CE-SECCION SEGUNDA-05001-23-31-000-2012-00255 01(4153-15)-2018

DIRECTOR O GERENTE DE LAS EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO – Provisión del cargo / DIRECTOR O GERENTE DE LAS EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO –Conformación de terna / DIRECTOR O GERENTE DE LAS EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO – Concurso público características / CONVOCATORIA PÚBLICA – Diferencias con el concurso público [L]a evolución doctrinal y legal que ha experimentado la forma de proveer el cargo de director o gerente de las Empresas Sociales del Estado desde que la Ley 100 de 1993 creó esta especie de entidad pública y hasta hoy, conducen a la Sala a afirmar que el mérito, como principio medular del ejercicio de la Función Pública según la Constitución Política de 1991, adquirió mayor relevancia puesto que en la actualidad solamente las tres personas que obtengan las mayores calificaciones pueden integrar la terna que se suministra al jefe de la respectiva entidad territorial, y éste solamente puede designar a quien haya ocupado el primer puesto, pudiendo designar en su orden a los restantes candidatos ante la eventualidad de que el primero no tome posesión del cargo. […] [L]a conformación de la terna, que opera como una lista de elegibles, debe surgir de un solo concurso de méritos. No prevén la posibilidad de que la terna se pueda componer con los nombres de los candidatos que superaron el actual proceso de selección más los nombres de las personas que superaron un proceso de selección anterior que se declaró desierto. [L]a elección de Gerente de las ESE, se hace a través de un concurso público, que reúne las siguientes características: i) Se realiza para un periodo institucional de 4 años. ii) El gerente es reelegible por una sola vez. iii).

Con base en el proceso de selección o un concurso de méritos, se integra la terna que la Junta Directiva presenta al jefe de la respectiva entidad territorial para que realice el nombramiento correspondiente. iv). Se nombra a quien haya alcanzado el más alto puntaje dentro de los quince (15) días calendario, siguientes a la finalización del proceso de selección. v) El resto de la terna opera como un listado de elegibles, para que en el caso de no poder designarse al candidato con mayor puntuación, se continúe con el segundo y de no ser posible la designación de éste, con el tercero. […] [E]l concurso público de méritos es un procedimiento de selección de servidores públicos basado en la libre concurrencia, la publicidad, la transparencia, la objetividad, la eficiencia, la eficacia, la confiabilidad y el mérito, como quiera que su objetivo es la búsqueda de las personas más capacitadas e idóneas para el ejercicio del cargo ofrecido, lo cual se relaciona directamente con los derechos fundamentales a la igualdad y a la participación en el ejercicio y conformación del poder público. De acuerdo con lo expresado, los concursos se adelantan a través de unas etapas básicas de convocatoria y reclutamiento, evaluación de condiciones objetivas y subjetivas de los candidatos, y conformación de listas de elegibles, que se establece estrictamente de acuerdo con el resultado del procedimiento de selección, de modo que quien obtiene la mejor calificación adquiere el derecho a ser nombrado en el respectivo cargo. Por su parte, la convocatoria pública, si bien se funda en los mismos principios básicos de los concursos públicos, entre ellos el mérito, al final del proceso de selección el nominador cuenta con la posibilidad de valorar y escoger entre los candidatos que

han sido mejor calificados facultad que se establece en respeto, principalmente de la autonomía de las corporaciones públicas, conforme no existe un orden obligatorio de escogencia entre los candidatos que superan las etapas de selección.”

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 05001-23-31-000-2012-00255 01(4153-15)

Actor: JORGE HERNÁN JIMÉNEZ DUQUE

Demandado: MUNICIPIO DE EL CARMEN DE VIBORAL Y ESE HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS DE EL CARMEN DE VIBORAL Apelación Sentencia – Decreto 01 de 1984

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia de 20 de mayo de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala de Descongestión, Subsección Laboral, que se inhibió para realizar pronunciamiento de fondo frente a las pretensiones de la demanda instaurada por el señor Jorge Hernán Jiménez Duque, contra el municipio de El Carmen de Viboral.

I. ANTECEDENTES Por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor Jorge Hernán Jiménez Duque solicitó que se declare: i) la nulidad parcial del Decreto 111 de 26 de septiembre de 2011,

proferido por el Alcalde de El Carmen de Viboral, a través del cual se le nombró como Gerente de la ESE San Juan de Dios de tal municipio y (ii) que su nombramiento debió efectuarse desde el 1.° de abril de 2008, conforme a la inaplicación de la siguiente expresión: «la Junta Directiva conformará una terna, previo proceso de selección de la cual […]» consignada en el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene a la entidad demandada a reconocerle y pagarle todos los salarios dejados de percibir entre el 26 de septiembre de 2008 y el 26 de septiembre de 2011, por efectos de la prescripción trienal; que se indexen las sumas resultantes conforme a lo indicado en el artículo 178 del CCA; que se le reconozcan y paguen 1000 salarios mínimos mensuales legales vigentes a título de perjuicios morales y que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos señalados en los artículos 176 y 177 del CCA. Los hechos que sustentan las anteriores pretensiones se resumen de la siguiente manera: El 3 de febrero de 2008, a través de publicación difundida en el periódico El Colombiano, la Junta Directiva de la ESE Hospital San Juan de Dios de El Carmen de Viboral, invitó a los interesados en ocupar el cargo de gerente de dicha institución a participar en el proceso de selección, en el cual se inscribió el demandante, y donde, una vez superadas todas las etapas establecidas, obtuvo el primer puesto con 81,37 puntos.

Sin atender a lo anterior, la Junta Directiva de la ESE no incluyó al actor en la terna puesta a consideración del Alcalde Municipal, en virtud de la cual se nombró como gerente de la entidad hospitalaria, a través del Decreto Municipal 049 de 17 de marzo de 2008, al señor Juan Felipe Henao Velásquez, quien ocupó el 10.º lugar en el concurso de méritos, tomando posesión de su cargo el 1.º de abril de 2008. Por los anteriores hechos, el demandante interpuso acción de tutela el 7 de octubre de 2009 en contra del Municipio de El Carmen de Viboral, que fue fallada en contra por el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de ese ente territorial, pero en segunda instancia fue decidida a su favor por parte del Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Rionegro, el cual le concedió el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, por lo que dejó sin efectos el Decreto 049 de 17 de marzo de 2008 y ordenó al Alcalde Municipal de El Carmen de Viboral que en un término máximo de cinco días «disponga la publicación, en medio de amplia circulación como el señalado para la convocatoria, además de la fijación de las respectivas listas de resultados del examen para acceder al cargo de Gerente de la ESE en lugares de acceso público tanto de la Administración Municipal como de la ESE, indicando el lapso de fijación, desde que (sic) fecha y hasta cuando (sic), si se podrían proponer recursos, cuales (sic) y en qué términos etc; Con (sic) el objeto de que los preseleccionados puedan ejercer sus derechos frente a la misma…».

En atención a lo anterior, el Alcalde Municipal de El Carmen de Viboral a través de Decreto 178 de 21 de diciembre de 2009 procedió a revocar el Decreto 049 de 2008, mediante el cual nombró en propiedad al señor Juan Felipe Henao Velásquez como Gerente de la ESE Hospital San Juan de Dios y en el mismo acto administrativo se dispuso su nombramiento provisional en el mismo cargo mientras se realizaba el proceso de selección de gerente, de conformidad con la Ley 1122 de 2007. El 24 de diciembre de 2009 fueron publicados los resultados del concurso para la elección del citado funcionario, con la indicación de la procedencia del recurso de reposición. Sin embargo, ante la falta de integración de la terna para la selección del Gerente de la ESE, el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de El Carmen de Viboral dentro de la acción de tutela 05148-40-89-001-2011-00113-00, en sentencia de 12 de septiembre de 2011, concedió el amparo del derecho fundamental al debido proceso administrativo del señor Jiménez Duque, por lo que ordenó a la Junta Directiva de la ESE, así como al Alcalde Municipal de El Carmen de Viboral, que en las 48 siguientes resolvieran los recursos de reposición interpuestos contra los resultados de las pruebas del concurso y que dentro de las 48 horas siguientes establecieran la terna de conformidad al artículo 28 de la Ley 1122 de 2007 y los Decretos 800 de 2008 y 2993 de 2011 y con base en ellos, dentro de las 48 horas posteriores, el Alcalde Municipal procediera a designar al respectivo Gerente en

propiedad de la ESE Hospital San Juan de Dios de El Carmen de Viboral. A través del Decreto 111 de 26 de septiembre de 2011, proferido por el alcalde de El Carmen de Viboral se dio cumplimiento a la orden impartida por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de ese municipio, por lo que nombró como gerente de la ESE al demandante, con vigencia hasta el 31 de marzo de 2012. Como normas violadas el actor invocó el preámbulo y los artículos 1.º, 13, 25, 29, 40, 53, 58, 83, 93, 125,209 y 366 de la Constitución Nacional; el artículo 16 de la Ley 446 de 1998; el artículo 2.° de la Ley 909 de 2004 y el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007, modificado por la sentencia C-181 de 2010; el Decreto 800 de 2008, el artículo 72 de la Ley 1438 de 2011 y el artículo 12 del Decreto 2993 de 2011. En el concepto de violación se adujo el rompimiento del principio de la confianza legítima, dado que a pesar de haber ocupado el primer puesto en el proceso de selección, se designó en el cargo a otra persona, lo que vulneró el derecho a ser nombrado en un cargo público, conforme a lo indicado en el artículo 28 de la Ley 1222 de 2007, según el cual el Gerente de la ESE será designado de una terna, previo proceso de selección, pero en todo caso conforme a la sentencia C181 de 2010 de la Corte Constitucional, según la cual la terna debe estar conformada por las personas que obtuvieron las tres mejores calificaciones en el proceso, y el

nominador deberá designar en el cargo de gerente a quien haya alcanzado el más alto puntaje. Precisó que la indemnización del perjuicio moral reclamada tiene su origen en la restauración del ánimo, el sufrimiento espiritual, la congoja, la angustia, zozobra, desolación e impotencia sufrida por el demandante a consecuencia de la prolongación de la indefinición de la situación laboral, concretada el 26 de septiembre de 2011, cuando ésta debió resolverse desde el 1.º de abril de 2008. Contestación de la demanda La ESE Hospital San Juan de Dios de El Carmen de Viboral1, por conducto de apoderada, manifestó oponerse a las pretensiones de la demanda al indicar que no le asiste derecho alguno al señor Jiménez Duque respecto de las pretensiones frente a esa entidad, en razón a que no es la nominadora, pues por ley tal facultad radica en cabeza del alcalde y el demandante no agotó la vía gubernativa como requisito de procedibilidad para acudir ante la jurisdicción. Adicionalmente adujo que si bien es cierto para el año 2008 se realizó un concurso de méritos con el fin de nombrar al gerente de la ESE, en el que participó el demandante, el mismo se realizó atendiendo las disposiciones legales y si bien en las pruebas el demandante fue quien obtuvo el mayor puntaje, también se debe tener en cuenta que la sicóloga encargada del proceso por parte de la Universidad CES determinó que el señor Jiménez Duque no era apto para desempeñar el cargo. Además, manifestó que las pretensiones de la demanda se dirigieron a obtener la

1 Ff. 465 y s.s. Cdno 2.º. nulidad del Decreto 111 de 26 de septiembre de 2011 proferido por el alcalde del Municipio de El Carmen de Viboral, no obstante frente a la ESE no se elevó petición alguna en agotamiento de la vía gubernativa, por lo que no estaban llamadas a prosperar las pretensiones de la demanda frente a esa entidad. Propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva y falta de agotamiento de la vía gubernativa como requisito de procedibilidad. El municipio de El Carmen de Viboral2 contestó la demanda a través de apoderado judicial, el cual señaló en su defensa que esa entidad no desplegó ninguna actividad que le hubiera podido causar perjuicios al demandante, pues la labor del alcalde se limita a nombrar al gerente de una terna que para el efecto establece la Junta Directiva de la ESE, y que esa entidad hospitalaria cuenta con personería jurídica, autonomía administrativa y presupuestal, por lo que puede comparecer por sí sola al proceso sin que sea necesario vincular a la entidad territorial. Asimismo en la demanda no se precisó ninguna de las causales de nulidad como vicio invalidante de la voluntad de la administración plasmada en el acto demandado. Propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la obligación de indemnizar a la parte actora, inexistencia de solidaridad, inexistencia de causales de nulidad del acto acusado. Trámite procesal Mediante auto de 13 de marzo de 2012, el Tribunal Administrativo de Antioquia admitió la demanda (flo. 449). En el término de contestación tanto el municipio de

El Carmen de Víboral como la ESE Hospital San Juan de Dios, ejercieron su derecho a la defensa. A través de auto de 14 de enero de 2014 se dispuso el decreto de pruebas y a través de proveído de 22 de abril de 2015 se dio traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Publico para que emitiera su concepto frente al caso. En dicho término las entidades demandadas reiteraron 2 ff. 525 y s.s. Cdno. principal. los argumentos de su defensa (ff. 726 y s.s. y 732 y s.s ). Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Antioquia mediante sentencia de 20 de mayo de 20153 se inhibió para efectuar un pronunciamiento de fondo respecto de las pretensiones de la demanda, y se abstuvo de condenar en costas, al considerar que el acto a demandar es el Decreto 049 de 2008, a través de la acción de nulidad electoral. Al efecto, se refirió al alcance y contenido de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, así como a los requisitos y condiciones para interponer la misma, de conformidad con lo señalado por el artículo 85 del CCA, de lo cual coligió que es la idónea para demandar los daños causados con la expedición de un acto administrativo ilegal, normalmente de carácter particular, por lo que se pretende su nulidad para sacarlo del mundo jurídico; entonces, la pretensión restitutoria de la demanda deviene de modo casi automático de la nulidad del acto que se acusa; por tanto, para lograr el restablecimiento del derecho es carga procesal de la parte interesada llevar a juicio el acto por el cual

se definió la situación jurídica particular y concreta, que le privó del derecho que estima le asiste. Posteriormente se refirió a la presentación de la demanda en debida forma como carga procesal que recae en el demandante y por ello le corresponde soportar las consecuencias de los defectos que ella contenga puesto que el juez no puede sin atentar contra el principio de congruencia proceder a modificar lo pedido; en este sentido, el escrito de demanda constituye el marco a través del cual el fallador analiza el litigio bajo su conocimiento, razón por la cual se espera congruencia en todas las piezas que las componen, pues de no ser así, la parte deberá soportar las consecuencias en la carencia o deficiencia de alguno de sus elementos estructurales. Dijo que en este caso el acto sometido al análisis de legalidad no se pronuncia de forma alguna sobre lo que es motivo de inconformidad del actor, pues de su 3 Ff. 743 y s.s. lectura no se desprende que se le haya negado el reconocimiento y pago de los sueldos y de las prestaciones sociales que presuntamente debió percibir como gerente de la ESE San Juan de Dios del municipio de El Carmen de Viboral desde el 26 de septiembre de 2008 hasta el 26 de septiembre de 2011, por lo que el yerro en que se incurrió en la demanda impide decidir las pretensiones de la demanda, toda vez que resulta impertinente el estudio de un acto administrativo que no hizo referencia alguna lo planteado por la parte actora como transgredido. Al efecto, precisó que en el presente caso no existía relación entre la pretendida declaración parcial de nulidad del Decreto 111 de 26 de septiembre de 2011

suscrito por el alcalde municipal de El Carmen de Viboral, con la pretensión de reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales en el periodo comprendido entre el 26 de septiembre de 2008 y el 26 de septiembre de 2011 como gerente de la ESE; que no se infiere de manera alguna que el restablecimiento pretendido sea una consecuencia lógica de la declaración de nulidad del acto enjuiciado, conforme a la norma que consagró la acción judicial de nulidad y restablecimiento del derecho, por ende, no es procedente la pretensión del accionante relativa a retrotraer su nombramiento tres años atrás, es decir, anular un acto administrativo para declarar que su vigencia o efectos debieron darse tres años atrás. Entonces, coligió que como las pretensiones elevadas a título de restablecimiento del derecho por parte del demandante no son derivadas del acto demandado existe falta de congruencia entre las pretensiones de nulidad y el consecuente restablecimiento del derecho. En este caso, dijo, el acto que se debió atacar fue el Decreto 049 de 14 de marzo de 2008, a través del cual se nombró a otra persona como gerente, que vino a ser el acto que negó su derecho conforme a la previsión contenida en el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007, y que contra el mismo procedía el medio de control de nulidad electoral, por cuanto el demandante ocupó el primer lugar en el proceso de selección realizado para la designación del cargo mediante el sistema de méritos, de ahí que el nombramiento de otra persona resultara contrario a la Constitución y a la Ley 1122 de 2007. Al efecto, citó la sentencia de 23 de abril de 2015, de la Sección Segunda de esta

Corporación, con ponencia de la Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, sin indicar el número de proceso, de la cual destacó que cuando se nombren personas que no reúnan las calidades y requisitos constitucionales o legales, la acción que se debe ejercer es la de nulidad electoral. Concluyó entonces, que el acto que debió impugnarse y del cual se derivan válidamente las pretensiones que se reclaman es el Decreto 049 de 14 de marzo de 2008, por lo que era dicho acto el susceptible de ser demandado a través de la acción de nulidad electoral, por cuanto lo pedido por el demandante es que se decida que su nombramiento se entienda realizado desde el 1.º de abril de 2008; no obstante, al existir un acto por el cual se nombró a persona diferente, fue aquel el que debió demandarse. Recurso de apelación El apoderado del demandante4 presentó escrito de apelación en el que dijo que el Tribunal no centró su atención en las especiales condiciones en que sucedieron los hechos, según las cuales era imposible demandar en acción de nulidad electoral el Decreto 049 de 14 de marzo de 2008 porque cuando se expidió el Decreto 111 de 26 de septiembre de 2011 el primer acto administrativo ya no existía, al ser revocado, en virtud del fallo del 16 de diciembre de 2009 proferido por el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de Rionegro, según el cual se dejó sin efectos el Decreto Municipal 049 de 17 de marzo de 2008, que nombró en el citado cargo a quien ocupó el 10.º lugar dentro del concurso de méritos.

Además, dicho acto fue revocado a través del Decreto 178 de 21 de diciembre de 2009, a través del cual se nombró, de manera provisional, al Gerente de la ESE mientras duraba el proceso de selección. Precisó que fue mediante otra orden judicial que el alcalde de El Carmen de Viboral profirió el Decreto 111 de 26 de septiembre de 2011, por el cual se nombró en propiedad al demandante como Gerente de la ESE, y que por ello es que se demandó la nulidad parcial ese decreto, pues dicho nombramiento no tuvo efectos 4 Ff. 752 y s.s. Cuaderno principal. fiscales a partir del 1.º de abril de 2008 que fue cuando, pretendidamente, adquirió el derecho a ser nombrado; además, señaló que una de las consecuencias de la revocatoria del Decreto 049 de marzo de 2008 es que los efectos del nombramiento del Dr. Jiménez Duque se retrotraen hasta el 1.º de abril de 2008. Insistió además en que con el Decreto 111 de 26 de septiembre de 2011 sí se agotó la vía gubernativa, como quiera que reivindicó tardíamente el derecho del demandante a ocupar el cargo de gerente de la ESE demandada, por lo que existe una estrecha relación entre ese decreto y el no pago de los salarios y prestaciones sociales impetrados a título de restablecimiento del derecho. Alegatos de conclusión en segunda instancia Las partes guardaron silencio. Concepto del Ministerio Público La Procuradora Tercera Delegada ante el Consejo de Estado consideró que debía confirmarse la sentencia apelada, pues si bien no era lo esperado emitir

sentencia inhibitoria, en este caso le asistió razón al Tribunal Administrativo de Antioquia al señalar que lo pretendido no correspondía con el acto acusado y los motivos invocados para la nulidad no afectaban el mismo, por cuanto el acto que afectó la situación del demandante fue el Decreto 049 de 2008, el cual debió demandarse a través de la acción de nulidad electoral, al conculcar los derechos del accionante, que fue proferido desde el mes de marzo de ese año y frente al cual sí existió la posibilidad de ser demandado, contrario a lo indicado por la parte actora; sin embargo, en este caso, se esperó hasta que se profirió el acto de nombramiento del demandante, situación que permite advertir la incongruencia de la demanda como lo advirtió el juez colegiado.

II. CONSIDERACIONES

1. Problema jurídico Corresponde a esta Sala de Subsección determinar si acertó el Tribunal Administrativo de Antioquia al inhibirse para decidir sobre las pretensiones de la demanda o si por el contrario, debía pronunciarse de fondo frente la legalidad del Decreto 111 de 26 de septiembre de 2008 a través del cual se nombró al demandante como Gerente de la Ese Hospital San Juan de Dios de El Carmen de

Viboral. De acuerdo a lo anterior, la Sala verificará el marco jurídico que rigió durante el concurso público adelantado para la provisión del cargo de gerente de la ESE demandada, así como el iter administrativo surtido, para concluir si fue acertada la decisión del Tribunal.

2. Análisis de la Sala 2.1. Provisión de la gerencia de las Empresas Sociales del Estado.

Frente al panorama jurídico que rige la provisión del cargo de gerente de las

Empresas Sociales del Estado, la Sala se permite citar in extenso el análisis realizado por la Sección Quinta de esta Corporación en sentencia de 20 de febrero de 20145, dentro del proceso de nulidad electoral 810012333000201300015-01, donde se efectúo el siguiente análisis en relación con el recuento normativo que allí se hace: Después de la vigencia de la Constitución de 1991 el legislador expidió la Ley 100 de 23 de diciembre de 1993 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”, mediante la cual se introdujeron importantes reformas al sistema de seguridad social en salud. Para solo mencionar uno de tales aspectos, baste señalar que se creó como una categoría especial de entidad pública descentralizada a las Empresas Sociales del Estado, las cuales contarían con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, cuya creación dependería del orden al que perteneciera, motivo por el cual podrían instituirse a partir de una ley, o de una ordenanza o de un acuerdo, según el caso (Art. 194). También se determinó en el artículo 195 numeral 4º de la Ley 100 de 1993, que el régimen jurídico del director o representante legal de las Empresas Sociales del Estado sería el fijado en el artículo 192 ibídem. Es decir, que “serán nombrados por el jefe de la respectiva entidad territorial que haya asumido los servicios de salud,…, de terna que le presente la junta directiva,…, por períodos mínimo (sic) de tres (3) años prorrogables…”6. Esto significa que, por ejemplo, los gerentes de las Empresas Sociales del Estado del orden municipal o departamental debían

nombrarse por los respectivos alcalde o gobernador, de la terna que al respecto le enviara la junta directiva del órgano correspondiente. Aunque la materia se intentó reglamentar con la expedición del Decreto Ley 1298 de 22 de junio de 1994 “Por el cual se expide el Estatuto Orgánico del Sistema 5 Con ponencia del Consejero Dr. Alberto Yepes Barreiro. 6 Esta norma entró en vigor a partir de 31 de marzo de 1995. General de Seguridad Social en Salud”, ya que en su artículo 81 trató lo concerniente a la dirección de los hospitales públicos, el decreto fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-255 de 7 de junio de 1995, porque el artículo habilitante (Ley 100/93 Art. 248), “…violó la prohibición contenida en el inciso tercero del numeral 10 del artículo 150 de la Constitución, según la cual las facultades extraordinarias ‘no se podrán conferir para expedir códigos’…”. Posteriormente se expidió la Ley 1122 de 9 de enero de 2007 “Por la cal se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”, que en torno a los gerentes de las Empresas Sociales del Estado fijó en el artículo 28 nuevas reglas, así: “Artículo 28.- De los gerentes de las empresas sociales del Estado. Los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado serán nombrados por períodos institucionales de cuatro (4) años, mediante concurso de méritos que deberá realizarse dentro de los tres meses, contados desde el inicio del período del Presidente de la República o del Jefe de

la Entidad Territorial respectiva, según el caso. Para lo anterior, la Junta Directiva conformará una terna, previo proceso de selección de la cual, el nominador, según estatutos, tendrá que nombrar el respectivo Gerente. Los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado podrán ser reelegidos por una sola vez, cuando la Junta Directiva así lo proponga al nominador, siempre y cuando cumpla con los indicadores de evaluación conforme lo señale el Reglamento, o previo concurso de méritos. En caso de vacancia absoluta del gerente deberá adelantarse el mismo proceso de selección y el período del gerente seleccionado culminará al vencimiento del período institucional. Cuando la vacancia se produzca a menos de doce meses de terminar el respectivo período, el Presidente de la República o el jefe de la administración Territorial a la que pertenece la ESE, designará gerente. (…)” (La Sala subraya) De las modificaciones efectuadas por el legislador la Sala pone de relieve el hecho de haberse calificado el período como institucional y haberse elevado a cuatro años. Además de consagrarse que el gerente sería reelegible por una sola vez, también se determinó que en todo caso se adelantaría un proceso de selección o un concurso de méritos, con base en el cual se integraría la terna que la Junta Directiva presentaría al jefe de la respectiva entidad territorial para que hiciera el nombramiento correspondiente, lo cual suponía cierto margen de discrecionalidad en el jefe de la Administración en el sentido de poder nombrar a cualquiera de las personas que hacían parte de la terna. Enseguida el Presidente de la República expidió el Decreto 800 de 14 de marzo de

2008 “Por el cual se reglamenta parcialmente el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007”, que sobre la designación del gerente de las Empresas Sociales del Estado dispuso: “ARTÍCULO 4º.- La Junta Directiva conformará la terna de la lista que envíe la entidad encargada de adelantar el proceso de selección, la cual deberá estar integrada mínimo con cinco aspirantes y presentada en orden alfabético. Si culminado el concurso de méritos no es posible conformar el listado con el mínimo requerido, deberán adelantarse tantos concursos como sea necesario.” El mismo año se dictó la Resolución 165 de 18 de marzo “Por la cual se establecen los estándares mínimos para el desarrollo de los procesos públicos abiertos para la conformación de las ternas de las cuales se designarán los gerentes o directores de las Empresas Sociales del Estado del nivel territorial”, expedida por el Director del Departamento Administrativo de la Función Pública, que en torno a la valoración de pruebas en el concurso de méritos determinó: “Artículo 6°. Valoración de las pruebas. Las pruebas se valorarán en una escala de 0 a 100 puntos, cuyos resultados se ponderarán de acuerdo con el peso que se le haya asignado a cada prueba dentro del proceso. La lista de candidatos para entregar a la Junta Directiva se elaborará en orden alfabético con quienes hayan obtenido un puntaje ponderado igual o superior a setenta (70) puntos, la cual deberá ser informada en medios de comunicación masiva. De la lista a que se refiere el inciso anterior, la Junta Directiva, mediante el mecanismo que ella determine, conformará la terna para la

designación del Gerente o Director de la respectiva empresa social del E