CE-SECCION SEGUNDA-05001-23-31-000-2011-01929-01(0625-14)-2017

PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE – Miembro de la policía nacional / PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE DE LA POLICÍA NACIONAL – Marco jurisprudencial / NORMA APLICABLE – Las vigentes al momento de la muerte / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD - Es pertinente cuando hay duda respecto de la aplicación o interpretación de otras fuentes formales o cuando existe una sola norma que admite varias interpretaciones / PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE – Se causa al momento del fallecimiento del causante [A]l momento del fallecimiento el señor Edgar Ovalles Rodríguez laboró al servicio de la Policía Nacional en calidad de Agente entre el 23 de septiembre de 1985 y el 18 de julio de 1989, por un período de 3 años, 10 meses y 13 días, por lo que la entidad demandada, aplicó el régimen especial vigente para la fecha de fallecimiento del Agente (el 18 de julio de 1989), consagrado en el artículo 130 del Decreto 97 de 1989, que establecía una indemnización equivalente al pago de 2 años de los haberes devengados y las cesantías causadas, pues el Agente no había cumplido con el requisito del tiempo señalado en el citado decreto, que exigía 12 o 15 años mínimos de servicio en la institución para poder acceder a dicha pensión. De acuerdo con la tesis unificada de la Sala de la Sección Segunda , el derecho a la pensión de sobreviviente se causa al momento del fallecimiento del causante, es decir, en el caso analizado las normas que gobiernan este derecho con ocasión del fallecimiento del Agente de la Policía Nacional, Edgar Ovalles Rodríguez, son las vigentes a 18 de julio de 1989, esto es

el Decreto 97 del 11 de enero de 1989, pues fue durante su vigencia cuando se produjo el deceso y, por tanto, cuando se consolidó el presunto derecho reclamado. Bajo ese entendido, no es posible dar aplicación a normas posteriores favorables, esto es, a la Ley 100 de 1993 ni el Decreto 4433 de 2004, de conformidad con lo establecido en el consolidado y trascendental principio de irretroactividad de la ley, insertado desde hace mucho tiempo en el mundo jurídico en la Ley 153 de 1887. Adicionalmente y para proliferar en razones, el principio de favorabilidad es pertinente cuando hay duda respecto de la aplicación o interpretación de otras fuentes formales o cuando existe una sola norma que admite varias interpretaciones, situación que no se presenta en el sub judice, porque no existe dubitación alguna que la norma aplicable al momento del fallecimiento del causante es el citado decreto 97 del 11 de enero de 1989. Se itera entonces que los derechos prestacionales derivados de la muerte del causante se consolidaron a la luz de las normas vigentes al momento de su fallecimiento, lo que lleva a afirmar, que no es viable el fenómeno de la retrospectividad porque el derecho se encontraba consolidado, lo que iría en contravía del aludido principio de irretroactividad de la ley. En las anteriores condiciones, al no cumplir el Agente Edgar Ovalles Rodríguez los requisitos de tener 12 o 15 años como mínimo de servicio activo al momento de su fallecimiento, no era viable el reconocimiento de la pensión de sobreviviente tal como lo resolvió los actos controvertidos.

FUENTE FORMAL: DECRETO 97 DE 1989

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C., nueve (9) de marzo de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 05001-23-31-000-2011-01929-01(0625-14)

Actor: OLIVA RODRÍGUEZ

Demandado: NACION - MINISTERIO DE DEFENSA – POLICIA NACIONAL AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala la impugnación propuesta por la demandante contra la providencia de 9 de octubre de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Subsección Laboral de Descongestión, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda instaurada por OLIVA RODRÍGUEZ contra la Nación, Ministerio de

Defensa, Policía Nacional. LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad del acto ficto o presunto negativo, que nace de la petición radicada el 2 de febrero bajo el número 013668, ante la Dirección General de la Policía Nacional, Área de Prestaciones Sociales, en la cual la demandante solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes por la muerte de su hijo el agente (f) Edgar Ovalles Rodríguez. Igualmente, solicita la nulidad del oficio número 8615 ARPRE.GROIN del 20 de mayo de 2011, que recibió como respuesta a la petición presentada el 2 de febrero de 2011, expedido por Área de Prestaciones Sociales, por medio del cual le

niegan el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes deprecada. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, depreca se ordene a la accionada: i) el reconocimiento de la pensión de sobreviviente a favor de la actora con retroactividad al día siguiente de la muerte de su hijo, el extinto agente Edgar Ovalles Rodríguez, esto es el 18 de julio de 1989; ii) con fundamento en la Ley 700 de 2001, se le cancele el equivalente a 200 smmlv a título de compensación «como sanción por el hecho de no haber cubierto oportunamente los salarios (…) dejados de percibir inherentes a su calidad que le correspondía desde la fecha en que adquirió el derecho hasta cuando sea efectivamente reconocida como beneficiaria»; iii) reintegrar todas las sumas que demuestre haber pagado por concepto de servicios médicos, hospitalarios, de laboratorio, odontológicos e intervenciones quirúrgicas, tanto para él (sic) como para su familia que estima en la suma de $40.000.000.oo; iv) se pague el valor equivalente a 200 smmlv, a título de compensación «…por la angustia y pesar que le causó (sic) su arbitrario desconocimiento como beneficiaria de la pensión de sobreviviente…», como reparación del daño moral, material, ético, social, y profesional; v) que se ajuste el valor de la respectiva condena con base en los índices de precios al consumidor certificados por el DANE; vi) se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176,177 y 178 del CCA. Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes que la Sala resume de

la siguiente forma, HECHOS: El agente (f) Edgar Ovalle Rodríguez laboró en la Policía Nacional por 3 años, 10 meses y 13 días. Señala que falleció el 18 de julio de 1989, encontrándose en servicio activo. Indica que el señor Ovalle no tuvo esposa, que por ser la única beneficiaria, solicitó de la accionada el reconocimiento de la pensión de sobreviviente, solicitud que fue negada por la demandada. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas citó las siguientes: Constitución Política, artículos 1, 2, 3, 6, 11, 13, 22, 25, 29, 34, 42, 48, 53, 58, 15010, 19-e) y f) y 25, 217, 218, 219, 220, 221, 229 y 336; los Decretos 2063 de 1984 y 4433 de 2004; las Leyes 12 de 1975, 33 de 1973, 113 de 1985, 100 de 1993 y 923 de 2004; 138 del Código Contencioso Administrativo. Alega que en el presente caso debe darse una aplicación retrospectiva de la Ley 923 de 2004 y del Decreto 4433 de 2004, y por consiguiente solicita la inaplicación del artículo 121 del Decreto 097 de 1989, toda vez que estima que no pueden ser las causales de retiro o la modalidad de la muerte, las que determinen el derecho a la pensión de sobrevivientes, sino que debe establecerse exclusivamente por el tiempo de formación o el servicio aportado.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional, a través de apoderado, se opuso a las pretensiones indicando que el régimen especial aplicable para la fecha del fallecimiento del señor Ovalles establecido en el Decreto 2063 de 1984 no da sino para el reconocimiento de la indemnización prevista para estos casos. Estimó que no resulta viable la aplicación de una ley posterior al fallecimiento del causante como sería la Ley 100 de 1993 que entró a regir a partir del primero de abril de 1994 y el deceso del caso sub lite ocurrió en julio de 1989. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Antioquia, Subsección Laboral en Descongestión, con sentencia de 9 de octubre de 2013 (folios 261-272), accedió parcialmente a las súplicas de la demanda en los términos que la Sala sintetiza de la siguiente forma: Aplicó para resolver el caso en concreto la tesis jurisprudencial vigente para la fecha de la sentencia, sobre la retrospectividad mediante la cual se aplica una ley posterior especial por ser favorable a una situación o hechos ocurridos con anterioridad a su vigencia. Hizo un estudio de las normas del Decreto 2063 de 1984 y 4433 de 2004 en lo referente a la pensión de sobreviviente para analizar si conforme con lo solicitado por la demandante, procedía la aplicación de ésta última, a la luz del principio de retrospectividad, concluyendo que éste último decreto es el que debe aplicarse «…pues resulta más favorable que el Decreto 2063 de 1984, que exige que el agente hubiere cumplido doce (12) años o más años de servicios.» mientras que

el Decreto 4433 de 2004 establece en su artículo 28 la pensión de sobrevivientes, en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante, y en caso que el Oficial, Suboficial, Agente o miembro del nivel ejecutivo al momento de la muerte no hubiere cumplido el tiempo mínimo requerido para la asignación de retiro, se estableció que la pensión sería equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables señaladas en el artículo 23 ibídem. En consecuencia ordenó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes al tenor de lo dispuesto por el precitado Decreto 4433 de 2004, pero con efectos fiscales desde el 2 de febrero de 2008 dada la prescripción de las mesadas anteriores. Negó las demás súplicas de la demanda. EL RECURSO La demandada, por intermedio de apoderado, interpuso recurso de alzada el 30 de de octubre de 2013 (folios 274-279 enfatizando que es improcedente la aplicación del principio de retrospectividad en el presente caso porque el principio que gobierna la situación es el principio general de la irretroactividad de la ley porque las personas no pueden ampararse en leyes expedidas años y décadas después de haberse resuelto una situación jurídica bajo normas anteriores, con requisitos completamente distintos creando una gran inseguridad jurídica y de contera la certidumbre sobre la vigencia del ordenamiento jurídico, el desconocimiento de la voluntad del legislador y su libertad de configuración consagrado en el artículo 150 de la Constitución Política.

Por tales motivos solicita revocar la providencia de primera instancia. EL MINISTERIO PÚBLICO La Procuradora Segunda Delegada ante en Consejo de Estado, solicitó revocar la sentencia recurrida y en su lugar negar las pretensiones de la demanda (folios 350-354). Adujo que la demandante como beneficiaria del Agente Ovalles Rodríguez recibió la indemnización y el pago del doble de las cesantías causadas por su hijo conforme lo establece la normatividad vigente para la fecha del fallecimiento del precitado causante. Concluyó que al no ser viable el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes reclamada y al habérsele cancelado las prestaciones de que trata la normatividad vigente al momento del fallecimiento del señor Ovalles, se debe revocar la sentencia apelada y negar las pretensiones de la demanda. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a decidir, previas las siguientes: CONSIDERACIONES Problema jurídico Bajo el marco de lo decidido en la sentencia de primera instancia y lo alegado en el recurso de apelación, el problema jurídico se contrae a resolver cuál es la normatividad sobre pensión de sobrevivientes que se aplica en el presente caso, y de contera establecer si los actos demandados que negaron el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente a la madre del causante Oliva Rodríguez se encuentran ajustados a derecho o están viciados de nulidad. Los actos demandados. .- El Oficio No. 8615 ARPRE.GROIN de 20 de mayo de 2011 (folios 17-19)

expedido por el Jefe del Grupo de Orientación e Información de la Secretaría General de la Policía Nacional que negó el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente a la demandante. Se le indicó a la demandante que no era procedente su reclamación de pensión de sobreviviente por no cumplir con los requisitos exigidos por el Decreto 2063 de 1984, ya que para que los beneficiarios adquirieran el derecho a la pensión de sobreviviente por muerte en simple actividad, el causante debía acreditar mínimo 12 años de servicio y, como quiera que el policial laboró apenas 3 años, 10 meses y 13 días a la institución, no había lugar al pago de la pensión en favor de sus presuntos beneficiarios. Igualmente, le informó que no era procedente dar aplicación a la Ley 100 de 1993 y el Decreto 758 de 1990, toda vez que la policía posee un régimen especial pensional y prestacional especial de carácter constitucional, razón por la cual la misma norma en su artículo 279 consagra «que la presente norma no es aplicable a los miembros de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, lo que significa que se seguirán rigiendo en materia pensional y salud por sus normas que son de carácter especial y particular.». .- El acto ficto o presunto negativo, que nace de la petición radicada el 2 de febrero bajo el número 013668, ante la Dirección General de la Policía Nacional, Área de Prestaciones Sociales, en la cual la demandante solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes por la muerte de su hijo el agente (f) Edgar Ovalles Rodríguez. Lo probado en el proceso.

Se encuentra probado en el proceso y no es objeto de discusión en esta instancia que el señor Agente (f) Edgar Ovalles Rodríguez laboró al servicio de la Policía Nacional en calidad de Agente desde el 23 de septiembre de 1985 hasta el 18 de julio de 1989, es decir, por un período de 3 años, 10 meses y 13 días tal como consta en el expediente a folios 30 y 31. También se encuentra acreditado en el proceso y no es objeto de discusión que el citado Agente (f) Edgar Ovalles Rodríguez falleció el 18 de julio de 1989 (folios 30-31 y 135). También se demostró en el sub lite que mediante Resolución No. 8926 de 30 de agosto de 1990 (folios 30-31), se reconoció a favor de la señora OLIVA RODRÍGUEZ con C.C. 276077441 de San Luis-Cúcuta en su calidad de madre del señor Agente (f) Edgar Ovalles Rodríguez, las cesantías definitivas y la indemnización por muerte por un valor de esa fecha de $1.050.429,90. Antecedentes jurídicos y jurisprudenciales en materia de sustitución pensional de los miembros de la Policía Nacional. El recuento jurídico se hará a partir de la norma vigente para el momento de la muerte de Edgar Ovalles Rodríguez, para continuar con las normas vigentes sobre el tema, luego se mencionan aquellas que la actora considera aplicables. El Decreto 97 del 11 de enero de 1989, « Por el cual se reforma el estatuto de carrera de Agentes de la Policía Nacional», vigente para la fecha del fallecimiento

del de cujus en sus artículos 119 y 120 establecieron las prestaciones sociales causadas por la muerte de un Agente de la Policía Nacional simplemente en actividad o en actos del servicio, en los siguientes términos: «Artículo 119. MUERTE SIMPLEMENTE EN ACTIVIDAD. Durante la vigencia del presente estatuto, a la muerte de un Agente de la Policía Nacional en actividad, sus beneficiarios en el orden establecido en este estatuto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones: a) A que por el Tesoro Público se les pague una compensación equivalente a dos (2) años de los haberes correspondientes, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 98 del presente estatuto; b) Al pago de cesantía por el tiempo de servicio del causante; c) Si el Agente hubiere cumplido quince (15) o más años de servicio a que por el Tesoro Público se les pague una pensión mensual la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con la categoría y tiempo de servicio del causante.» « Artículo 120. MUERTE EN ACTOS DE SERVICIO. Durante la vigencia del presente estatuto, a la muerte de un Agente de la Policía Nacional en servicio activo, ocurrida en actos del servicio, sus beneficiarios en el orden establecido en el presente Decreto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones: a) A que el Tesoro Público les pague, por una sola vez, una compensación equivalente a tres (3) años de los haberes correspondientes, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 98 de este Decreto;

b) Al pago doble de la cesantía por el tiempo servido por el causante; c) Si el Agente hubiere cumplido doce (12) años o más de servicio a que por el Tesoro Público se les pague una pensión mensual, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, según el tiempo de servicio del causante. » Las normas transcritas establecieron como único requisito para tener derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente de un policial muerto en simple actividad o en actos del servicio, que el agente hubiere cumplido 12 o 15 años o más de servicio, respectivamente. Conforme a la fecha de la muerte del señor Ovalles, estas serían las normas aplicables, sin embargo, de conformidad con lo pedido, la Sala debe establecer si procede o no el reconocimiento de la pensión de sobreviviente en la forma dispuesta por la Ley 100 de 1993, norma más favorable en su exigencia para efectos de la sustitución pensional, además de lo dispuesto en la Ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 del mismo año. La ley 100 de 1993-Régimen General de Seguridad Social El régimen general de Seguridad Social consagrado en la Ley 100 de 1993, determinó en el artículo 46 que los beneficiarios del causante tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes en los siguientes casos: «ARTÍCULO 46. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes:

1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, o invalidez por riesgo común, que fallezca, y

2. Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que este

hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos: a. Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte; b. Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte; (…)» Esta norma exige como presupuesto para reconocer la pensión de sobreviviente que el afiliado esté cotizando al sistema y que lo hubiere hecho por lo menos 26 semanas antes de su deceso. Sin embargo, el artículo 279 ibídem, excluyó a los miembros de la Fuerza Pública de su aplicación y de otro lado, empezó a regir según el artículo 151 a partir del 1º de abril de 1994, así: «ARTICULO. 279.-Excepciones. El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley […]». «ARTICULO. 151.-Vigencia del sistema general de pensiones. El sistema general de pensiones previsto en la presente ley, regirá a partir del 1º de abril de

1994. No obstante, el gobierno podrá autorizar el funcionamiento de las administradoras de los fondos de pensiones y de cesantía con sujeción a las disposiciones contempladas en la presente ley, a partir de la vigencia de la misma […].» De otra parte la Ley 923 de 2004 «Mediante la cual se señalan las normas,

objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política» aplicable al caso según la demandante, precisa en el artículo 3 ib., los requisitos mínimos para el reconocimiento de la asignación de retiro, el derecho pensional de sobreviviente y de invalidez, en los siguientes términos: «…. Artículo 3. El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos: (…) 3.6. El derecho para acceder a la pensión de sobrevivientes, así como su monto, será fijado teniendo en cuenta criterios diferenciales de acuerdo con las circunstancias en que se origine la muerte del miembro de la Fuerza Pública y el monto de la pensión en ningún caso podrá ser inferior al cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables para la asignación de retiro en el evento de la muerte en combate, en actos meritorios del servicio o en misión del servicio. En el caso de muerte simplemente en actividad el monto de la pensión no podrá ser inferior al cincuenta por ciento (50%) cuando el miembro de la Fuerza Pública tenga quince (15) o más años de servicio al momento de la muerte, ni al cuarenta por ciento (40%) cuando el tiempo de servicio sea inferior.

Solo en el caso de muerte simplemente en actividad se podrá exigir como requisito para acceder al derecho, un tiempo de servicio que no sea superior a un (1) año a partir de la fecha en que se termine el respectivo curso de formación y sea dado de alta en la respectiva carrera como miembro de la Fuerza Pública….». Se estableció en esta norma un monto de acuerdo al tiempo de servicio, y se exigió para acceder al derecho que este no sea superior a un año a partir de la finalización del curso de formación y sea dado de alta en la carrera como miembro de la Fuerza Pública. La citada Ley 923 de 2004, extendió sus efectos para el reconocimiento pensional de invalidez y sobrevivientes a los hechos ocurridos en servicio o simple actividad desde el 7 de agosto de 2002, cuando estableció: «ARTÍCULO 6o. El Gobierno Nacional deberá establecer el reconocimiento de las pensiones de invalidez y sobrevivencia originadas en hechos ocurridos en misión del servicio o en simple actividad desde el 7 de agosto de 2002, de acuerdo con los requisitos y condiciones de la presente ley». La Corte Constitucional en la sentencia C-924 de 2005, declaró exequible el citado artículo, argumentando que el legislador tiene la discrecionalidad para determinar la vigencia de las normas siempre que ello no implique un retroceso al reconocimiento de los derechos de carácter prestacional. El Gobierno Nacional profirió el Decreto 4433 de 31 de diciembre 2004 “Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública”, estableciendo en el artículo 1 su campo de aplicación, en los siguientes términos:

«Artículo 1°. Campo de aplicación. Las disposiciones aquí contenidas se aplicarán a los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, Oficiales, Suboficiales, Personal del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional, alumnos de las escuelas de formación de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional y a los Soldados de las Fuerzas Militares, en los términos que se señalan en el presente decreto». Con respecto a la pensión de sobrevivientes de cada una de las instituciones que conforman la Fuerza Pública, entre las cuales se encuentra la Policía Nacional, diferenció los requisitos cuando la muerte se causa en actos especiales del servicio, actos de servicio y muerte en simple actividad, estableciendo para éste último caso lo siguiente: «Artículo 29. Muerte en simple actividad. A la muerte en simple actividad de un Oficial, Suboficial, Agente o del personal que ingrese al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional a partir de la entrada en vigencia del presente decreto, con un (1) año o más de haber ingresado al escalafón, por causas diferentes a las enumeradas en los artículos anteriores, sus beneficiarios en el orden y proporción establecidos en el artículo 11 del presente decreto tendrán derecho a partir de la fecha del fallecimiento, a que por el Tesoro Público se les pague una pensión mensual, reconocida por la Dirección General de la Policía Nacional, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante.». Se fijó el reconocimiento de la pensión de sobreviviente por muerte en simple actividad, en un año o más de haber ingresado al escalafón y señaló las pautas

para su liquidación. La pensión de sobrevivientes en el marco de la Jurisprudencia. Sobre la pensión de sobrevivientes en la Policía Nacional, la Sección Segunda de esta Corporación ha sostenido dos posiciones respecto de la aplicación del principio de favorabilidad en materia de sustitución pensional. Primeramente admitió la posibilidad de que a los beneficiarios de un régimen especial les fueran aplicables las disposiciones de naturaleza general, en tanto estas últimas resultaran más favorables a sus pretensiones. En efecto, con Ponencia del Dr. Gerardo Arenas Monsalve, en sentencia de 13 de enero de 2013, N.I. 0966-2012, actor: Sandra Adriana Jaramillo Hoyos, se dijo que «la jurisprudencia del Consejo de Estado le ha dado aplicación al principio de favorabilidad cuando el régimen especial vigente establece beneficios inferiores a los dispuestos en el régimen general aplicable al común de la población sin que exista causa válida para este tratamiento diferencial, en razón a que la situación discriminatoria riñe con los principios de igualdad y favorabilidad que erigen el Estado Social de Derecho.». Esta posición se sostuvo también entre otras, en las siguientes decisiones: N.I. 2711-2008 M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez; Radicado Interno 2300-2006, M.P. Víctor Hernando Alvarado; NI. 1514-08 M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; NI 2409-01 M.P. Alberto Arango Mantilla; NI 1707-02 M.P. Ana Margarita Olaya. Este criterio fue rectificado en Sala Plena de la Sección Segunda de 25 de abril de

2013, radicación No. 76001 23 31 000 2007 01611 01 (1605-09), C.P. Luis Rafael Vergara Quintero, donde se resolvió que en materia de sustitución pensional la ley favorable que se debe aplicar es la que esté vigente al momento en que se habría causado el derecho. «(…) La jurisprudencia de esta Corporación ha considerado que en circunstancias especiales no satisface las mínimas garantías que sí satisface el régimen general y cuando éste resulta más favorable que el especial, debe preferirse su aplicación; no obstante, es necesario tener en cuenta que la ley favorable que se debe aplicar es la que esté vigente al momento en que se habría causado el derecho. El derecho a la pensión de sobreviviente se causa al momento del fallecimiento del pensionado, es decir, en el caso analizado las normas que gobiernan la pensión de sobreviviente que hubiera podido surgir con ocasión del fallecimiento del señor Jaime Reyes son las que se estaban vigentes el 19 de octubre de 1985, pues fue durante su vigencia cuando se produjo el deceso y por tanto, cuando se pudo consolidar el presunto derecho reclamado. La Ley 100 de 1993, que consagra el derecho pensional de sobrevivientes solicitado por la actor, entró en vigencia el 1° de abril de 1994 de conformidad con lo previsto en su artículo 151, que es del siguiente tenor literal (…). Es decir, no estaba en vigencia al momento del fallecimiento del causante, razón por la cual no puede aplicarse para resolver la situación pensional aquí reclamada. Para la Sala es evidente que lo que pretende la demandante es la aplicación

retroactiva de la Ley 100 de 1993, pues considera que le es benéfica y favorece sus pretensiones; no obstante, los derechos prestacionales derivados de la muerte del señor Reyes se consolidaron a la luz de las normas vigentes al momento de su fallecimiento, lo que lleva a afirmar que no es viable la aplicación de la Ley que se pretende toda vez que ello iría en contravía del principio de irretroactividad de la Ley, derivado de la Ley 153 de 1887. (…)» Subrayas de la Sala. Del caso en Concreto. La parte actora pretende la nulidad de los aludidos actos, por medio de los cuales se le negó el reconocimiento de la pensión de sobreviviente solicitada. De lo probado en el proceso se demostró, que al momento del fallecimiento el señor Edgar Ovalles Rodríguez laboró al servicio de la Policía Nacional en calidad de Agente entre el 23 de septiembre de 1985 y el 18 de julio de 1989, por un período de 3 años, 10 meses y 13 días, por lo que la entidad demandada, aplicó el régimen especial vigente para la fecha de fallecimiento del Agente (el 18 de julio de 1989), consagrado en el artículo 130 del Decreto 97 de 1989, que establecía una indemnización equivalente al pago de 2 años de los haberes devengados y las cesantías causadas, pues el Agente no había cumplido con el requisito del tiempo señalado en el citado decreto, que exigía 12 o 15 años mínimos de servicio en la institución para poder acceder a dicha pensión. De acuerdo con la tesis unificada de la Sala de la Sección Segunda , el derecho a

la pensión de sobreviviente se causa al momento del fallecimiento del causante, es decir, en el caso analizado las normas que gobiernan este derecho con ocasión del fallecimiento del Agente de la Policía Nacional, Edgar Ovalles Rodríguez, son las vigentes a 18 de julio de 1989, esto es el Decreto 97 del 11 de enero de 1989, pues fue durante su vigencia cuando se produjo el deceso y, por tanto, cuando se consolidó el presunto derecho reclamado. Bajo ese entendido, no es posible dar aplicación a normas posteriores favorables, esto es, a la Ley 100 de 1993 ni el Decreto 4433 de 2004, de conformidad con lo establecido en el consolidado y trascendental principio de irretroactividad de la ley, insertado desde hace mucho tiempo en el mundo jurídico en la Ley 153 de 1887. Adicionalmente y para proliferar en razones, el principio de favorabilidad es pertinente cuando hay duda respecto de la aplicación o interpretación de otras fue