquier llamado por parte de la entidad. Los elementos que empleó en su desempeñó como escolta, tales como vehículos, armas e instrumentos de comunicación, fueron suministrados por la entidad, la

cual también impartía las órdenes específicas para su uso. El actor cumplía las mismas funciones que los escoltas vinculados directamente por la entidad, en la ciudad o sede que los superiores asignaran, pero no recibía la misma remuneración. Durante la prestación del servicio, el actor presentó varios informes escritos acerca de las actividades que ejecutaba. 1.3 Normas violadas y concepto de violación En la demanda se citaron como normas vulneradas, por falta de aplicación, las siguientes: de la Constitución Política, los artículos 1, 2, 13, 25, 29 y 53; del Decreto 3135 de 1968 los artículos 5, 6, 8, 9, 11, 14 y 35. Como precedente jurisprudencial citó la sentencia C-154 de 1997 de la Corte Constitucional, y del Consejo de Estado de 19 de febrero de 2009, MP. Dra. Bertha Lucía Ramírez; la de 2 de diciembre de 2010, febrero 19 de 2010, Sección Segunda, subsección B, MP. Dr. Gerardo Arenas Monsalve, Radicado interno 0569-2010; y de los Tribunales Administrativos, la sentencia de 18 de noviembre de 2010 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Dte. Francisco Javier García, MP. Dra. Amparo Oviedo Pinto. Por último, la sentencia de 23 de agosto de 2010 del Juzgado 11 Administrativo de Medellín, Radicado 00202-2009, Dte. Oscar Iván Correa. Solicitó que se tuviera en cuenta todas las anteriores decisiones judiciales

ejecutoriadas, que las mismas trataron sobre casos similares y que sus decisiones coinciden con las peticiones de la presente demanda, que a partir de ello se tome una decisión a favor del demandante, acogiendo las pretensiones, en aplicación del derecho a la igualdad. Explicó que los actos administrativos vulneran los derechos a la igualdad, al trabajo y al debido proceso del actor, quien ha prestado sus servicios bajo los parámetros de 4 una relación laboral y reglamentaria, sin que hasta el momento le hayan sido reconocidos los efectos económicos que de ella se derivan, en condiciones de equidad frente a los funcionarios de la entidad que desempeñan la misma labor. Expuso el demandante que a partir de la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en particular de la sentencia C-154 de 1997, M.P. Hernando Herrera Vergara, cuando la alta Corporación estudio la demanda contra el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, la contratación que adelanten las entidades públicas corresponde a una función reglada del Estado que debe ajustarse a la normatividad vigente, y que las condiciones generales de los contratos no pueden pactarse de manera caprichosa, sino que deben ajustarse a la naturaleza y finalidad del contrato. Agregó que una de las características del contrato de prestación de servicios es la completa autonomía e independencia con que el contratista presta sus servicios, y la temporalidad de sus funciones, las cuales no se dan en el caso que se expone en la demanda. De otra parte, expone que en la planta de personal del DAS siempre existieron cargos de escoltas, y que su vinculación, no obstante el tiempo transcurrido, siempre lo fue mediante contratos de prestación de servicios, de manera continua e

ininterrumpida. 1.4 Contestación de la demanda El Departamento Administrativo de Seguridad -en supresiónmediante escrito visible a folios 160 a 179, se opuso a las pretensiones de la demanda con base en los argumentos que se sintetizan a continuación: Señaló que la labor de prestar seguridad, vigilancia y protección de personajes no era exclusiva del DAS, sino que se compartía con el Ministerio del Interior – Unidad Especial para los Derechos Humanos, que el DAS no era autónomo en el desarrollo de dichas funciones sino que compartía su responsabilidad con otras entidades en cuanto a la ejecutoría de políticas y programas especiales de protección a determinadas personas o grupos de personas, para lo cual transcribió las normas pertinentes de los Decretos 337 y 372 de 1996 y de la Ley 418 de 1997. Manifestó que el programa de protección a personas amenazadas correspondía a 5 una política de seguridad nacional a cargo del Ministerio del Interior, que se ejecutaba a través de la Dirección General para los Derechos Humanos y bajo la coordinación del Comité de Reglamentación y Evaluación de Riesgos, de la cual hacía parte el Departamento Administrativo de Seguridad. También indicó que dicha actividad para la cual fue contratado el señor Ramírez Barrientos, consistente en brindar seguridad a un grupo poblacional en riesgo, no puede generar contrato o relación laboral, por cuanto no está enmarcada dentro de los objetivos misionales del DAS a la luz del Decreto 643 de 2004, sino que correspondía a una actividad coordinada con otras entidades del Estado en cumplimiento de lo ordenado por los Decretos 1836 de 2002, 2816 de 2004, 4785

de 2008, 4864 de 2009, 1740 de 2010, 1030 y 955 de 2011, en desarrollo del programa de protección de derechos humanos. Explicó que el DAS, a través de la Dirección General para los Derechos Humanos, adquirió el compromiso de coordinar el funcionamiento operativo de los esquemas de protección, en coordinación con el Ministerio del Interior y el CRER2, por lo que tuvo que suscribir contratos de prestación de servicios de escolta, ya que no contaba con el personal de planta suficiente para cubrir la demanda. Por lo anterior, consideró que debe integrarse el contradictorio, para lo cual se debe vincular a las anteriores entidades, además de la Presidencia de la República y la Policía Nacional. Argumentó que el artículo 5º de la Ley 80 de 1993 señala que: “los contratistas acatarán las órdenes que durante el desarrollo del contrato ellas les impartan”, de manera que, seguir instrucciones, es un elemento del contrato de prestación de servicios, sin que ello pueda interpretarse como subordinación. De otra parte, manifestó que dada esa labor especial, los contratistas debían ceñirse de manera estricta a las directrices del DAS, que vigilaba y controlaba toda la actividad de los escoltas, sin que eso implicara subordinación, puesto que el demandante aplicaba su criterio para prestar correctamente las medidas de seguridad. Por último, propuso las excepciones de inepta demanda por falta de requisitos formales, falta de interés jurídico para obrar y la genérica. 2 Comité de Reglamentación y Evaluación de Riesgos 6 1.5 La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Antioquia, en sentencia de 22 de mayo de 2013,

accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda (folios 454-467). Desestimó la excepción previa de ineptitud de la demanda, aclarando que: i)- En realidad la demandada se refiere es a la eventual falta de jurisdicción. ii)- Que de acuerdo al petitum de la demanda está de por medio analizar la legalidad de un acto administrativo, lo cual es competencia sin duda, de la jurisdicción especial contenciosa administrativa. iii)- Que cuando se requiere por la demandante el reconocimiento de la relación laboral, no obstante la existencia de un contrato administrativo, no se requiere la declaratoria de nulidad del mismo, por cuanto ella es sola una simulación para esconder la realidad de las cosas. iv)- Que en aplicación del artículo 53 de la Constitución se debe aplicar el principio de la primacía de la realidad sobre las formas. Respecto de la excepción de falta de legitimación, consideró que sin duda alguna es el DAS - en liquidación, la que como entidad oficial emitió el acto acusado y celebró los contratos cuestionados. Frente a las demás excepciones dijo que están directamente relacionadas con la solución del problema jurídico, por lo que se decidirían al resolver el fondo de la controversia. De las pruebas documentales presentes en el expediente3 se evidenció la configuración de los elementos esenciales de una relación laboral entre el DAS y el actor, puesto que el objeto de los contratos, las obligaciones asignadas al contratista, las múltiples directrices que impartía la entidad para el desarrollo de la labor, la asignación de tiempos y lugares de trabajo, la presentación constante de informes a funcionarios de planta y las certificaciones y constancias de pagos

efectuados al demandante, cristalizaron una clara dependencia del demandante respecto de la entidad. Para llegar a dicha conclusión el Tribunal tuvo como precedente la sentencia de 23 de junio de 2005 de la Sección Segunda – Consejo de Estado, MP. Dr. J.M. Lemos Bustamante, Rad. 0245-2003. A título de restablecimiento del derecho, condenó al DAS a pagar el valor de las prestaciones sociales correspondientes a un escolta de la institución en rango similar, generadas entre 4 de enero de 2005 y 12 de enero de 2009, que al igual 3 Contratos celebrados, certificaciones, ordenes de trabajo, testimonios e informes rendidos por el demandante. 7 que las cesantías, pero no sanción moratoria, por cuanto consideró que no se causó debido a que se trata de una sentencia constitutiva. Igualmente, el derecho a reconocer las vacaciones proporcionales y los aportes a pensión que le correspondan, siempre y cuando se cumplan las exigencias de ley para el caso concreto, tomando como base los valores pactados en los contratos y se compute el tiempo de vinculación para efectos pensionales. En cuanto al pago periódico de los honorarios y la prestación personal del servicio que están debidamente acreditados, por lo que se configuraron los demás elementos de la relación laboral. Teniendo en cuenta que la entidad contrató al actor porque el personal de planta era insuficiente, concluyó que el señor Ramírez Barrientos cumplía las mismas funciones que los escoltas nombrados mediante relación legal y reglamentaria, pero fue vinculado de manera errónea mediante la figura del contrato de prestación de servicios. 1.6 Fundamento del recurso de apelación

El apoderado de la demandada4 interpuso recurso de apelación contra el anterior fallo, con fundamento en los argumentos que se resumen a continuación5: El a quo no tuvo en cuenta ni analizó todos los argumentos expuestos en la contestación de la demanda ni en los alegatos de conclusión, por lo cual se viola el derecho al debido proceso de la demandada. No está probada debidamente la subordinación o dependencia del trabajador frente a la entidad demandada, citando como antecedente la sentencia de 1 de junio de 2009, del Consejo de Estado, MP. Gerardo Arenas Monsalve. Rad. 11062008. Corresponde al demandante la carga probatoria para demostrar la subordinación o dependencia, aspecto que tampoco observo el juez de primera instancia. Agregó que esa subordinación y dependencia no debe ser ocasional sino permanente, es decir en todo momento, por lo cual critica que el a quo solamente haya analizado y tenido en cuenta tres -3- órdenes de trabajo o instrucciones por escrito, las cuales se relacionan a folio 460. Y que dichas órdenes de trabajo no 4 DAS-En supresión 5 Folios 469-486. 8 son más que la transcripción de cláusulas del mismo contrato de prestación de servicios. Las actividades que dieron origen a la contratación del actor por orden de prestación de servicios, no correspondían a una actividad misional del DAS, sino a una serie de obligaciones adquiridas por convenio con el Ministerio del Interior, para las cuales no contaba con el personal suficiente. En ese marco, el DAS - en supresión debió asumir labores de coordinación de

esquemas de seguridad y en consecuencia, celebró una serie de contratos de prestación de servicios en los cuales existía plena autonomía de los escoltas para desarrollar su actividad. Reiteró que la entidad debía supervisar la ejecución de los contratos, por la naturaleza misma del servicio, sin que ello constituyera una subordinación por parte de los contratistas. No se logró probar que la entidad demandada impusiera al actor el cumplimiento de reglamentos internos, lo cual demuestra la ausencia de subordinación. Relaciona este punto con el análisis analógico que debe hacerse frente a la especialidad de los servicios contratados por cuanto en estos casos se tiene en cuenta para la contratación precisamente los conocimientos y experiencia del personal, de donde se desprende que no hay necesidad de sometimiento u obligación de cumplir reglamentos especiales. Los informes de ejecución de contratos no pueden considerarse como prueba de la subordinación, por cuanto ellos expresan el cumplimiento de obligaciones propias de todo contratista. Finalmente, se refirió a las normas que debían analizarse para deducir si la actividad contratada con el señor Rodrigo Antonio Ramírez Barrientos, correspondía realmente a funciones propias del DAS o lo eran, al contario de la Unidad Administrativa Especial para los Derechos Humanos, a cargo del Ministerio del Interior. Concluyó el apelante que las normas a tenerse en cuenta para tal fin lo eran el Decreto 372 de 1996 y la Ley 418 de 1997, en virtud del programa de protección a personas amenazadas más no el Decreto 2110 de 1992 ni el Decreto 643 de 2004, normas éstas que disponían las funciones propias del DAS (folios

478 a 490). Consideró la parte demandada que el fallo apelado se apoyó para su conclusión 9 de que sí estaba probada la relación laboral, en una simple inferencia, pero que realmente no existe plena prueba sobre la subordinación continuada y la sujeción del actor a los reglamentos internos de la entidad, razones por las cuales solicita la revocatoria del fallo apelado. 1.7 Alegatos Mediante auto de 25 de junio de 20146 se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto. La parte actora reiteró los argumentos expuestos en la demanda. El Ministerio Público y la parte demandada, guardaron silencio, según el informe secretarial de 17 de octubre de 2014, a folio 533.

2. CONSIDERACIONES 2.1.- Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 237 de la Constitución Política y con lo previsto en los artículos 11, 12, 34 y 36 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de Administración de Justicia, así como de lo ordenado en el artículo 150 de la Ley 1437 de 2011 CPACA7 y en el artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999 expedido por la Sala Plena de esta Corporación8, la Sección Segunda del Consejo de Estado es competente para conocer del asunto de la referencia. 2.2.- Aclaración previa.

El Decreto Ley 4057 del 31 de octubre de 2011 «Por el cual se suprime el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), se reasignan unas funciones y

se dictan otras disposiciones», estableció en su artículo 3.º que «…Las funciones [...] que corresponden al Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), contempladas en el Capítulo I, numerales 10, 11, 12 y 14 del artículo 2°, del Decreto 643 de 2004, y las demás que se desprendan de las mismas se trasladan a las siguientes entidades y organismos, así: [...] 3.4. La función comprendida en 6 Folio 516. 7 Modificado por el artículo 615 del Código General del Proceso. 8 Modificado por el artículo 1.º del Acuerdo 55 de 2003. 10 el numeral 14 del artículo 2° del Decreto 643 de 2004, en el Decreto 1700 de 2010 y las demás que se desprendan de la misma, se traslada a la Unidad Administrativa denominada Unidad Nacional de Protección que se creará en decreto separado[...]». (Negrilla de la Sala). Dicha Unidad se creó a través del Decreto 4065 de 20119, en cuyo artículo 3.° estableció que su objetivo es «[…] articular, coordinar y ejecutar la prestación del servicio de protección a quienes determine el Gobierno Nacional que por virtud de sus actividades, condiciones o situaciones políticas, públicas, sociales, humanitarias, culturales, étnicas, de género, de su calidad de víctima de la violencia, desplazado, activista de derechos humanos, se encuentren en situación de riesgo extraordinario o extremo de sufrir daños contra su vida, integridad, libertad y seguridad personal o en razón al ejercicio de un cargo público u otras actividades que pueden generar riesgo extraordinario, como el liderazgo sindical,

de ONG y de grupos de personas desplazadas, y garantizar la oportunidad, eficiencia e idoneidad de las medidas que se otorgan[…]».10 Finalmente, el artículo 9.° del Decreto 1303 de 2014 «Por el cual se reglamenta el Decreto 4057 de 2011» señaló que los procesos judiciales y las reclamaciones de carácter administrativo, laboral y contractual, en los que sea parte el DAS y/o su Fondo Rotatorio al cierre de la supresión del D.A.S., serían notificados a las entidades que hayan asumido las funciones, de acuerdo con la naturaleza, objeto o sujeto procesal y que si aquellas no fueron atribuidas a alguna de las entidades de la Rama Ejecutiva, corresponderán a la Agencia de Defensa Jurídica del Estado. De lo anterior, se tendrá a la Unidad Nacional de Protección como sucesor procesal en los términos del artículo 68 del Código General del Proceso. 2.3.- Problema Jurídico De acuerdo con los motivos de inconformidad expuestos en el recurso de apelación, le corresponde a la Sala establecer si entre el demandante y el Departamento Administrativo de Seguridad – D.A.S. existió una verdadera relación laboral que tenga como consecuencia el reconocimiento y pago de las 9 «Por el cual se crea la Unidad Nacional de Protección - UNP, se establecen su objetivo y estructura». 10 Ver comunicación del Apoderado de la demandada, a folio 517, donde advierte sobre la necesidad de disponer acerca de la sucesión procesal en cabeza de la Unidad Nacional de Protección –UNP. 11 prestaciones sociales que no devengó durante el tiempo en que permaneció

vinculado con la entidad mediante contrato de prestación de servicios. Para resolver el anterior interrogante la Sala se referirá en primer lugar al marco normativo y jurisprudencial del contrato de prestación de servicios y del contrato realidad, para luego contrastarlo con las pruebas aportadas y concluir si le asiste razón al apelante. 2.4.- Marco normativo y jurisprudencial. La Constitución Política de 1991, contempló en el Capítulo II, de la función pública, lo siguiente: “Art. 122.- No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente. (Inc. 1º)... ” “Art. 125.-Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley”. De acuerdo con las citadas normas, nuestro régimen jurídico tiene previstas tres clases de vinculaciones con entidades del Estado que tienen sus propios elementos tipificadores, a saber: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal). En el caso de los contratos de prestación de servicios se llegan a desdibujar sus elementos esenciales, corresponderá decidir a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial o, a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las

mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público. Respecto a la carga probatoria que tiene quien pretenda obtener a su favor los beneficios del contrato de trabajo, se destacan las orientaciones señaladas por la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 1º de junio de 2004, con radicación 21554, así: “Es verdad que el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo consagra la presunción de que toda relación de trabajo personal se 12 entiende regida por un contrato de trabajo, frente a la cual la jurisprudencia reiterada de esta Corporación ha sido del criterio de que quien la alegue en su favor tiene que demostrar la prestación personal del servicio para entenderse cobijada por ella, mientras que al beneficiario de dicha prestación es a quien le corresponde desvirtuar que en la misma no existe el elemento de la subordinación (Subrayas de la Sala)”. 2.5.- - Del contrato de prestación de servicios con entidades públicas La contratación por prestación de servicios con el Estado fue desarrollada por nuestra legislación, inicialmente a través del Decreto Ley 222 de 1983, luego por la Ley 80 de 1993 y más recientemente por la Ley 190 de 1995. La Ley 80 en su artículo 32, dispone: “3. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”.

En sentencia C-154-9711 la Corte Constitucional, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad contra apartes de la norma transcrita, estableció las características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo, concluyendo que: “el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente” (El resaltado es de la Sala). 11 Corte Constitucional. Sentencia del 19 de marzo de 1997. M.P. Hernando Herrera Vergara. 13 Adicionalmente, el artículo 2º del Decreto ley 2400 de 1968, modificado por el Decreto 3074 del mismo año, norma que se encuentra vigente, dispuso: “Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural. Empleado o funcion