CE-SECCION SEGUNDA-05001-23-31-000-2011-01524-01(2947-13)-2015

PRESTACIONES SOCIALES DE EMPLEADOS DEL SERVICIO NACIONAL DE

APRENDIZAJE SENA – Régimen aplicable / PENSION DE JUBILACION DE LOS EMPLEADOS DEL SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE SENA – Aplicación del régimen de los miembros de la rama ejecutiva Los empleados del SENA gozan de las mismas prestaciones sociales que en forma “general” establece la ley para los miembros de la rama ejecutiva. En consecuencia, desde el punto de vista de la pensión de jubilación, les son aplicables las Leyes 6ª de 1945, 33 de 1985 y posteriores que regulan la materia. Dichos empleados continúan afiliados al I.S.S., lo cual no obsta para que su régimen prestacional sea el general de la Rama Ejecutiva al tenor del artículo 126 del Decreto 2464 de 1970.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2464 DE 1970 – ARTICULO 126

PENSION DE JUBILACION DE LOS EMPLEADOS DEL SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE SENA – Subrogación al Instituto del Seguro Social / PENSION DE JUBILACION DE LOS EMPLEADOS DEL SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE SENA – Pago compartido A pesar de que los empleados públicos del SENA se hallen afiliados al Instituto de Seguros Sociales, esta entidad descentralizada nacional tiene la obligación convencional transitoria de reconocer a sus funcionarios la pensión de jubilación al cumplimiento de los requisitos a que se refieren las disposiciones que gobiernan a los empleados públicos en general, dado que el I.S.S. inicialmente no les hace dicho reconocimiento debido a que sus requisitos pensionales son superiores a los

establecidos normalmente para los servidores públicos y porque la circunstancia excepcional de su afiliación al I.S.S. no puede de ninguna manera constituirse en un impedimento u obstáculo para el disfrute de su derecho adquirido frente a la ley. Lo anterior significa que quien inicialmente asume la obligación pensional es el SENA y cuando se satisfacen los requisitos exigidos por el I.S.S. o quien haga sus veces, éste asume su obligación y el SENA cesará en el pago de dicha prestación, salvo algunas situaciones especiales. Así, realmente se presenta una subrogación de la entidad encargada de asumir la obligación. Puede ocurrir que cuando el I.S.S. o quien haga sus veces, reconoce la prestación lo haga en cuantía inferior a la que, conforme al régimen general, tienen derecho los servidores públicos en general, ante lo cual el SENA debe cubrir la diferencia resultante y por ello se habla de pensión compartida.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1014 DE 1978 – ARTICULO 35

PRIMERA MESADA PENSIONAL DE LOS EMPLEADOS DEL SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE SENA – Indexación en caso de subrogación pensional a cargo de Colpensiones. Criterio de justicia y equidad. Principio de favorabilidad .Prescripción Actualizar el promedio de lo devengado en el último año de servicios, es la única forma de impedir que el demandante se vea obligado a percibir una pensión de jubilación devaluada, buscando que el restablecimiento del derecho represente el valor real al momento del reconocimiento de la pensión; por consiguiente, se debe reconocer que la base salarial para la liquidación de su pensión haya sufrido los

rigores del deterioro inflacionario. De lo contrario, liquidar la pensión de jubilación al demandante, con fundamento en una suma devaluada, sin duda implica desconocer no solo el hecho notorio de la inflación, sino desoír claros principios de equidad. En ese sentido, ésta Corporación ha venido decantando estos criterios, variando la jurisprudencia que otrora existía. Se adicionará la providencia, en el sentido de indicar que el SENA debe cumplir con la orden emitida por el Tribunal Administrativo de Antioquia y en consecuencia, una vez efectuada la operación que impone la sentencia de primera instancia, asumirá el pago de las diferencias pensionales a que haya lugar desde el 2 de septiembre de 2008 y hasta el 31 de julio de 2013, atendiendo al fenómeno de la prescripción. Con posteridad al 1° de agosto de 2013, sólo esta obligada a pagar la diferencia, entre el valor que surja de la mesada pensional actualizada y el ordenado por COLPENSIONES, en la Resolución No. GNR 204317 de 13 de agosto de 2013, acto que como no fue objeto de discusión en esta sede, goza de presunción de legalidad, como ha quedado dicho. NOTA DE RELATORIA: Sobre la indexación de la primera mesada pensional, Corte Constitucional, sentencia SU-120 de 2003.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 48 /

CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 53

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá D.C., once (11) de febrero de dos mil quince (2015).

Radicación número: 05001-23-31-000-2011-01524-01(2947-13) Actor: JESÚS GIRALDO DÍAZ Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE -SENAAPELACIÓN SENTENCIA – AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia de 1° de agosto de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia - Sala de Descongestión - Subsección Laboral, que accedió a las pretensiones de la demanda, instaurada por el señor JESÚS GIRALDO DÍAZ, contra el Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA-.

I. LA ACCIÓN

1. PRETENSIONES En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor JESÚS GIRALDO DÍAZ, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Antioquia, con el fin de obtener la nulidad de la Resolución No. 0895 de 25 de octubre de 1994, a través de la cual el Servicio Nacional de Aprendizaje, en adelante SENA, le reconoció la pensión de jubilación, a partir del 14 de abril de 1994, sin indexar el valor de salario, antes de aplicar el 75% para el cálculo de la pensión.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó se condene a la demandada a que reajuste el valor de la pensión de jubilación, realizando la reliquidación y

tomando como base el promedio salarial indexado, según el índice de precios al consumidor (IPC) publicado por el DANE para el período correspondiente del 31 de marzo de 1981, cuando se produjo el retiro de la entidad y hasta el 14 de mayo de 1994, cuando se le concedió la pensión de jubilación. Pidió además el reconocimiento y pago de la retroactividad de la totalidad de la pensión con los valores resultantes de los reajustes que se originen en la adecuada indexación, correspondientes a las mesadas causadas indebidamente liquidadas, sumando los respectivos intereses, rendimientos e indexaciones. Además solicitó el cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y s.s. del Decreto 01 de 1984.

2. FUNDAMENTOS FÁCTICOS Como hechos de la demanda, se indicaron, en síntesis, los siguientes (fl. 2.): Relata la demanda que el actor trabajó para el SENA desde febrero de 1960 hasta el 21 de agosto de 1967 y luego desde el 21 de noviembre de 1967 hasta el 31 de marzo de 1981, cuando se retiró con 20 años de servicio, pero sin cumplir la edad para adquirir el derecho a la pensión de jubilación.

Añadió que el 14 de abril de 1994 al cumplir la edad de jubilación, solicitó el reconocimiento pensional, que obtuvo a través de la Resolución No. 0895 de 25 de octubre de 1994, conforme a lo señalado por la Ley 33 de 1985, tomando como base el promedio de lo devengado en el último año de servicio, o sea $33.988.71.

Dijo que el 31 de marzo de 1981 el salario mínimo mensual legal vigente era de $ 5.700, por lo que el salario base promedio que devengó equivalía a 5.96 salarios mínimos mensuales legales. Para liquidar el valor de la pensión se tomó sin indexar el valor promedio salarial que le había dado para el 31 de marzo de 1981, es decir $33.988.71 y se le aplicó a éste el 75% señalado en la Ley 33 de 1985, resultando un valor de pensión de $25.492, ignorando el SENA la indexación necesaria a la fecha de la pensión (14 de abril de 1994) antes de aplicar el 75% para el cálculo de la pensión. Por ello, al observar que el valor calculado erróneamente era inferior al salario mínimo mensual de 1994, el SENA procedió a determinar que el valor de la pensión sería el valor del mínimo legal, dado que ninguna pensión podía ser inferior a éste. Que por ello, a partir de allí anualmente se incrementa su pensión de jubilación con base en el incremento anual que se hace al mínimo legal.

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Fueron invocadas en el escrito de demanda, como normas violadas el artículo 53 de la Constitución Política, la Ley 640 de 2001, el Decreto 1716 de 2009, el Decreto 01 de 1984, la Ley 1285 de 2009 y el artículo 14 del C.S.T.

Precisó que el artículo 53 Constitucional establece como garantía fundamental en materia laboral, el principio de la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos

establecidos en las normas laborales; que las garantías establecidas en su favor no pueden voluntariamente ni forzosamente ser objeto de renuncia, que por ello es el carácter de orden público que ostentan las normas que regulan el trabajo conforme a lo señalado por el artículo 14 del C.S.T. Indicó que el Consejo de Estado en varias oportunidades ha condenado al SENA exigiéndole actualizar la base de liquidación de acuerdo al IPC a la fecha de reconocimiento de pensión y dividiéndole por el IPC de la fecha de retiro del servicio. Añadió que el IPC de marzo 31 de 1981 era de $2.670137 y el IPC del 14 de abril de 1994 es del 44.68; que por ello el salario al que se le debía aplicar el porcentaje debió ser $568.749.28, en vez de la cifra dada en los cálculos del SENA. Por ello, la pensión debió ser de $426.561,96 y no de $98.700. En esos términos al momento de la presentación de la demanda la pensión debió ser de $2.109.339, en vez de $515.000 que es la cifra cancelada al demandante.

4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA CAJANAL, dio contestación a la demanda, oponiéndose a las pretensiones del actor. (fls.2127).

Dijo el apoderado, que al parecer la Resolución No. 0895 de 1994 tuvo errores aritméticos, pero en el año de 1994, fue reajustada la pensión al salario mínimo de su época, al incrementarla técnicamente de $25.492 a $98.700 mensuales, por lo

que no se puede pretender un nuevo reajuste. Que como no se cotizó durante más de 13 años se pretende una indexación gratuita como si acaso hubiera continuado cotizando y por ello, no se puede indexar la pensión pues es abuso del derecho. Aseveró que, de aceptarse el pedido del actor, es al Instituto de Seguros Sociales a quien le corresponde cancelar el valor de la pensión pues si el demandante nació el 14 de abril de 1939, tiene 72 años cumplidos y desde los 60 años (1999) era al ISS a quien le correspondía asumir el valor de la pensión. Dijo que a partir de la aplicación del Decreto 4937 de 2009, 18 de noviembre de 2009, ya no habrá lugar a la compartibilidad pensional y por ello es al ISS a quien le corresponde el reconocimiento pensional de los servidores públicos del SENA y por ende, la accionada no tiene competencia para la reliquidación solicitada. Propuso las que denominó excepciones de (i) inexistencia de causa jurídica para pedir, indebida interpretación, (ii) falta de competencia, (iii) indebida integración del contradictorio, indebido agotamiento de la vía gubernativa, ausencia de la conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad, (iv) infracción de las normas en que debía fundarse la demanda, (v) buena fe exenta de culpa, (vi) prescripción de los derechos reclamados, (vii) improcedencia de la solicitud de intereses de mora e indexación.

5. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Antioquia - Sala de Descongestión - Subsección Laboral, mediante proveído de 1° de agosto de 2012, accedió a las súplicas de la

demanda. (fls. 115 – 122 Vto.). Luego de hacer un breve recuento de las pruebas aportadas, y del iter administrativo adelantado para el reconocimiento pensional, pasó al análisis normativo pertinente frente a la pérdida de poder adquisitivo de las pensiones que incluyó el artículo 1° de la Ley 71 de 1988, los artículos 14 y 36 de la Ley 100 de 1993. Indicó que el sistema de seguridad social adoptado mediante la Ley 100 de 1993 consagró un régimen de transición, con el propósito de beneficiar a un sector de los trabajadores del Estado, en cuanto permite el reconocimiento de la pensión de vejez bajo el régimen que se les haya venido aplicando en cada caso, actualizando anualmente con base en la variación del IPC, siempre y cuando su situación se ajuste a los requisitos de tiempo de servicio o número de semanas cotizadas al momento de entrar en vigencia la nueva normatividad. Precisó que la indexación sirve como instrumento equilibrador del fenómeno de depreciación que sufre la moneda nacional por efecto de la pérdida de poder adquisitivo del dinero, que se aviene con la esencia del beneficio previsto en el régimen de transición en virtud del cual se logran condiciones de favorabilidad, para satisfacer las necesidades básicas de quienes abandonan el mercado laboral. Anotó que se encontraba demostrado que el demandante para la época de su retiro ya acreditaba el tiempo de servicio necesario para obtener la pensión de vejez, de acuerdo al régimen de transición regulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, respetando las condiciones señaladas en la Ley 33 de 1985, sin

embargo el actor no tuvo derecho al reajuste de la prestación. Expresó que el desequilibrio del derecho en perjuicio de los intereses del pensionado se produce por una contingencia legislativa que debe ser resuelta bajo los criterios de equidad e igualdad previstos en el ordenamiento constitucional como valores de la justicia. Dijo que el Consejo de Estado ha indicado que el monto de los aportes que los trabajadores efectúan a favor del sistema pensional constituyen el factor determinante del beneficio de la indexación por lo que es contradictorio aceptar que quien ha cumplido con este presupuesto se vea lesionado en el ajuste del valor de la prestación por el sólo hecho de encontrarse desvinculado para el momento en que alcanzó la edad de jubilación, mientras que quienes no han cumplido las exigencias legales para pensionarse y por tanto deben continuar vinculados en el sector público hasta adquirir el status correspondiente si puedan gozar de los reajustes previstos en el régimen de transición a fin de corregir la depreciación económica que sufre dicha prestación. Aseguró que en la Ley 33 de 1985, aplicable por remisión expresa del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no se previó el mecanismo de la indexación de las sumas reconocidas, por lo que debe atenderse a lo dispuesto en la parte final del inciso segundo de referido artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en cuanto señala que respecto de las demás condiciones y requisitos para acceder a la pensión de vejez se observarán las disposiciones contenidas en esa norma pues allí surge la posibilidad de extender el beneficio a favor del actor, en consideración a que se

encuentran cumplidos los demás requisitos que sirven de presupuesto legal a la indexación. Expuso que si bien por mandato de la ley aplicable al actor, la pensión se liquidaba sobre el promedio de lo devengado en el último año de servicios, la Constitución establece un principio en el artículo 48, según el cual la ley definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante o el previsto en el artículo 53 constitucional, conforme al cual el Estado garantiza el pago oportuno y el reajuste periódico de las pensiones legales. Por ello, actualizar el promedio de lo devengado en el último año de servicios, es la única forma de impedir que el demandante se vea obligado a percibir la pensión de jubilación devaluada y de lograr que el restablecimiento del derecho represente el valor real al momento del reconocimiento de la pensión, y conforme a lo señalado por la Corte Constitucional en sentencia SU - 400 de 1997. Luego, se refirió al tema de la subrogación pensional entre el SENA y el ISS y dijo que es el primero quien reconoce la pensión de jubilación al cumplir los requisitos exigidos para los empleados de la Rama Ejecutiva, pero continúan cotizando al ISS los aportes pensionales por el tiempo que hiciere falta para cumplir los requisitos exigidos en las normas generales, fecha a partir de la cual es el ISS quien entra a asumir el pago de la pensión. Dijo que el Consejo de Estado ha señalado que en tales eventos, cuando la pensión entra a ser asumida por el ISS, el acto proferido por el SENA pierde ejecutoria como consecuencia de la subrogación, pero el empleador SENA es

quien determina el ingreso base para liquidar los aportes a pensiones y es sobre el cual se pide la actualización y por ende es el llamado a reconocer y pagar la indexación de la primera mesada en el caso de los empleados que alcanzaron el status pensional, tiempo después de su retiro de la entidad. Finalmente consideró que como el retiro definitivo se produjo el 31 de marzo de 1981 y la pensión de jubilación se reconoció trece años, 6 meses y 6 días después, es decir el 25 de octubre de 1994, por razones de equidad y de justicia debía ordenarse la actualización del ingreso base de liquidación teniendo en cuenta el índice de precios al consumidor correspondiente a cada mes, desde la fecha de retiro, hasta el reconocimiento pensional, con lo que además consideró no aplicable al caso el Decreto 4937 de 2009 por cuanto la pensión de consolidó a partir de 1994 y la compartibilidad de la misma entre el ISS y el SENA a partir de 1998, lo que hacía inoperante dicha norma. Además precisó que sólo había lugar a reconocer las diferencias pensionales causadas a partir del 2 de septiembre de 2008, debido a la prescripción trienal pues la demanda había sido presentada el 2 de septiembre de 2011.

6. EL RECURSO El apoderado del ente demandado impugnó oportunamente la providencia del a quo y solicitó su revocatoria (fls. 125 - 127).

Manifestó que la decisión del a quo no se basó en derecho sino en criterios de justicia y equidad, pues en su sentir, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es bien claro en indicar que sólo la edad, tiempo de servicios (o el número de semanas

cotizadas) y el monto de la pensión se rigen por el sistema anterior que para este caso es la Ley 33 y en todo lo demás se rige por las disposiciones de la Ley 100 de 1993, conforme a lo señalado por el artículo 36. Además, la primera de las mencionadas no prevé ningún tipo de reajustes y por tanto el monto de la pensión sólo puede regirse por la Ley 33 de 1985 y nunca por la Ley 100 de 1993, pues en dicho caso la norma aplicable sería el artículo 288. Que al contrario, el SENA reajustó la pensión del actor cuatro veces su valor para asimilarla a $98.700 pesos. Por último dijo que no es justo que una persona que dejó de trabajar desde 1981 se beneficie de la misma forma como se beneficiaría una persona que continuó laborando

7. ALEGATOS El apoderado de la parte actora (fls. 167171) efectuó un recuento del sustento fáctico, que confluyó en que a partir del 14 de abril de 1994, el SENA debió pagarle al demandante la pensión por valor de $426.562 con incremento anual, equivalente al incremento del IPC del año inmediatamente anterior.

Expuso que la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES, le reconoció al señor JESÚS GIRALDO una pensión de vejez por valor de $1.455.701 a partir del 1° de agosto de 2013, en la Resolución No. 204317 de 13 de agosto de 2013, cuya copia adjuntó. Que por ello, el SENA le pagó la pensión al demandante hasta el 31 de julio de 2013 y se la suspendió a partir del 1° de agosto de 2013. Desde el 14 de abril de

1994 hasta el 31 de julio de 2013 el SENA le pagó al señor GIRALDO una pensión por valor de 1 salario mínimo mensual de cada año y por ello el SENA debe reconocerle y pagarle el valor de las diferencias mensuales entre la pensión que debía pagarle y la que realmente le pagó por el periodo de abril 14 de 1994 a 31 de julio de 2013. Además, debe pagar las diferencias mensuales entre la pensión que debía pagarle y la pensión que le pague COLPENSIONES por los periodos del 1° de agosto de 2013 y con posterioridad. La parte demandada guardó silencio.

8. VISTA FISCAL La señora Procuradora 3° Delegada ante el Consejo de Estado emitió concepto en el que solicitó se confirme la sentencia de primera instancia, al considerar que no fue discrecionalidad del a quo resolver la controversia con base en la equidad y la justicia pues desde antaño la favorabilidad laboral ha tenido asidero en la interpretación judicial.

Agotado el trámite procesal y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes,

II. CONSIDERACIONES

1. Problema jurídico.

Corresponde a la Sala pronunciarse acerca del sustento normativo y jurisprudencial de la indexación de la primera mesada pensional, ordenada por el a quo frente a la pensión de jubilación reconocida al señor JESÚS GIRALDO DÍAZ. No obstante como existe un nuevo acto de reconocimiento pensional a favor del actor y a cargo de COLPENSIONES, deberá verificarse el régimen aplicable y

el tema de la compartibilidad pensional a efectos de establecer los términos de condena a cargo del SENA. Para llegar a una decisión respecto del problema suscitado, esta Corporación analizara cada uno de los temas puestos a consideración de la siguiente manera:

2. Del fondo del asunto. 2.1. Del régimen de los servidores del SENA De conformidad con los Decretos 2400 de 1968, 1950 de 1973 y la Ley 27 de 1992, los servidores públicos del Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA pertenecen a la rama ejecutiva del poder público por lo que tienen derecho a las prestaciones sociales consagradas en la ley para esta clase de funcionarios.

Mediante el Decreto 2464 de 1970 se aprobó el Estatuto de Personal del Servicio Nacional de Aprendizaje "SENA", en el que se determinó que su personal tiene derecho a las prestaciones sociales que para los servidores civiles de la rama ejecutiva del poder público establece la ley. En lo pertinente, dispuso: “Art. 126 . Los empleados del SENA tienen derecho a las prestaciones sociales que para los servidores civiles de la rama ejecutiva del poder público establece la ley.” “Art. 127 . Seguro Social. Los empleados y trabajadores del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA continuaran afiliados al Instituto de Seguros Sociales -I.C.S.S. En los lugares donde no haya servicios de dicho Instituto, las prestaciones a cargo del mismo serán asumidas directamente por el SENA en relación con sus empleados o trabajadores no afiliados al

I.C.S.S.

El SENA pagará a sus empleados y trabajadores los tres (3) primeros días de incapacidad que el Instituto Colombiano de Seguros Sociales

no reconoce, siempre y cuando la incapacidad total en cada caso sea mayor de tres (3) días. Además el SENA completará el salario que el Seguro paga durante la incapacidad, hasta la totalidad del sueldo asignado al empleado o trabajador. El salario durante la incapacidad lo pagará el SENA, cediendo el empleado o trabajador su derecho al SENA para que repita contra el Seguro Social.” A su vez el artículo 35 del Decreto Ley 1014 de 1978, modificado por el artículo 16 del Decreto Ley 415 de 1979 estableció: “El SENA garantizará a sus empleados el cubrimiento de servicios médicos y prestaciones sociales, afiliándoles a una entidad asistencial o de previsión. Dichos empleados tendrán derecho únicamente a recibir los servicios y prestaciones sociales establecidos por la entidad asistencial o de previsión, con excepción de lo señalado en el parágrafo siguiente. Aquellos funcionarios que se encuentren incapacitados por enfermedad, devengarán durante la incapacidad y proporcionalmente a ésta, una suma equivalente al sueldo asignado al cargo. Entiéndase en este caso que el empleado cede su derecho al SENA para que efectúe el cobro de la incapacidad ante la entidad asistencial o de previsión. El SENA asumirá directamente o contratará con una o varias entidades públicas o privadas especializadas en seguridad social, un seguro médico asistencial, para los parientes de los empleados de la entidad. Las modalidades y cuantía de este servicio se establecerán por Acuerdo del Consejo Directivo Nacional, así como los aportes del SENA para cada uno de sus empleados. Con la prestación de este servicio de salud para la familia de los

empleados, éstos y la entidad quedarán exentos de cotizaciones al ISS para cubrir riesgos similares. El SENA incluirá en su presupuesto las partidas requeridas para el desarrollo de programas de seguridad industrial y salud ocupacional, que garanticen el mantenimiento de un buen estado de salud física y mental del empleado. El Consejo Directivo Nacional de la entidad, reglamentará las normas internas sobre este aspecto.” De la normatividad trascrita se concluye que los empleados del SENA gozan de las mismas prestaciones sociales que en forma “general” establece la ley para los miembros de la rama ejecutiva. En consecuencia, desde el punto de vista de la pensión de jubilación, les son aplicables las Leyes 6ª de 1945, 33 de 1985 y posteriores que regulan la materia. Dichos empleados continúan afiliados al I.S.S., lo cual no obsta para que su régimen prestacional sea el general de la Rama Ejecutiva al tenor del artículo 126 del Decreto 2464 de 1970. Además, el artículo 35 del Decreto 1014 de 1978 ordena la continuidad de afiliación del personal del SENA al I.S.S. sin modificar lo pertinente al régimen de la pensión de jubilación determinado en el artículo 126 del Decreto 2464 de 1970, pues solo modificó otras prestaciones. Así el SENA garantizaría a sus empleados el cubrimiento de servicios médicos y prestaciones sociales, afiliándolos a una entidad asistencial o de previsión (sin determinar que sería el I.S.S.); además, que los empleados tendrán derecho únicamente a recibir los servicios y prestaciones sociales establecidos por la entidad asistencial o de previsión, con excepción de lo

señalado en su parágrafo que se refiere a funcionarios que se encuentran incapacitados por enfermedad. A pesar de que los empleados públicos del SENA se hallen afiliados al Instituto de Seguros Sociales, esta entidad descentralizada nacional tiene la obligación convencional transitoria de reconocer a sus funcionarios la pensión de jubilación al cumplimiento de los requisitos a que se refieren las disposiciones que gobiernan a los empleados públicos en general, dado que el I.S.S. inicialmente no les hace dicho reconocimiento debido a que sus requisitos pensionales son superiores a los establecidos normalmente para los servidores públicos y porque la circunstancia excepcional de su afiliación al I.S.S. no puede de ninguna manera constituirse en un impedimento u obstáculo para el disfrute de su derecho adquirido frente a la ley. Lo anterior significa que quien inicialmente asume la obligación pensional es el SENA y cuando se satisfacen los requisitos exigidos por el I.S.S. o quien haga sus veces, éste asume su obligación y el SENA cesará en el pago de dicha prestación, salvo algunas situaciones especiales. Así, realmente se presenta una subrogación de la entidad encargada de asumir la obligación. No obstante puede ocurrir que cuando el I.S.S. o quien haga sus veces, reconoce la prestación lo haga en cuantía inferior a la que, conforme al régimen general, tienen derecho los servidores públicos en general, ante lo cual el SENA debe cubrir la diferencia resultante y por ello se habla de pensión compartida. Luego de precisar lo anterior, es necesario verificar qué fue lo probado por el actor, en qué se concretó el reconocimiento pensional del SENA y la orden dada

por el a quo, para luego pasar a determinar cómo el acto de reconocimiento pensional de COLPENSIONES afectó las órdenes emitidas por el Tribunal. Se encuentra probado en el plenario que el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, mediante la Resolución No. 0895 de 25 de octubre de 1994, ordenó el reconocimiento y pago de la pensión; que la entidad de Previsión Social elegida por el SENA, para afiliar a sus empleados es el Instituto de los Seguros Sociales y que el actor se encontraba afiliado al ISS por cuenta de esa entidad (ver folio 43); además, que la demandada fue la única entidad oficial empleadora ( fols. 43 y 163 y ss). Se lee en la Resolución de reconocimiento que el actor acreditó el cumplimiento de los requisitos1 para la aplicación del régimen de transición contenido en el inciso 2° del artículo 362 de la Ley 100 de 1993 y conforme a lo señalado por el Decreto No. 813 de abril de 1994, reglamentario del artículo 36 en mención. Por ende, le correspondía la obligación de reconocer y ordenar el pago de la pensión de jubilación, conforme a lo señalado por la Ley 33 de 1985 mientras el peticionario reuniera los requisitos establecidos por el ISS, para que de ésta fecha en adelante tal entidad asumiera total o parcialmente la prestación. Ahora bien, el petitum de la demanda se basó en la indexación de la mesada pensional, atendiendo para ello, al índice de precios al consumidor vigente al 1 Conforme a copia de registro civil de nacimiento aportada al proceso ( fl. 59) , el demandante nació el 14 de

abril de 1939 y por el cumplimiento de 20 años, 8 meses y 13 días de labor en el SENA, desde el 16 de febrero de 1960 hasta el 21 de agosto de 1967 y desdel 1 de noviembre de 1967 hasta el 31 de marzo de 1981 ( fl. 43), siendo su último cargo desempeñado el de Auditor Auxiliar 37 en la Oficina de Control Interno ( fl.98). 2“ La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones