CE-SECCION SEGUNDA-05001-23-31-000-2011-02135-01(1593-19)-2019

PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES PARA LOS BENEFICIARIOS DE SOLDADO

PROFESIONAL MUERTO EN COMBATE – Reconocimiento / ASCENSO

PÓSTUMO – Improcedencia / PAGO DOBLE DE LAS CESANTÍAS

DEFINITIVAS E INDEMNIZACIÓN POR MUERTE – Improcedencia / PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES – Ley aplicable Debido a que el [causante] falleció el 9 de marzo de 2006, la norma aplicable para definir la situación prestacional de la señora (…) como beneficiaria de aquel es el Decreto 4433 de 2004 en la medida en que era la disposición vigente para ese entonces. Además, no se configura ninguno de los supuestos bajo los cuales sería factible exceptuar la regla jurisprudencial que impone aplicar la norma que rija para la fecha del fallecimiento del causante del derecho. (…). Considerando que el [causante] ostentaba la condición de infante de marina profesional, resulta diáfano que a raíz de su fallecimiento surgió el derecho a cargo de la Nación, Ministerio de Defensa Nacional y en favor de sus beneficiarias de reconocer el derecho a la pensión de sobrevivientes, a lo que procedió la entidad demandada mediante Resolución 2803 del 3 de noviembre de 2006. Como puede observarse la norma en cita no contempló el ascenso póstumo del soldado profesional muerto en combate, el pago doble de las cesantías definitivas a sus beneficiarios ni el reconocimiento de la compensación de los 48 meses de haberes correspondientes al grado de cabo segundo, motivo por el cual en vigencia de aquella no resulta factible predicar la causación de tales derechos. En conclusión, el artículo 8 del

Decreto 2728 de 1968 no resulta aplicable al caso del soldado profesional (…) y, por ende, no hay lugar a ordenar el reconocimiento de las pretensiones deprecadas por la demandante.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la procedencia excepcional de sentencias inhibitorias, ver: Corte constitucional, sentencia de tutela T-134 de 2004. En cuanto al régimen de prestaciones por muerte para los beneficiarios de uniformados de la fuerza pública muertos en combate, ver: C. de E., Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia de unificación de 4 de octubre de 2018. En cuanto a la ley aplicable a la solicitud de reconocimiento de pensión de sobrevivientes, ver: C. de E., Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de abril de 2013, radicación: 1605-09, C.P.: Luis Rafael Vergara Quintero

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 229 /

CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 230 / DECLARACIÓN UNIVERSAL DE

LOS DERECHOS HUMANOS – ARTÍCULO 22 / DECLARACIÓN UNIVERSAL DE

LOS DERECHOS HUMANOS – ARTÍCULO 23 / PACTO INTERNACIONAL DE

DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS – ARTÍCULO 5 / CONVENCIÓN AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS – ARTÍCULO 25 / CONVENCIÓN AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS – ARTÍCULO 29 / LEY 131 DE 1985 – ARTÍCULO 2 / LEY 131 DE 1985 – ARTÍCULO 3 / DECRETO 1793 DE 2000 – ARTÍCULO 1 / DECRETO 4433 DE 2004 – ARTÍCULO 19

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de octubre de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 05001-23-31-000-2011-02135-01(1593-19)

Actor: SILENE DEL CARMEN GARCIA GUERRERO

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, ARMADA NACIONAL Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Temas: Procedencia de la aplicación del artículo 8 del Decreto 2728 de 1968 a soldado profesional de las Fuerzas Militares.

Ascenso póstumo. Nivelación pensión de sobrevivientes.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA SE. 050

I. ASUNTO La Sala conoce del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 3 de septiembre de 2015 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Descongestión, que se inhibió para pronunciarse respecto de algunas pretensiones de la demanda y denegó las demás.

II. ANTECEDENTES En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 85 del Decreto 01 de 1984, la señora Silene del Carmen García Guerrero, por conducto de apoderado, demandó a la Nación, Ministerio de

Defensa Nacional, Armada Nacional1. Pretensiones

1. Se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio MD-CGCARMA-SECAR-JEDHU-DPSOC-22 194 del 14 de febrero de 2011, por medio del cual la Dirección de Prestaciones Sociales de la Armada Nacional negó la solicitud que elevó la demandante para que se dispusiera el ascenso póstumo del señor Leiver Eduardo Monterrosa Rodríguez y, en consecuencia, le fuere reconocido (i) lo correspondiente a 48 meses de haberes; (ii) el pago doble de la cesantía y (iii) la reliquidación de la pensión de sobrevivientes de conformidad con el grado al que fuese ascendido.

2. A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a la entidad demandada disponer el ascenso póstumo del señor Leiver Eduardo Monterrosa Rodríguez a partir del 9 de marzo de 2006, cuando se produjo el deceso del causante. 1 Ff. 1-14, cuaderno principal.

3. Se condene a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Armada Nacional a reconocer a la demandante las sumas, debidamente indexadas, correspondientes a 48 meses de los haberes de un cabo segundo o marinero y al pago doble de las cesantías.

4. Se ordene a la demandada reliquidar la pensión de sobrevivientes de que son beneficiarias la parte demandante y su hija, conforme al grado de un cabo segundo o marinero, reconocimiento que deberá efectuarse debidamente indexado y con retroactividad al 9 de marzo de 2006.

5. Que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del CCA.

6. Que se condene a la entidad demandada al pago de costas y agencias en derecho.

Fundamentos fácticos

En resumen, los siguientes son los fundamentos fácticos de las pretensiones:

1. En informe administrativo por muerte 001 del 9 de marzo de 2006, la entidad demandada dispuso que la muerte del señor Leiver Eduardo Monterrosa Rodríguez «[…] ocurrió en el servicio por causa y razón del mismo de acuerdo al Decreto Nº 2728 de 1968, artículo 8º “Muerte en Combate” numeral 2

(consecuencia de la acción directa del enemigo […]».

2. El 18 de febrero de 2010, la señora Silene del Carmen García Guerrero, en calidad de esposa supérstite del finado, elevó derecho de petición ante la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Armada Nacional con el objeto de que dispusiera el ascenso póstumo del señor Leiver Eduardo Monterrosa Rodríguez y, por consiguiente, le fuese reconocida la indemnización correspondiente a 48 meses de los haberes devengados por un cabo segundo o marinero, el pago doble de las cesantías y la reliquidación de la pensión de sobrevivientes.

3. La parte demandada resolvió negativamente la anterior petición mediante el Oficio MD-CG-CARMA-SECAR-JEDHU-DPSOC-22 194 del 14 de febrero de 2011, notificado a la demandante el día 16 del mismo mes y año, en el que adujo que los Decretos 1793 y 1794 de 2000, normativa aplicable a los soldados de marina profesionales, no consagraron el ascenso póstumo deprecado.

Normas violadas y concepto de violación En la demanda se invocaron como normas violadas los artículos 2, 6 y 209 de la

Constitución Política; 3 del CCA; 8 del Decreto 2728 de 1968; al igual que las sentencia C-198 de 1999 y las proferidas el 24 de febrero de 2009 (2006-00618) y el 8 de marzo de 2010 (2007-00045), respectivamente, por el Tribunal Administrativo de Sucre y el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Sincelejo. Como concepto de violación, explicó que el acto administrativo acusado adolece de nulidad por violación de las normas en que deben fundarse. Al respecto adujo que el Decreto 2728 de 1968 se encuentra vigente y resulta aplicable al caso concreto, tanto así que el informe administrativo por muerte con fecha 9 de marzo de 2006 se basó en aquel para calificar la muerte del señor Leiver Eduardo Monterrosa Rodríguez. Sobre el particular, señaló que la forma de vinculación de los soldados no es determinante para definir si son o no beneficiarios de las prestaciones que prevé el decreto en cuestión. Esto se explica en que, según lo ha reconocido la jurisprudencia, los Decretos 1794 de 2000 y 2728 de 1968 son complementarios y no excluyentes pues mientras que el primero contempla prestaciones que se agotan en un único reconocimiento por retiro o fallecimiento del personal, el segundo establece prestaciones de naturaleza salarial o periódica. En esas condiciones, debe entenderse que el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968 es norma especial aplicable a los casos de muerte en combate o en razón del servicio, independientemente de que se trate de un soldado que presta servicio

militar o de un soldado profesional, distinción que en modo alguno contempló aquel precepto.

III. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA2

La Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Armada Nacional presentó de manera oportuna escrito de contestación de la demanda en el que se opuso a la prosperidad de las pretensiones pues, en su criterio, el acto administrativo acusado no incurre en ninguna de las causales de nulidad de que trata el artículo 84 del CCA. Al respecto, explicó que en virtud del régimen especial que rige a los miembros de las Fuerzas Militares, el legislador dispuso una regulación prestacional diferente para los soldados y grumetes, los oficiales y suboficiales, los soldados voluntarios, el personal civil y los soldados profesionales, últimos a quienes les aplican los Decretos 1793 y 1794 de 2000, por medio de los cuales se expide el régimen de carrera y el estatuto de personal de soldados profesionales. Indicó que, por su parte, los soldados voluntarios de las Fuerzas Militares fueron sometidos a un régimen especial diferente definido como servicio militar voluntario, el cual estaría regido por la Ley 131 de 1985, el Decreto 370 de 1991 y, en materia prestacional, por los Decretos 2728 de 1968 y 94 de 1989. De acuerdo con ello, afirmó que las prestaciones a reconocer en caso de muerte eran distintas en uno y otro régimen. Así, mientras que el Decreto 1793 de 2000 contempló la pensión de sobrevivientes en favor de los beneficiarios de los soldados profesionales fallecidos, el Decreto 2728 de 1968 no lo hizo respecto de

los soldados voluntarios pero sí estableció el ascenso póstumo al grado de cabo segundo o marinero, al igual que el reconocimiento, en favor de sus beneficiarios, de 48 meses de haberes y el pago doble de las cesantías. 2 Ff. 85-92, cuaderno principal. En tales condiciones, sostuvo que debido a que el señor Leiver Eduardo Monterrosa Rodríguez ostentó la calidad de soldado profesional, no le resultaba aplicable el Decreto 2728 de 1968 y, por ello, debían despacharse desfavorablemente las pretensiones de la demanda. Por último, propuso como excepciones las que denominó:  «Presunción de legalidad del acto acusado». Al respecto señaló que este último se encuentra cobijado por la presunción de legalidad de que trata el artículo 88 del CCA, sin que se haya logrado acreditar que incurrió en alguna de las causales de nulidad.  «Cobro de lo no debido». Al carecer del derecho deprecado, la demandante está realizando un cobro de lo no debido.  «Buena fe». Es importante partir del hecho de que el funcionario que profirió el acto acusado lo hizo acatando la Constitución y la ley.  «Prescripción». En el evento de proceder algún reconocimiento en favor de la demandante, debe darse aplicación a la prescripción cuatrienal de que trata el Decreto 2728 de 1968 o, en su defecto, a la trienal.  «Innominada». Solicitó que se declare oficiosamente cualquier otra excepción que llegare a probarse dentro del proceso.

IV. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

Parte demandante3 En esta oportunidad procesal, indicó muy brevemente que las pretensiones de la demanda están llamadas a prosperar, en primer lugar, porque la misma entidad dio aplicación al Decreto 2728 de 1968 cuando calificó la muerte del causante y, en segundo lugar, porque hay pronunciamientos al interior de la jurisdicción de lo contencioso administrativo que han reconocido derechos como los deprecados en casos similares, en protección de los derechos fundamentales de igualdad y primacía de la realidad sobre las formas. Parte demandada4 La Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Armada Nacional reiteró los argumentos que expuso en la contestación de la demanda.

V. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO5 3 Ff. 123-124, cuaderno principal. 4 Ff. 108-112, cuaderno principal. 5 Ff. 137-142, cuaderno principal.

La Procuraduría 44 Judicial II Administrativa de Sucre rindió concepto en el que solicitó denegar las pretensiones pues, en su criterio, el caso de la señora Silene del Carmen García Guerrero se encuentra regido por el Decreto 2070 de 2003 y si bien la entidad demandada efectuó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes con base en el Decreto 4433 de 2004, la regulación establecida en ambas normas es la misma. Agregó que las disposiciones en comento prevén la liquidación de la asignación de retiro con el grado obtenido póstumamente en el caso de oficiales y suboficiales, no así para los profesionales. Explicó que tal distinción se encuentra justificada en la función que cumplen unos y otros.

VI. SENTENCIA APELADA6

Mediante sentencia del 3 de septiembre de 2015, el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Descongestión, resolvió inhibirse para emitir un pronunciamiento de fondo respecto de la pretensión de reconocimiento y pago de los 48 meses de haberes correspondientes a un cabo segundo o marinero y al pago doble de las cesantías, así como denegar las demás súplicas de la demanda. La decisión tuvo como fundamento el hecho de que, según el a quo, tanto los 48 meses de haberes como el pago doble de las cesantías constituyen prestaciones unitarias, situación que obligaba a la beneficiaria inconforme con su reconocimiento a atacar, dentro del término que prevé la norma, el acto administrativo respectivo, que no era otro que la Resolución 1098 del 26 de septiembre de 2006, por medio del cual se le reconoció a la demandante y a su hija el derecho a las cesantías definitivas. Al no haberse atacado dicha resolución oportunamente, el Tribunal consideró que la actora no podía pretender revivir los términos buscando la emisión de un nuevo acto administrativo y, en consecuencia, se declaró inhibido para fallar por ineptitud sustantiva de la demanda. En cuanto a la pretensión consistente en la nivelación de la pensión de sobrevivientes indicó que sí procedía una decisión de fondo por tratarse de una prestación periódica. Con tal fin, señaló que el régimen prestacional previsto en el Decreto 2728 de 1968 únicamente reconoció el ascenso póstumo al grado de cabo segundo y, en favor de los beneficiarios, una prestación indemnizatoria y el

pago doble del auxilio de cesantías, no así el derecho a una pensión de sobrevivientes a los beneficiarios del soldado fallecido. Por el contrario, esta última sí fue reconocida en el artículo 19 del Decreto 4433 de 2004 a los beneficiarios de los oficiales, suboficiales y soldados profesionales de las Fuerzas Militares muertos en servicio activo, con la diferencia que frente a los dos primeros dispuso expresamente el ascenso póstumo. De acuerdo con ello, el Tribunal concluyó que el reconocimiento del ascenso póstumo contemplado en el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968 era una forma de desagraviar la ausencia de pensión de sobrevivientes, situación que fue remediada con la consagración expresa de esta prestación en el Decreto 4433 de 6 Ff. 145-155, cuaderno principal. 2004, por lo que no tendría razón de ser que a los beneficiarios de los soldados profesionales muertos en combate que ya se les reconoció un derecho pensional, se les conceda además el ascenso póstumo. Seguidamente, descartó que pudiera predicarse la violación del derecho a la igualdad respecto del trato que recibían, por un lado, los oficiales y suboficiales y, por el otro, los soldados profesionales. Lo anterior, porque las tareas, responsabilidades y deberes asignados a cada una de estas categorías permiten realizar una diferenciación. Al analizar el caso concreto, concluyó que el difunto se vinculó a las Fuerzas Militares después de la entrada en vigencia de los Decretos 1793 y 1794 de 2000, de manera que su situación debía regirse por estas disposiciones, las cuales no

establecieron el ascenso póstumo como tampoco lo hizo para los soldados profesionales el Decreto 4433 de 2004, vigente a la fecha en que falleció aquel. En tal virtud, decidió denegar las demás pretensiones de la demanda.

VII. ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN7

El apoderado de la demandante presentó oportunamente recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, el cual sustento como sigue a continuación. Respecto de los fundamentos que dieron lugar a la decisión inhibitoria, adujo que no existe ninguna norma que hubiera obligado a demandar el acto que reconoció las cesantías definitivas porque lo pretendido son prestaciones que no necesariamente debían estar incorporadas aquel. Así, mientras que la Resolución 1098 del 26 de septiembre de 2006 concedió oficiosamente el derecho a las cesantías definitivas en aplicación del Decreto 1794 de 2000, decisión frente a la cual no hay desacuerdo alguno, las prestaciones que solicita la demandante son autónomas y se encuentran reguladas en el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968. En línea con lo anterior, sostuvo que esta última norma consagra un término de prescripción cuatrienal, de manera que, considerando que el causante murió el 9 de marzo de 2006, la demandante tenía hasta el 9 de marzo de 2010 para elevar la solicitud respectiva a la administración, lo que hizo el 18 de febrero de dicha anualidad y a raíz de ello se expidió la Resolución 194 del 14 de febrero de 2011 que es objeto de la demanda. Aunado a lo anterior, precisó que la decisión inhibitoria del a quo desconoce el artículo 228 superior.

De otro lado, manifestó su desacuerdo frente a las consideraciones que expuso la sentencia impugnada para estimar improcedente el ascenso póstumo del señor Leiver Eduardo Monterroza Rodríguez. Al respecto, señaló que no es cierto que los Decretos 1793 y 1794 de 2000 hayan derogado el Decreto 2728 de 1968 en lo que se refiere al ascenso póstumo debido a que esta materia no fue objeto de regulación en los primeros. Las contempladas en el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968 son prestaciones complementarias que dignifican la condición de los beneficiarios de los soldados muertos en combate o como consecuencia de la 7 Ff. 182-192, cuaderno principal. acción directa del enemigo, sin hacer distinción alguna a la categoría que ostenten. Aunado a ello, afirmó que el hecho de que el caso del finado se rigiera por el Decreto 4433 de 2004 no excluía per se la posibilidad de aplicar el Decreto 2728 de 1968 pues mientras que el primero regula derechos a prestaciones económicas periódicas, el segundo se ocupa de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de soldados y grumetes cuya naturaleza es unitaria, tal es el caso del ascenso póstumo y del pago de los 48 meses de haberes correspondientes a un cabo segundo. En ese orden de ideas, según explicó, las referidas normas no tienen unidad de materia y, por ende, no resulta afectado el principio de inescindibilidad. Agregó que, en todo caso, debía considerarse que, jurisprudencialmente, a los soldados profesionales se les han venido reconociendo los beneficios del Decreto 1211 de

1990, aplicable a los suboficiales cuando hay muerte en combate, que resulta ser el mismo beneficio de que trata el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968. Para terminar, como fundamento de sus pretensiones citó extensamente la sentencia del 7 de agosto de 2017 proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Boyacá (expediente 15001333301020140013601).

VIII. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Ninguna de las partes hizo uso de esta oportunidad procesal.

IX. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO No rindió concepto en esta instancia procesal.

X. CONSIDERACIONES Problemas jurídicos Los problemas jurídicos que se deben resolver en esta sentencia se resumen en las siguientes preguntas: 1. ¿Se encuentra debidamente justificada la decisión inhibitoria que adoptó la sentencia de primera instancia? 2. ¿El artículo 8 del Decreto 2728 de 1968 resulta aplicable al caso del soldado profesional Leiver Eduardo Monterroza Rodríguez (q.e.p.d.) y, por ende, hay lugar a ordenar el reconocimiento de las pretensiones deprecadas por la demandante?

Primer problema jurídico ¿Se encuentra debidamente justificada la decisión inhibitoria que adoptó la sentencia de primera instancia? En aras de responder este interrogante, la Sala realizará un estudio del derecho de acceso a la administración de justicia y su relación con las sentencias inhibitorias, para luego descender al análisis del caso concreto. (i) El derecho de acceso a la administración de justicia o tutela judicial efectiva y las sentencias inhibitorias De conformidad con el artículo 229 superior el Estado colombiano «[…] garantiza el

derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia […]», último que se ha concebido como fundamental en la medida en que, a través de él, se satisface una necesidad ínsita al ser humano, cual es la encontrar una solución pacífica, equitativa y ajustada respecto de las desavenencias y conflictos que puedan suscitarse en la vida en sociedad. Ello explica la relación directa que existe entre aquel y la justicia como valor esencial, consagrado desde el mismo preámbulo8 de la Constitución Política. En diferentes sentencias, la Corte Constitucional ha reconocido el carácter de derecho fundamental de aplicación inmediata que ostenta el de acceso a la administración de justicia, además de su íntima conexión con el derecho al debido proceso. Sobre el particular, dicha Corporación señaló en sentencia C-279 de 20139: […] El derecho a la administración de justicia también llamado derecho a la tutela judicial efectiva se ha definido como “la posibilidad reconocida a todas las personas residentes en Colombia de poder acudir en condiciones de igualdad ante los jueces y tribunales de justicia, para propugnar por la integridad del orden jurídico y por la debida protección o el restablecimiento de sus derechos e intereses legítimos, con estricta sujeción a los procedimientos previamente establecidos y con plena observancia de las garantías sustanciales y procedimentales previstas en las leyes”. Este derecho constituye un pilar fundamental del Estado Social de Derecho y un derecho fundamental de aplicación inmediata, que forma parte del núcleo esencial del debido proceso […] Siguiendo al profesor Luigi Ferrajoli, quien caracteriza la naturaleza de fundamental de un derecho a través de tres criterios axiológicos que extrae de la

experiencia del constitucionalismo en los ámbitos nacional e internacional, podría sostenerse que el acceso a la administración de justicia o tutela judicial efectiva adquiere tal condición en virtud de su íntima vinculación con derechos asociados a la conservación de la vida humana y la paz ya que la posibilidad de acudir a instancias judiciales a efectos de que se diriman las controversias humanas impacta de manera directa y ostensible en la disminución del uso de vías violentas a efectos de solucionar los conflictos que se suscitan en la vida en sociedad, 8 […] en ejercicio de su poder soberano, representado por sus delegatarios a la Asamblea Nacional Constituyente, invocando la protección de Dios, y con el fin de fortalecer la unidad de la Nación y asegurar a sus integrantes la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que garantice un orden político, económico y social justo, y comprometido a impulsar la integración de la comunidad latinoamericana, decreta, sanciona y promulga la siguiente […] 9 Sentencia C-279 de 15 de mayo de 2013; expediente D-9324; demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 206 de la Ley 1564 de 2012. siendo ello un reflejo indiscutible y propio del proceso de civilización humano. Al respecto, señala el autor: […] El primero de estos criterios es el del nexo entre derechos humanos y paz instituido en el preámbulo de la Declaración universal de 1948. Deben estar garantizados como derechos fundamentales todos los derechos vitales

cuya garantía es condición necesaria para la paz: el derecho a la vida y a la integridad personal, los derechos civiles y políticos, los derechos de libertad, pero también, en un mundo en el que sobrevivir es siempre menos un hecho natural y cada vez más un hecho artificial, los derechos sociales para la superviviencia. El segundo criterio, particularmente relevante para el tema de los derechos de las minorías, es el del nexo entre derechos e igualdad. La igualdad es en primer lugar igualdad en los derechos de libertad […] y es en segundo lugar igualdad en los derechos sociales, que garantizan la reducción de las desigualdades económicas y sociales. El tercer criterio es el papel de los derechos fundamentales como leyes del más debil. Todos los derechos fundamentales son leyes del más débil en alternativa a la ley del más fuerte que regirían en su ausencia […]10 (Negrilla fuera del texto original) De esta forma, se advierte que la justicia y la paz, como principales valores que busca realizar el derecho a la tutela judicial efectiva, constituyen fines esenciales del hombre, por los que debe propender el Estado en su función de servicio a la comunidad y promoción de la prosperidad general, lo que sin duda alguna permite la categorización de aquel derecho como fundamental. Cabe anotar que la importancia de la protección de la tutela judicial efectiva se acentúa cuando lo que está en controversia son derechos de naturaleza laboral y de seguridad social. Lo anterior en virtud de la íntima conexidad que tiene el trabajo con la dignidad humana y, a su vez, la estrecha relación de esta última con la realización de los valores y principios en que se funda el Estado Social y Democrático de Derecho, cuestión que es advertida desde la propia Declaración

Universal de los Derechos Humanos en los siguientes términos: […] Artículo 22. Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social, y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperación internacional, habida cuenta de la organización y los recursos de cada Estado, la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad. Artículo 23. 1. Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre elección de su trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a la protección contra el desempleo. 2. Toda persona tiene derecho, sin discriminación alguna, a igual salario por trabajo igual. 3. Toda persona que trabaja tiene derecho a una remuneración equitativa y satisfactoria que le asegure, así como a su familia, una existencia conforme a la dignidad humana y que será completada, en caso necesario, por cualesquiera otros medios de protección social. 4. Toda persona tiene derecho a fundar sindicatos y a sindicarse para la defensa de sus intereses […] (Subraya la Sala) Ahora bien, la caracterización que se le ha dado al derecho de acceso a la administración de justicia o tutela judicial efectiva impacta de manera directa la forma en que este debe ser protegido. Ello sucede en virtud del denominado 10 Luigi Ferrajoli. Sobre los derechos fundamentales. En: Teoría del neoconstitucionalismo. Ensayos escogidos. Editorial Trotta, Madrid, 2007, pp. 74-75. principio pro homine, el cual irradia todos los derechos humanos, al ser connatural a la existencia misma del sistema de protección de aquellos.

En palabras de la Corte Constitucional, «[…] el principio de interpretación pro homine, impone aquella interpretación de las normas jurídicas que sea más favorable al hombre y sus derechos, esto es, la prevalencia de aquella interpretación que propenda por el respeto de la dignidad humana y consecuentemente por la protección, garantía y promoción de los derechos humanos y de los derechos fundamentales consagrados a nivel constitucional […]»11. Tal principio tiene su consagración normativa en los artículos 1 y 2 de la Carta Política y en el artículo 93 ejusdem, en virtud del cual, los derechos y deberes contenidos en la Constitución deben interpretarse de conformidad con los tratados sobre derechos humanos ratificados por Colombia. En ese sentido, el artículo 5 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y

Políticos previó lo siguiente: […] Artículo 5:

1. Ninguna disposición del presente Pacto podrá ser interpretada en el sentido de conceder derecho alguno a un Estado, grupo o individuo para emprender actividades o realizar actos encaminados a la destrucción de cualquiera de los derechos y libertades reconocidos en el Pacto o a su limitación en mayor medida que la prevista en él.

2. No podrá admitirse restricción o menoscabo de ninguno de los derechos humanos fundamentales reconocidos o vigentes en un Estado Parte en virtud de leyes, convenciones, reglamentos o costumbres, so pretexto de que el presente Pacto no los reconoce o los reconoce en menor grado […] Por su parte, el artículo 29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, dispuso: […] Artículo 29. Normas de Interpretación: Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de:

a) permitir a alguno de los Estados Partes, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convención o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella; b) limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados; c) excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democrática