CE-SECCION SEGUNDA-05001-23-31-000-2011-91110-01(4948-14)-2019

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA / PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE

DOCENTE OFICIAL BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Determinación La Sala establece que los factores que deben incluirse en la base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, estos son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. (…). De esta manera, en la base de liquidación de la pensión de la demandante no se podían tomar en cuenta los factores devengados en el último año de servicios, como las primas de alimentación, de grado y de navidad, ya que éstos no constituyeron base de liquidación de los aportes, y por tanto, no se pueden incluir en la base de liquidación.

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes oficiales, beneficiarios del régimen de transición, ver: Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de abril

de 2019, C.P.: César Palomino Cortés.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de mayo de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 05001-23-31-000-2011-91110-01(4948-14)

Actor: GLORIA INÉS ARROYAVE ZAPATA

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG) Tema: Reliquidación pensión ordinaria de jubilación Ley 33 de 1985 – docente nacionalizado - precedente de Sección

Segunda del Consejo de Estado

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA – DECRETO 01 DE 1984

Decide la Sala1 el grado jurisdiccional de consulta de la sentencia del 5 de febrero de 2014, dictada por el Tribunal Administrativo Antioquia, Subsección Laboral de Descongestión, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda incoada por la señora Gloria Inés Arroyave Zapata contra FOMAG, encaminadas a la reliquidación de su pensión ordinaria de jubilación.

I. ANTECEDENTES

1.1. Pretensiones

1. La señora Gloria Inés Arroyave Zapata, a través de apoderado especial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda con la finalidad de obtener la nulidad parcial de la Resolución 33792 del 27 de septiembre de 2004, expedida por el FOMAG, por cuanto le reconoció y ordenó el pago en su favor de una pensión de jubilación sin tener en cuenta todos los factores salariales de devengados en el año anterior a la adquisición del

estatus pensional. En consecuencia, solicitó ordenar a la demandada reliquidar la prestación con la inclusión de la totalidad de factores de salario devengados en dicho periodo y las demás consecuenciales. 1.2. Hechos

2. Para una mejor comprensión del asunto, la Sala resumirá de la siguiente manera la situación fáctica de la demandante, así:

3. Señaló que el FOMAG, por sus servicios como docente nacionalizada por más de 20 años, iniciado el 20 de mayo de 1974, a través de la Resolución 33792 del 27 de septiembre de 2004 le reconoció y ordenó el pago en su favor de una pensión de jubilación en cuantía de $1.097.816 a partir del 3 de abril de 2004, en aplicación de la Ley 33 de 1985; sin embargo, manifestó que no se incluyeron en el IBL la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios. 1.3. Concepto de violación 1 El expediente ingresó al Despacho el 21 de julio de 2017, según informe secretarial visible a folio 80 del expediente.

4. Como concepto de violación, manifestó que el acto acusado es nulo por infracción de las normas en las que debía fundarse e interpretación errónea de la ley, puesto que se desconoció el parágrafo 1º transitorio del Acto Legislativo 01 de 2005, el inciso 1º del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y el Decreto 1848 de 1969, que dispusieron el reconocimiento de la pensión de jubilación con el 75% del promedio salarial devengado en el último año de servicios, incluyendo la totalidad

de los factores salariales, sin perjuicio de efectuar los descuentos correspondientes a los no tenidos en cuenta para la cotización; cuestionando así el reconocimiento que se le hizo solo con los conceptos salariales previstos en el Decreto 3752 de 2003. 1.4. Contestación de la demanda

5. FOMAG no contestó la demanda. 1.5. La sentencia de primera instancia

6. El Tribunal Administrativo de Antioquia, Subsección Laboral de Descongestión, mediante sentencia del 5 de febrero de 2014, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, bajo los siguientes argumentos:

7. Luego de analizar la normativa aplicable al asunto y la situación fáctica expuesta, determinó que el régimen que le asiste a la señora Gloria Inés Arroyave Zapata para la liquidación de su pensión es el establecido en la Ley 33 de 1985, según el cual los empleados oficiales que sirvan o hayan servido 20 años y lleguen a la edad de 55 años, tienen derecho a pensionarse con el 75% del salario promedio del último año de servicio.

8. Así las cosas, al serle aplicable los preceptos de la Ley 33 de 1985, estimó que se debía tener en cuenta, no solo el promedio salarial que sirvió de base para los aportes durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional sino también la totalidad de los factores salariales percibidos, según la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, Exp. 0112-09 de la sección segunda del Consejo de Estado, en la que se dijo que debe existir una relación entre lo devengado como

retribución del trabajo y la base de liquidación pensional, siendo importante el concepto de salario para definirla, y descartar así su naturaleza taxativa.

9. De este modo, concluyó en la ilegalidad parcial del acto que le reconoció la pensión de jubilación a la actora, pues no se incluyeron la totalidad de los factores salariales devengados, ordenando la reliquidación de la prestación con el 75% del promedio de todos los factores de creación legal devengados durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional, esto es, entre el 2 de abril de 2003 y el 2 abril de 2004, con efectos fiscales a parir del 26 de abril de 2008; debiendo efectuarse descuentos por aportes por los nuevos factores.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA FALLAR

10. Esta Corporación es competente para conocer del presente asunto en virtud del grado jurisdiccional de consulta consagrado en el artículo 184 del Código Contencioso Administrativo, por ser de carácter laboral, donde se impuso una condena a FOMAG, entidad pública que no ejerció defensa alguna de sus intereses.

2.1. Problema Jurídico

11. Conforme a la disposición en mención, la consulta «(…) se entenderá siempre interpuesta a favor de las mencionadas entidades o del representado por curador ad litem», y en tal sentido, el problema jurídico que se debe resolver, es el

siguiente:

12. Determinar el ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas a los docentes oficiales en virtud de la Ley 33 de 1985.

13. Para resolver lo anterior, la Sala tendrá en cuenta la regla fijada en la

sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión en el régimen de la Ley 33 de 1985, para los docentes del servicio público oficial, y ii) el análisis del caso concreto. 2.2. Precedente vinculante de la Sala de Sección Segunda

14. La Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 20192, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales3, precisó que se aplicaría con efectos retrospectivos «en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.»

15. La regla jurisprudencial sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985, para los docentes del servicio público oficial afiliados al FOMAG vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2013, conforme al artículo 81 de ésta norma, y que fue fijada por la Sección Segunda es la siguiente: «En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre

los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.»

16. Con esta regla se sentó una postura interpretativa diferente a la sostenida por la Sección Segunda del Consejo en la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.

17. Dicha regla en síntesis se sustentó, así: «(…) 2 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 25 de abril de 2019.

Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Demandante: Abadía Reynel Toloza. Demandado: NaciónMinisterio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG). 3 La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: «(…) sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales. Pero dicha limitación

de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones (…).» De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. (…).»

18. En resumen en la sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019, en cuanto al derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se estableció que la prestación se regía por las siguientes reglas: «(…)  Edad: 55 años  Tiempo de servicios: 20 años  Tasa de remplazo: 75% Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del

último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.»

19. De acuerdo con la regla del precedente, la Sala establece que los factores que deben incluirse en la base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, estos son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 2.3. Del caso concreto

20. Es importante recordar, que la discusión del presente asunto se contrae a establecer los factores que se deben tener en cuenta en la liquidación de las pensiones reconocidas con fundamento en la Ley 33 de 1985 a quienes se desempeñaron como docentes oficiales. Frente a ello, el a quo se inclinó hacia la tesis de que eran todos los devengados por el pensionado durante el último año de servicio, indistintamente si hubo aportes pensionales sobre ellos.

21. Al respecto, vale la pena señalar que el FOMAG mediante la Resolución 33792 del 27 de septiembre de 20044, reconoció a favor de la señora Gloria Inés Arroyave Zapata una pensión de jubilación en cuantía de $1.097.816 a partir del 3 de abril de 2004, conforme a la Ley 33 de 1985 y para liquidarla, solo se tuvo en cuenta la asignación básica.

22. De la documental obrante en el proceso, se establece también que la señora Gloria Inés Arroyave Zapata se vinculó al servicio oficial docente el 20 de mayo de 19745. Según esta fecha, como el nombramiento se produjo antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, el régimen aplicable es el previsto en la Ley 33 de 1985, como lo hizo la demandada.

23. En cuanto a la liquidación de la pensión, se tiene que se calculó con el 75% del promedio de la asignación básica correspondiente a los años 2003 y 2004, desestimando que en dicho periodo también devengó prima de vida cara, prima de navidad y prima de vacaciones, conforme al Formato Único para la Expedición de Certificado de Salarios del 13 de julio de 20176, expedido por el FOMAG, en donde además se señaló que solo hubo aportes sobre el sueldo básico.

24. La anterior circunstancia, en juicio de la Sala y siguiendo las orientaciones hechas por la Sección Segunda de ésta Corporación en la reciente sentencia de unificación, supone la conclusión de que el reconocimiento pensional de la demandante se ajustó a las normas que gobiernan su liquidación, en tanto

incorporó como factores los efectivamente cotizados, que en todo caso son los previstos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985.

25. De esta manera, en la base de liquidación de la pensión de la demandante no se podían tomar en cuenta los factores devengados en el último año de servicios, como prima de navidad, prima de vacaciones, prima de vida cara, prima de clima y 4 Visible a folios 2 y 3 del expediente. 5 Folio 74, certificado laboral expedido por el FOMAG. 6 Visible a folio 81 del expediente. prima de alimentación, ya que éstos no constituyeron base de liquidación de los aportes, y por tanto, no se pueden incluir en la base de liquidación.

26. En consecuencia, se revocará la sentencia consultada y en su lugar se negarán las pretensiones de la demanda sin consideración adicional.

27. De otra parte, se reconocerá personería al doctor César Augusto Manrique Soacha, identificado con cédula de ciudadanía 11.378.820 de Fusagasugá y tarjeta profesional 63.537 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado especial de la parte demandante en los términos y para los efectos del poder que le fue conferido.

28. Finalmente, respecto de las costas la Sala encuentra que como la parte vencida no demostró una aptitud temeraria, desleal ni dilatoria no procede la condena. Esta evaluación se realiza con fundamento en lo ordenado en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en

nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: REVOCAR la sentencia del 5 de febrero de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Subsección Laboral de Descongestión, dentro del proceso promovido por la señora Gloria Inés Arroyave Zapata contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia; y en su lugar: PRIMERO.- NEGAR las súplicas de la demanda.

SEGUNDO: ABSTENERSE de condenar en costas a la parte demandante.

TERCERO: Reconocer al abogado César Augusto Manrique Soacha, como apoderado especial de la parte demandante en los términos y para los efectos del poder que le fue conferido.

CUARTO: Por la Secretaría de la Sección Segunda, regresar el expediente al Tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. Los Consejeros,

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER