CE-SECCION SEGUNDA-05001-23-31-000-2011-01297-01(2272-15)-2016

FORMAS DE VINCULACION CON EL ESTADO – V(cid:237)nculo legal y reglamentario. Contrato de trabajo. Contrato estatal La Constituci(cid:243)n prevØ tres formas de vinculaci(cid:243)n con el Estado a saber: (i) A travØs de una relaci(cid:243)n legal y reglamentaria, propia de los empleados pœblicos; (ii) mediante una relaci(cid:243)n contractual laboral, en la cual estÆn los trabajadores oficiales y; (iii) por medio de una relaci(cid:243)n contractual de carÆcter estatal, configurada por los contratos de prestaci(cid:243)n de servicios.NOTA DE RELATORIA: Consejo de Estado, Secci(cid:243)n segunda, sentencia de 13 de febrero de 2014, C.P., Luis Rafael Vergara Quintero Rad. 1943-12 FUNCIONARIO DE HECHO –Requisitos Existe otro tipo de vinculaci(cid:243)n excepcional y anormal a la que se le ha denominado “funcionario de hecho”. Para que se dØ esta œltima clase de vinculaci(cid:243)n es necesario acreditar entonces: (i) la existencia del cargo pœblico; (ii) el ejercicio de las funciones de forma irregular (sin que medie nombramiento o elecci(cid:243)n segœn el caso, ni posesi(cid:243)n o que estos ya no estØn vigentes) y; (iii) que se ejerzan las funciones en las mismas condiciones en las que lo har(cid:237)a un funcionario de planta de la entidad. AdemÆs puede predicarse la existencia del funcionario de hecho cuando la persona ejerza funciones pœblicas con la anuencia y permiso de las autoridades encargadas de controlar e impedir esta clase de

situaciones. La seæora M(cid:243)nica Rodr(cid:237)guez Maya s(cid:243)lo logr(cid:243) acreditar la existencia del cargo de Geront(cid:243)loga en la planta de personal del municipio de Sabaneta (Antioquia), empero, los demÆs requisitos para que se declare que es una funcionaria no se acreditaron. Esto es, no demostr(cid:243) que ejerci(cid:243) las funciones de forma irregular, ni que ejerci(cid:243) las funciones en las mismas condiciones en las que lo har(cid:237)a un funcionario de planta de la entidad. NOTA DE RELATORIA: Consejo de Estado, Secci(cid:243)n Segunda, Subsecci(cid:243)n B, sentencia de 9 de junio de 2011, C.P., Bertha Luc(cid:237)a Ram(cid:237)rez de PÆez, Rad. 1457-08 y de 15 de mayo de 2013, C.P., Gerardo Arenas Monsalve, Rad. 1363-12 FUNCIONARIO DE HECHO – Incompatibilidad con el contrato de prestaci(cid:243)n de servicios No puede predicarse la existencia de la figura de “funcionario de hecho” por cuanto la vinculación de la demandante no fue “irregular”. Por el contrario, la misma se dio en virtud de los contratos de prestaci(cid:243)n de servicios ya descritos, la cual es una de las tres formas previstas legalmente para vincularse con el Estado, PRETENSIONESPrincipio de congruencia. Identidad entre las pretensiones de la demanda y las peticiones elevadas en sede administrativa / RECURSO DE APELACION - Determina la competencia del Juez de segunda instancia

La jurisprudencia ha seæalado de manera clara, que en sede judicial no pueden cambiarse o agregarse nuevas peticiones a las expuestas ante la administraci(cid:243)n, precisamente porque en la v(cid:237)a administrativa es donde se le solicita a la entidad una decisi(cid:243)n sobre una pretensi(cid:243)n espec(cid:237)fica y la entidad solo tiene la posibilidad de pronunciarse sobre Østa, sin que le sea dable pronunciarse sobre aquellas que desconoce. De otro lado, en la presente providencia ya se estudiaron todos los argumentos esbozados por la parte demandante en el recurso de apelaci(cid:243)n, los cuales representan el l(cid:237)mite de la competencia del juez de segunda instancia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: WILLIAM HERNANDEZ GOMEZ

BogotÆ, D. C., abril veintisiete (27) de dos mil diecisØis (2016). SE 038 Radicaci(cid:243)n nœmero: 05001-23-31-000-2011-01297-01(2272-15)

Actor: MONICA RODRIGUEZ MAYA Demandado: MUNICIPIO DE SABANETA - ANTIOQUIA Acci(cid:243)n de Nulidad y Restablecimiento del Derecho– Decreto 01 de 1984

La Subsecci(cid:243)n conoce del recurso de apelaci(cid:243)n interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 8 de abril de 2015 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta de Decisi(cid:243)n (Descongesti(cid:243)n) que deneg(cid:243)

las pretensiones de la demanda presentada por M(cid:243)nica Rodr(cid:237)guez Maya contra el Municipio de Sabaneta - Antioquia. ANTECEDENTES La seæora M(cid:243)nica Rodr(cid:237)guez Maya, por conducto de apoderado, en ejercicio de la acci(cid:243)n de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el art(cid:237)culo 85 del Decreto 01 de 1984, demand(cid:243) al Municipio de Sabaneta - Antioquia. Pretensiones - Se declare la nulidad de la resoluci(cid:243)n nœm. 588 del 19 de noviembre de 2010 suscrita por el Alcalde del Municipio de Sabaneta, por medio de la cual se neg(cid:243) el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales y demÆs acreencias laborales solicitadas por la demandante, con ocasi(cid:243)n de su calidad de funcionaria de hecho en el Municipio de Sabaneta (Antioquia).

2. Que como consecuencia de la anterior declaraci(cid:243)n y a t(cid:237)tulo de restablecimiento del derecho, se declare que la demandante ostent(cid:243) la calidad de funcionaria de hecho, y en tal virtud se ordene el pago de todas las prestaciones sociales, tales como: cesant(cid:237)as retroactivas, primas de vacaciones, servicios, vida cara, antig(cid:252)edad y las demÆs que fueron pagadas a los empleados de la entidad.

3. As(cid:237) mismo, se condene a reconocer, liquidar y pagar los aportes con destino al Sistema de Seguridad Social, y costas procesales.

4. Se ordene el ajuste de las cantidades l(cid:237)quidas de dinero que resulten de la

condena conforme al IPC. FUNDAMENTOS F`CTICOS En resumen, los siguientes son los fundamentos fÆcticos de las pretensiones:

1. La demandante se desempeæ(cid:243) como Geront(cid:243)loga al servicio del Municipio de Sabaneta, desde el 12 de septiembre de 1994 hasta el 30 de junio de 2010, a travØs de un contrato de trabajo, un contrato para provisi(cid:243)n de personal celebrado con COOPFUTURO (entre el 1” de marzo y el 31 de diciembre de 2005) y 19 contratos de prestaci(cid:243)n de servicios identificados con nœmeros. 306, 038, 275, 019, 161, 013, 0137, 018, 178, 012, 220, 021, 197, 133, 050, 172, 649, 1112, 197, 1112 y 250.

2. La seæora M(cid:243)nica Rodr(cid:237)guez Maya indic(cid:243) que durante el tiempo servido realiz(cid:243) las actividades propias del cargo de planta denominado Geront(cid:243)logo, sin soluci(cid:243)n de continuidad, y bajo las (cid:243)rdenes de la Geront(cid:243)loga Mar(cid:237)a del Carmen Ram(cid:237)rez Ospina y de los titulares de los despachos de salud, bienestar social y familia. Con la obligaci(cid:243)n de cumplir el horario de la jornada ordinaria de trabajo, esto es, entre las 7:30 am a 12:00 pm y de 1:30 pm a 6:00 pm, toda vez que sus funciones deb(cid:237)an desarrollarse en las instalaciones del CAITES (Centro de

Atenci(cid:243)n Integral de la Tercera Edad de Sabaneta).

3. Seæal(cid:243) que no le han sido canceladas las prestaciones sociales derivadas de la calidad de funcionaria de hecho, por cuanto el Municipio le neg(cid:243) la solicitud de su reconocimiento a travØs de la resoluci(cid:243)n nœm. 588 del 19 de noviembre del

2010. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACI(cid:211)N En la demanda se invocaron como normas violadas el preÆmbulo y los art(cid:237)culos 1”, 2”, 13, 25, 53, 112 y 125 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica, el art(cid:237)culo 32 de la Ley 80 de 1993, art(cid:237)culos 6 y 7 del Decreto 1050 de 1973, art(cid:237)culos 1” y 2” del Decreto 1978 de 1989, el Decreto Ley 052 de 1994 y los Acuerdos Municipales 015 de 1983 y 021 de 1987. Como concepto de violaci(cid:243)n expuso que pese a que la demandante suscribi(cid:243) contratos de prestaci(cid:243)n de servicios con el Municipio en los tØrminos del art(cid:237)culo 32 de la Ley 80 de 1993, las labores que desarroll(cid:243) como Geront(cid:243)loga corresponden a una funci(cid:243)n pœblica de carÆcter permanente, circunstancia que contrar(cid:237)a las disposiciones contenidas en la mencionada ley y en el art(cid:237)culo 7” del Decreto 1050 de 1973.

Conforme a lo anterior, afirm(cid:243) que los contratos celebrados para desempeæar labores pœblicas propias de la entidad, no pueden asimilarse a los contratos de prestaci(cid:243)n de servicios, as(cid:237) como tampoco se les puede considerar como un funcionario pœblico en regla, comoquiera que sus labores las ejecut(cid:243) sin que mediara acto de nombramiento y posesi(cid:243)n, lo que provoc(cid:243) que adquiriera la calidad de funcionario de facto. Consider(cid:243) que cumpli(cid:243) los requisitos establecidos por la jurisprudencia y la doctrina para ostentar dicha calidad, esto es, la anuencia y tolerancia por parte de la administraci(cid:243)n en el cumplimiento de sus funciones, toda vez que le exigi(cid:243) responsabilidad en el desempeæo de las mismas, y le remuner(cid:243), pero no en igualdad de condiciones que a un funcionario regularmente nombrado. Estim(cid:243) que la administraci(cid:243)n desconoci(cid:243) los cometidos constitucionales y legales relacionados con los derechos laborales de los trabajadores al contratar por prestaci(cid:243)n de servicios a la actora, para una labor que es propia de la entidad. Lo que a su vez propici(cid:243), un enriquecimiento sin causa a su favor y un empobrecimiento en el patrimonio del empleado. Cit(cid:243) los art(cid:237)culos 122, 125 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica, las Leyes 27 de 1992, 443 de 1998 y 909 de 2004, as(cid:237) como los Decretos 1050 de 1973 y 2400 de 1968, para

concluir que el Municipio de Sabaneta debi(cid:243) adelantar las gestiones necesarias para la creaci(cid:243)n del cargo de Geront(cid:243)logo, al advertir que las funciones del mismo ten(cid:237)an que ser desempeæadas de forma permanente, y no contratar a la demandante durante 18 aæos a travØs de prestaci(cid:243)n de servicios. Finalmente insisti(cid:243) que cuando se acude a la figura contractual para esconder una relaci(cid:243)n legal y reglamentaria, la doctrina y la jurisprudencia han sido unÆnimes en afirmar que el empleado adquiere la calidad de funcionario de hecho. CONTESTACI(cid:211)N DE LA DEMANDA - Municipio de Sabaneta (folios 138 a 159, cuad. principal) La parte demandada se opuso a las pretensiones pues consider(cid:243) que la demandante no tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que reclama, pues conforme lo dispone el art(cid:237)culo 32 de la Ley 80 de 1993, las entidades estatales podrÆn hacer uso del contrato de prestaci(cid:243)n de servicios para desarrollar actividades relacionadas con la administraci(cid:243)n o funcionamiento de la entidad, el cual podrÆ celebrarse con una persona natural, siempre que dicha actividad no pueda realizarse con personal de planta o requiera conocimientos especializados, sin que ello genere derechos prestacionales. Seæal(cid:243) que entre el 12 de septiembre y 31 de diciembre de 1994, el municipio celebr(cid:243) contrato de trabajo con la actora, dentro del cual le fueron reconocidas todas las prestaciones sociales en los tØrminos legales, y finalizado Øste, el

municipio la contrat(cid:243) 3 aæos despuØs, pero esta vez, mediante contratos de prestaci(cid:243)n de servicios, los cuales tuvieron soluci(cid:243)n de continuidad, pues entre uno y otro transcurri(cid:243) un periodo de un mes, mes y medio, dos y hasta cinco meses sin ser contratada. E igualmente reafirm(cid:243) que para el aæo 2005 fue vinculada a travØs de la Cooperativa Multiactiva COOFUTURO. Afirm(cid:243) que aunque algunas de las funciones desarrolladas por la seæora M(cid:243)nica Rodr(cid:237)guez Maya como contratista, son similares a las consignadas en el manual de funciones del cargo de Geront(cid:243)loga de planta del municipio, ello no es suficiente para recibir un trato jur(cid:237)dico igual, toda vez que su vinculaci(cid:243)n se dio en los tØrminos seæalados en la Ley 80 de 1993. Estim(cid:243) que entre las partes existi(cid:243) una coordinaci(cid:243)n de actividades y no una relaci(cid:243)n de subordinaci(cid:243)n, pues solo estuvo obligada a cumplir el objeto del contrato, dentro del horario en el que la comunidad lo requer(cid:237)a y en las instalaciones que para el efecto ten(cid:237)a la entidad, al punto de permitirle, previa autorizaci(cid:243)n del municipio la cesi(cid:243)n del contrato, caracter(cid:237)stica propia de los contratos de naturaleza civil. Advirti(cid:243) que la demandante no discute la legalidad de los contratos ni tampoco fundamenta sus pretensiones en la existencia de un contrato realidad, dentro del

cual es determinante el elemento de la subordinaci(cid:243)n, sino que por el contrario solicit(cid:243) el reconocimiento de su calidad de funcionaria de hecho, que exige la existencia del cargo dentro de la planta de personal, el desempeæo de las funciones propias del mismo y la apariencia de la titularidad, y en el que la subordinaci(cid:243)n es un elemento accidental. As(cid:237) mismo, sostuvo que el Consejo de Estado precis(cid:243) cuatro situaciones en las cuales se configura el denominado funcionario de hecho, as(cid:237): i) Cuando sin nombramiento ni elecci(cid:243)n conocidos, un individuo desempeæa un puesto pœblico bajo tales circunstancias de reputaci(cid:243)n y aquiescencia que inducen al pœblico a considerarlo como un funcionario leg(cid:237)timo; ii) Cuando la elecci(cid:243)n o el nombramiento ha existido y son vÆlidos, pero el funcionario ha dejado de cumplir un requisito o condici(cid:243)n legal; iii) Cuando ha habido elecci(cid:243)n o nombramiento pero el funcionario es inelegible, o falta de competencia al (cid:243)rgano que lo nombr(cid:243) o eligi(cid:243) o hubo irregularidad o defecto en el ejercicio de la competencia y esas circunstancias son desconocidas por el pœblico, y iv) Cuando el nombramiento o elecci(cid:243)n se han hecho de acuerdo con una ley que mÆs tarde es declarada inconstitucional. Arguy(cid:243) que conforme a lo expuesto, la seæora M(cid:243)nica Rodr(cid:237)guez Maya no cumple los requisitos para ostentar la calidad de funcionaria de hecho, ni su situaci(cid:243)n se

enmarca en las descritas por el Consejo de Estado. Finalmente, propuso como excepciones: i) indebido agotamiento de la v(cid:237)a gubernativa; ii) prescripci(cid:243)n; iii) inexistencia del derecho reclamado; iv) inexistencia de los elementos jur(cid:237)dicos que estructuran la figura del funcionario de hecho y v) inexistencia de causales de nulidad del acto administrativo demandado. ALEGATOS DE CONCLUSI(cid:211)N DE PRIMERA INSTANCIA Municipio de Sabaneta - Antioquia (folios 310 a 312 cuad. principal) La parte demandante reiter(cid:243) los argumentos expuestos en la contestaci(cid:243)n y seæal(cid:243) como precedente judicial la sentencia proferida el 18 de junio de 2014 por el Tribunal Administrativo de Antioqu(cid:237)a, dentro de la que se estudi(cid:243) un caso similar al presente, y se negaron las pretensiones de la demanda por no resultar probados los elementos esenciales del contrato de trabajo. M(cid:243)nica Rodr(cid:237)guez Maya (folios 313 a 314) Ratific(cid:243) lo seæalado en la demanda e insisti(cid:243) en que se cumplen los requisitos para ostentar la calidad de funcionaria de hecho, pues tal como se demostr(cid:243) dentro del plenario, debi(cid:243) cumplir las funciones propias del cargo de Geront(cid:243)loga, manteniØndose entonces una relaci(cid:243)n de subordinaci(cid:243)n, as(cid:237) como de horarios en los mismos tØrminos que un funcionario de planta. SENTENCIA APELADA Mediante sentencia proferida el 8 de abril de 2015, el Tribunal Administrativo de

Antioquia, Sala Quinta de Decisi(cid:243)n (Descongesti(cid:243)n), neg(cid:243) las pretensiones de la demanda interpuesta por la seæora M(cid:243)nica Rodr(cid:237)guez Maya contra el Municipio de Sabaneta – Antioquia. Los fundamentos de dicha decisi(cid:243)n, son los siguientes: Sostuvo que no se configur(cid:243) la excepci(cid:243)n de indebido agotamiento de la v(cid:237)a gubernativa, por haber omitido la interposici(cid:243)n del recurso de reposici(cid:243)n contra la resoluci(cid:243)n nœm. 588 del 19 de noviembre de 2010, por cuanto el C(cid:243)digo Contencioso Administrativo en el inciso final del art(cid:237)culo 51 prevØ que el mismo no es obligatorio. Estim(cid:243) que la figura del funcionario de hecho, pese a ser reclamada por la actora no le es aplicable al tener en cuenta que la misma se vincul(cid:243) con la demandada mediante un contrato de prestaci(cid:243)n de servicios tal como lo dispone el art(cid:237)culo 32 de la Ley 80 de 1993, no obstante, en aplicaci(cid:243)n del principio de la realidad sobre las formalidades contenido en el art(cid:237)culo 53 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica, y revisada la demanda con el fin de garantizar los derechos al debido proceso y acceso a la administraci(cid:243)n de justicia, analiz(cid:243) si se configuraron los elementos de una relaci(cid:243)n laboral, para concluir que los mismos no fueron demostrados dentro del plenario. Encontr(cid:243) que la actora estuvo vinculada con el municipio por un periodo de 13

aæos a travØs de contratos de prestaci(cid:243)n de servicios que ten(cid:237)an como fin desarrollar actividades como geront(cid:243)loga, pudiØndose concluir que el servicio fue cumplido personalmente y se prolong(cid:243) en el tiempo desde el 12 de septiembre de 1994 hasta el 30 de junio de 2010, salvo entre diciembre de 1994 y enero de 1998, per(cid:237)odo respecto del cual no se alleg(cid:243) ningœn contrato. Sin embargo, no se demostr(cid:243) la existencia del elemento de subordinaci(cid:243)n propio de la relaci(cid:243)n laboral, toda vez que la demandante fundamenta sus pretensiones œnicamente en la celebraci(cid:243)n sucesiva de los contratos y en el hecho de que dentro de la planta de personal del municipio existe el cargo de geront(cid:243)loga, mÆs no mencion(cid:243) quiØn era el encargado de llamarle la atenci(cid:243)n, impartirle (cid:243)rdenes, concederle permisos y autorizaciones, ni prob(cid:243) que estuviera bajo el mando de un jefe inmediato. Advirti(cid:243) que si bien, en los antecedentes administrativos reposan un sinnœmero de informes realizados por la actora que dan cuenta de su gesti(cid:243)n durante cada per(cid:237)odo contractual, as(cid:237) como de las actas de supervisi(cid:243)n y vigilancia firmadas por el interventor, debe tenerse en cuenta que el art(cid:237)culo 14 de la Ley 80 de 1993, impone a las entidades la direcci(cid:243)n general y la responsabilidad de ejercer el

control y vigilancia de la ejecuci(cid:243)n del contrato estatal, por lo que no puede afirmarse que todo control sobre la ejecuci(cid:243)n del contrato derive en una relaci(cid:243)n laboral. Precis(cid:243) que no existe prohibici(cid:243)n legal de que el contratista cumpla con el objeto contractual dentro de las instalaciones de la entidad contratante, ya que pese a que tal aspecto en principio puede evidenciar la existencia de una relaci(cid:243)n laboral disfrazada, no es determinante para tenerla por demostrada, advirtiendo que dicha situaci(cid:243)n por s(cid:237) misma no desnaturaliza la ejecuci(cid:243)n del contrato estatal, as(cid:237) entonces, el que la demandante haya prestado sus servicios en el CAITES1, no genera la consolidaci(cid:243)n de un relaci(cid:243)n laboral. En relaci(cid:243)n con las funciones cumplidas, concluy(cid:243) que Østas difieren de las descritas para el cargo de profesional en gerontolog(cid:237)a, pero en gracia de discusi(cid:243)n, lo cierto es que la Ley 80 de 1993 le permite al Estado acudir a la contrataci(cid:243)n de personas naturales bajo la modalidad de prestaci(cid:243)n de servicios 1 Centro de Atenci(cid:243)n Integral a la Tercera Edad de Sabaneta cuando el personal vinculado sea insuficiente, lo cual en todo caso tampoco es suficiente para desvirtuar los contratos celebrados. Concluy(cid:243) que en sub lite, se dio una prestaci(cid:243)n personal del servicio en las formas y condiciones que toda persona vinculada mediante contrato de prestaci(cid:243)n de servicios debe cumplir, lo que no supone el reconocimiento y pago de

prestaciones sociales como lo dispone el art(cid:237)culo 32 de la Ley 80 de 1993. ARGUMENTOS DE LA APELACI(cid:211)N Dentro de la oportunidad legal, la seæora M(cid:243)nica Rodr(cid:237)guez Maya, present(cid:243) recurso de apelaci(cid:243)n contra la sentencia de primera instancia, el que sustent(cid:243) en lo siguiente: (i) Prueba de la funciones del Geront(cid:243)logo. Seæal(cid:243) que a pesar de haber solicitado como prueba dentro de la demanda que se certificara la existencia del cargo de geront(cid:243)logo y sus funciones, la parte demandada no los remiti(cid:243), por lo que no es posible reprochar a la parte actora la conducta imputable a la demandada. (ii) Contrataci(cid:243)n por prestaci(cid:243)n de servicios. Expres(cid:243) que en este tipo de contrataci(cid:243)n s(cid:243)lo es posible desarrollar actividades ocasionales de corta duraci(cid:243)n que no ameritan la creaci(cid:243)n del respectivo empleo, circunstancia que no se evidencia en el presente asunto, en el cual, debido al tiempo de vinculaci(cid:243)n, naci(cid:243) para el municipio la obligaci(cid:243)n de crear el respectivo empleo y ocuparlo en provisionalidad o en carrera administrativa por cumplir funciones de forma permanente. (iii) El fallo de primera instancia debi(cid:243) pronunciarse sobre la estructuraci(cid:243)n del funcionario de hecho. Ello lo seæal(cid:243) apoyado en la jurisprudencia del Consejo de Estado, la cual ha sostenido que quien irregularmente se vincule a la

administraci(cid:243)n mediante la modalidad contractual para desempeæar funciones propias de un empleo pœblico, tiene el derecho a adquirir dicha calidad. ALEGATOS DE CONCLUSI(cid:211)N Las partes no intervinieron en esta etapa procesal. MINISTERIO P(cid:218)BLICO Dentro del tØrmino legal (folios 343 a 349 cuaderno principal) solicit(cid:243) confirmar la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, dentro de la cual se negaron las pretensiones de la demanda, pero por las siguientes razones: Luego de citar la jurisprudencia de esta Corporaci(cid:243)n referente a los requisitos que se exigen para obtener la calidad de funcionario de hecho y las pruebas obrantes en el proceso, concluy(cid:243) que en el caso concreto no se puede predicar su existencia porque: (i) La demandante prest(cid:243) sus servicios como Geront(cid:243)loga previa vinculaci(cid:243)n a travØs de contratos de prestaci(cid:243)n de servicios; (ii) el cargo s(cid:237) exist(cid:237)a en la planta de personal, pero era ocupado por quien ostenta derechos de carrera administrativa; y (iii) las funciones desempeæadas por la demandante no son las mismas seæaladas para el cargo de Geront(cid:243)loga de planta. Sobre la existencia del contrato realidad no quiso profundizar, al considerar que el tema no fue objeto de la demanda ni del recurso de apelaci(cid:243)n. CONSIDERACIONES Problema jur(cid:237)dico El problema jur(cid:237)dico que se debe resolver en esta instancia, se resume en la

siguiente pregunta: ¿La seæora M(cid:243)nica Rodr(cid:237)guez Maya adquiri(cid:243) la calidad de funcionaria de hecho durante el per(cid:237)odo en el que ejerci(cid:243) funciones como Geront(cid:243)loga para el Municipio de Sabaneta? A efectos de resolver el problema jur(cid:237)dico, se abordarÆn los siguientes temas: (i) Formas de vinculaci(cid:243)n con el Estado; (ii) la figura del funcionario de hecho y; (iii) caso concreto.

1. Formas de vinculaci(cid:243)n con el Estado.

El art(cid:237)culo 122 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica dispuso: “ARTÍCULO 122. No habrÆ empleo pœblico que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento, y para proveer los de carÆcter remunerado se requiere que estØn contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente Ningœn servidor pœblico entrarÆ a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constituci(cid:243)n y desempeæar los deberes que le incumben. (…)” As(cid:237) el empleo pœblico existe una vez se cree en la planta de personal respectiva, se seæalen sus espec(cid:237)ficas funciones y, cuando sus emolumentos se encuentran previstos en el respectivo presupuesto. La titularidad para ejercerlo se adquirirÆ s(cid:243)lo a partir de la posesi(cid:243)n del mismo. Al respecto, esta Subsecci(cid:243)n mediante sentencia de 13 de febrero de 20142, manifest(cid:243):

“[…] Un empleado público es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesi(cid:243)n del mismo. Los elementos que deben concurrir para que se admita que una persona desempeæa un empleo pœblico y pueda obtener los derechos que de ellos se derivan, son, en principio, la existencia del empleo en la planta de personal de la entidad, la determinaci(cid:243)n de las funciones propias del cargo y la existencia de la provisi(cid:243)n de los recursos en el presupuesto para el pago de la labor (art(cid:237)culo 122 de la C.P.). Entonces, para que una persona natural desempeæe un empleo pœblico se requiere que su ingreso se realice por medio de una designaci(cid:243)n vÆlida, nombramiento o elecci(cid:243)n segœn el caso, seguida de la posesi(cid:243)n para poder ejercer las funciones del empleo. Es decir que la persona nombrada y posesionada es la que se encuentra investida de las facultades, cumple con sus obligaciones y presta el servicio correspondiente […]”. Ahora, el art(cid:237)culo 125 Constitucional determin(cid:243) las formas en que procede la vinculaci(cid:243)n con la administraci(cid:243)n pœblica en los siguientes tØrminos: “ART˝CULO 125. Los empleos en los (cid:243)rganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptœan los de elecci(cid:243)n popular, los de libre nombramiento y remoci(cid:243)n, los de trabajadores oficiales y los demÆs que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constituci(cid:243)n o la ley, serÆn nombrados por concurso

pœblico. El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harÆn previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes (…)”. De esta manera, se pude inferir que la Constituci(cid:243)n prevØ tres formas de vinculaci(cid:243)n con el Estado a saber: (i) A travØs de una relaci(cid:243)n legal y reglamentaria, propia de los empleados pœblicos; (ii) mediante una relaci(cid:243)n contractual laboral, en la cual estÆn los trabajadores oficiales y; (iii) por medio de una relaci(cid:243)n contractual de carÆcter estatal, configurada por los contratos de prestaci(cid:243)n de servicios3. No obstante, puede existir una vinculaci(cid:243)n con el Estado excepcional y anormal que se ha denominado “funcionario de hecho”, forma de vinculaci(cid:243)n a travØs de la cual una persona ocupa un cargo de la administraci(cid:243)n pœblica y cumple las funciones propias del mismo, empero su investidura es irregular, conforme pasa a exponerse. 1.1 Funcionario de Hecho 2 Consejero Ponente: Luis Rafael Vergara Quintero. Nœmero interno: 1943-12. Actor: Bertulio de Jesœs Pavas Patiæo, demandado: Municipio de la Ceja del Tambo - Antioquia 3 Ibidem. La jurisprudencia de esta Corporaci(cid:243)n ha seæalado4, que esta forma anormal de vinculaci(cid:243)n con el Estado puede estructurarse en dos momentos, a saber:

“[…] a) En los periodos de normalidad institucional pueden surgir funcionarios de hecho. Se da esta situaci(cid:243)n cuando media t(cid:237)tulo que habilita para el ejercicio de la funci(cid:243)n pœblica pero por causas anteriores o supervivientes resulta invÆlido o deja de surtir efectos. Esto ocurre en hip(cid:243)tesis muy variadas: designaci(cid:243)n de una persona que no reun(cid:237)a las condiciones legales exigidas, por lo cual mÆs tarde es revocada; funcionario que posteriormente a su designaci(cid:243)n se inhabilita para el ejercicio del cargo y que, no obstante, continœa ejerciØndolo, o que permanece en funciones luego de vencido el tØrmino de su mandato, etc. b) En Øpocas de anormalidad institucional, producida por guerras, revoluciones, grandes calamidades, etc., (…) es frecuente que asuman el ejercicio de funciones pœblicas quienes no tienen t(cid:237)tulo legal alguno. A veces son personas de buena voluntad que, frente a la desaparici(cid:243)n de las autoridades constituidas, toman a su cargo ciertas funciones públicas […]” Ahora bien, para que la figura del funcionario de hecho se configure en el per(cid:237)odo de normalidad institucional, es necesario que se cumplan ciertos requisitos esenciales. En ese sentido, esta Corporaci(cid:243)n en sentencia del 9 de junio de 20115, expuso: “[…] En consecuencia los requisitos esenciales para que se configure el funcionario de hecho en los per(cid:237)odos de normalidad institucional son, que exista de jure el cargo, que la funci(cid:243)n ejercida irregularmente,

se haga en la misma forma y apariencia como la hubiera desempeæado una persona designada regularmente. […] En conclusi(cid:243)n, para que se configure la existencia de una relaci(cid:243)n de hecho es necesario que el cargo estØ creado de conformidad con las normas legales y la funci(cid:243)n sea ejercidas irregularmente, pero, tambiØn puede darse cuando un empleado ejerce funciones pœblicas con la anuencia y permiso de las autoridades encargadas de controlar e impedir esta clase de situaciones que permiten el ejercicio irregular de una investidura, por circunstancias de facto, no previstas en la ley, pero que, en todo caso, debe ser objeto de protecc