CE-SECCION SEGUNDA-05001-23-31-000-2013-00013-01(3964-15)-2017

INSUBSISTENCIA – Procurador judicial / PROCURADOR JUDICIAL – Naturaleza jurídica del cargo / PROCURADOR JUDICIAL – Cargo de carrera administrativa / FACULTAD DISCRECIONAL – Alcance en los cargos de libre nombramiento y remoción / DESVIACIÓN DE PODER - Las probanzas deben ser suficientes y contundentes que permitan inferir que la motivación del acto fue diferente al buen servicio / Para que la causa de desviación de poder pueda tenerse como un vicio del acto de insubsistencia, las probanzas deben ser suficientes y contundentes que permitan inferir que la motivación del acto fue diferente al buen servicio, o de que su reemplazo generó una desmejora del servicio público; y como se dijo en líneas anteriores, el actor no desdibujó con prueba seria, más allá de meras afirmaciones, la presunción de legalidad del acto demandado, en virtud de la cual se presume que la decisión de su insubsistencia obedeció a razones el buen servicio y que el mismo no se desmejoró. En otras palabras, cuando se invoca este vicio, necesariamente la prueba ha de encontrarse en circunstancias anteriores a la determinación que se acusa, pues se trata de establecer, precisamente, la intención del funcionario que expide el acto, que es previa a la toma de la decisión. De allí que, acreditar la existencia de condiciones fácticas anteriores al acto administrativo objeto de impugnación, con actuaciones realizadas con posterioridad al mismo, con la finalidad de destruir la presunción que lo ampara no es procedente. (…) Así pues, como el señor Silvio Elías Murillo Moreno no acreditó que la desvinculación estuviese viciada

por una desviación de poder y los argumentos en los cuales sustenta este cargo no son recibo.

FUENTE FORMAL: DECRETO 262 DE 2000 – ARTICULO 182 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTICULO 125 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTICULO 280

INSUBSISTENCIA – Falta de motivación / CARGO DE PROCURADOR JUDICIAL – Fue declarado de carrera por sentencia de la Corte Constitucional / ACTO DE INSUBSISTENCIA – No debe ser motivado dado que la sentencia de la Corte Constitucional fue posterior al acto Dado que la sentencia C-101 de 2013 fue proferida con posterioridad a la expedición del acto administrativo demandado y a la presentación de la acción de nulidad y restablecimiento que ocupa a la Sala, ésta no resulta aplicable al caso concreto, pues de conformidad con la ley estatutaria de administración de justicia – Ley 270 de 1996, por seguridad jurídica los pronunciamientos de la Corte Constitucional solo producen efectos jurídicos hacía futuro salvo cuando esta misma corporación les dé un alcance diferente, lo cual no aconteció en la mencionada providencia. La Ley 270 de 1996 en su artículo 45 estableció. (…) Esta norma fue declarada exequible por la Corte Constitución en la sentencia C037 de 1996 y esa posición sobre los efectos a futuro de las sentencias de constitucionalidad de la Corte Constitucional ha sido ratificada en la sentencia C027 de 2012 en la cual señaló “Como se ha establecido en reiterada doctrina jurisprudencial a la Corte Constitucional le corresponde determinar el alcance y

contenido de sus sentencias. De acuerdo con el artículo 45 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia se establece que los efectos temporales de las sentencias “…tienen efectos hacia el futuro a menos que la Corte resuelva lo contrario”. En consecuencia, la Sala puede concluir que el cargo de Procurador 157 Judicial II Penal de Quibdó, Código 3PJ, Grado EC desempeñado por el actor hasta el 13 de mayo de 2011 no es de carrera, pues la decisión de la Corte Constitucional que le dio esa naturaleza no aplica a su caso en la medida en que fue posterior a la insubsistencia, por lo cual el nominador no tenía por qué motivar el acto y, por lo mismo

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VELEZ

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de marzo de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 05001-23-31-000-2013-00013-01(3964-15)

Actor: SILVIO ELIAS MURILLO MORENO

Demandado: PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION

Referencia: TRÁMITE: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

SEGUNDA INSTANCIA. ASUNTO: ESTABLECER SI EL ACTO DE

INSUBSISTENCIA SE ENCUENTRA VICIADO DE FALTA DE MOTIVACIÓN Y

DESVIACIÓN DE PODER.

Ha venido el proceso de la referencia con el informe de la Secretaría de la Sección de 18 de marzo de 20161, después de surtidas a cabalidad las demás etapas

procesales y de establecer que no obran en el proceso irregularidades o nulidades procesales que deban ser saneadas, para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 15 de julio de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda incoada por el señor Silvio Elías Murillo Moreno en contra de la Nación – Procuraduría General de la Nación.

1. ANTECEDENTES2 1.1 La demanda y sus fundamentos.

Silvio Elías Murillo Moreno, por intermedio de apoderado judicial3, en ejercicio del 1 Informe visible a folio 389. 2 Demanda visible a folios 3 a 26. 3 El abogado Wilson Ruiz Orejuela. medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho –Decreto 01 de 1984-, presentó demanda con el fin de que se declare la nulidad de la Resolución 1298 de 13 de mayo de 2011, por medio del cual fue declarado insubsistente su nombramiento del cargo de Procurador 157 Judicial II Penal de Quibdó, Código 3PJ, Grado EC. Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho solicitó, el reintegro, sin solución de continuidad, al cargo que ocupaba o a otro de igual o superior categoría; el pago de salarios, prestaciones y demás emolumentos dejados de percibir inherentes al empleo que ocupaba, con efectividad desde la fecha del retiro y hasta cuando sea reincorporado al servicio público; la cancelación de 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes como consecuencia de los perjuicios morales causados; y, la aplicación a la sentencia

en los términos de los artículos 171, 176, 177 y 178 del C.C.A. Para una mejor compresión del caso, la Sala se permite realizar un resumen de la situación fáctica presentada por el apoderado del demandante, así: Indicó que el señor Silvio Elías Murillo Moreno ingresó a prestar sus servicios a la Procuraduría General de la Nación en el cargo de Procurador 158 Judicial II Penal de Quibdó el 7 de junio de 1993, sin embargo mediante Decreto 746 de 4 de abril de 2003 fue declarado insubsistente, razón por la que solicitó su nulidad ante el Tribunal Administrativo de Chocó, quien al conocer del asunto accedió a las pretensiones y ordenó su reintegro. Esta decisión fue revocada por el Consejo de Estado4. Agregó que, a través del Decreto 667 de 14 de marzo de 2013 el Procurador General de la Nación nombró al señor Silvio Elías Murillo Moreno como Procurador 158 Judicial II Penal de Quibdó. Indicó que una vez el citado señor se posesionó, se afilió al Sindicato de la Procuraduría General de la Nación e inició actividades de proselitismo sindical y alentó a sus compañeros a la creación de la subdirectiva sindical en la ciudad de Quibdó, Chocó. 4 Información tomada de la sentencia del Consejo de Estado de 26 de noviembre de 2009, expediente 2700123-31-000-2003-00471-02, que obra a folios 82 a 94 del expediente. Expresó que aproximadamente el 20 de marzo de 2011 fue circulado un panfleto en el que se colocó en entredicho su solvencia moral y ética, el cual alcanzó a

llegar al despacho del Procurador General de la Nación, razón por la cual, en su sentir, fue proferido el Decreto 1298 de 13 de mayo de 2011, mediante el cual fue declarado insubsistente su nombramiento. Enunció que una vez fue declarado insubsistente, comenzó a indagar al interior del ente demandado de las razones por las cuales fue retirado de su empleo, y fue así que la señora Dora Castillo Cuesta, amiga personal, le informó el 11 de junio de 2011 que dicha decisión había obedecido a los panfletos que se enviaron desde la ciudad de Quibdó. Destacó que durante los 45 días que ocupó el empleo al cual fue reintegrado, se desempeñó de manera ejemplar y eficiente. Aseguró que quien lo remplazó, el señor Juan Carlos Mantilla Rondero, no cuenta con la idoneidad profesional y experiencia acreditada para el ejercicio del cargo. 1.2 Normas violadas y concepto de violación. Como disposiciones violadas citó las siguientes: Constitución Política, los artículos 1, 2, 4, 15, 16, 20, 25, 29, 39, 48, 53, 123, 209 y 278; Código Contencioso Administrativo, artículo 36; Decreto 262 de 2000, artículo 158 numeral 3, 165 y 182 numeral 2. Como concepto de violación de las normas invocadas, el demandante consideró que el acto acusado está viciados de nulidad, por cuanto: Se expidió desconociendo la Constitución Política y con desviación de poder, dado que su fundamento no se debió a razones del servicio para mejorar el mismo, sino

como una sanción encubierta o represalia por: i) sus actuaciones tendientes a la creación de la subdirectiva sindical de la Procuraduría General de la Nación en la ciudad de Quibdó; ii) los panfletos que circularon en la ciudad de Quibdó en donde se cuestionaba su solvencia moral y ética; y, iii) para favorecer las condiciones económicas del señor Carlos Mantilla Rondero, quien pasó de devengar $6.055.657 a $15.000.000. Al respecto dijo que es indiscutible la relación de causalidad entre el proselitismo sindical con las correspondientes actuaciones por la creación de la subdirectiva sindical en la ciudad de Quibdó con la decisión del Procurador General de la Nación de desvincularlo del cargo; además, también existe una relación directa entre el contenido del panfleto que circuló en el mes de marzo de 2011 con el retiro del servicio; y finalmente, se benefició al señor Juan Carlos Mantilla Rondero por cuanto venía de ser Procurador Judicial I en la ciudad de Bogotá. Afirmó que el nominador sin atender un motivo como garantía del interés público, sino a su propio capricho y arbitrariedad, lo declaró insubsistente desatendiendo con ello lo dispuesto por la Constitución Política en el sentido en que se simuló cumplir con la orden de reintegro5, pero en el trasfondo estaba la intensión de retirarlo de su empleo. Destacó que a pesar de que el Procurador General de la Nación puede declarar insubsistente el nombramiento de aquellos servidores públicos que ocupan cargos de libre nombramiento y remoción sin necesidad de consignar expresamente en el

acto las razones de su decisión, ello no significa que no existan motivos para adoptar tal determinación. Concluyó aduciendo que con la decisión contenida en el acto administrativo acusado, no se respetó los lineamientos constitucionales y legales para proceder a la declaratoria de insubsistencia del nombramiento en el cargo que desempeñó, habida cuenta que el mismo no estuvo fundamentada en razones del servicio, concretamente, porque se basó en su arbitrio y mera voluntad para su expedición. 1.3 Contestación de la demanda. La Procuraduría General de la Nación, mediante apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones incoadas por la parte actora con fundamento en los siguientes argumentos6. 5 Sic, pues el demandante en ningún momento fue reintegrado. 6 Ver folios 182 a 200 del expediente. Precisó que la declaratoria de insubsistencia del nombramiento del señor Silvio Elías Murillo Moreno obedeció al ejercicio de la facultad discrecional, mas no a la presunta actividad proselitista sindical que venía adelantando o, incluso, a los panfletos en donde se denunciaba su moral y ética, máxime cuando no existe ni hay evidencia en tal sentido. Al respecto explicó, que a pesar de que existe una coincidencia entre la fecha de realización de la subdirección sindical con la producción del citado acto administrativo, no se puede desconocer que siendo convocada la Junta Directiva, el demandante no resultó elegido y ninguno de los asistentes resultó declarado insubsistente, razón por la que no se puede afirmar que fue esta la situación determinante por la cual fue despojado del empleo que venía desempeñando. Si

bien en el país existe un número considerable de procuradores judiciales sindicalizados, ninguno de ellos ha sido objeto de retiro por declaratoria de insubsistencia. Agregó que aunque se señala que el demandante fue afectado por la circulación de panfletos elaborados con el fin de desprestigiarlo, no existe prueba dentro del proceso que corrobore que al menos en Bogotá circularon tales comunicaciones, ni mucho menos se detallaron las circunstancias de tiempo, modo y lugar. Afirmó que el perfil del señor Juan Carlos Mantilla Rondero resulta por lo menos equivalente al que el demandante ostentaba al momento de su designación en remplazo de éste, con lo cual no se puede asegurar que el retiro se produjo en detrimento del buen servicio o para afectar caprichosamente los intereses que le asistían al actor. Enunció que los cargos de Procurador Judicial II, para la época de los hechos, eran considerados de libre nombramiento y remoción, al tenor del artículo 182 numeral 2º inciso 11 del Decreto 262 de 2000, por lo mismo era lógico que se ejerciera la facultad discrecional, fundada en motivos del servicio y no caprichosamente. 1.4 La sentencia apelada7. 7 Visible a folios 324 a 334 vto. del expediente. El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia de 15 de julio de 2015, negó las pretensiones de la demanda. Lo anterior por las razones que a continuación se pasan a exponer: Precisó que los empleos de Procurador Judicial, según la estructura y organización de la entidad demandada, fueron de libre nombramiento y remoción,

por lo menos hasta cuando fue expedida la sentencia C-101 de 2013 de la Corte Constitucional, pues a partir de allí se comenzaron a considerar como de carrera administrativa. En ese sentido, para el momento en que fue proferido el acto, se podía declarar insubsistente el nombramiento del señor Silvio Elías Murillo Moreno sin motivación alguna de acuerdo con la facultad discrecional que para el efecto confiere la ley al nominador. Indicó que no existe prueba en el expediente tendiente a demostrar la desviación de poder por parte del Procurador General de la Nación, pues si bien se estableció que el demandante era miembro del sindicato SINTRAPROAN de la seccional Chocó, este solo hecho no reduce la facultad discrecional del nominador respecto de sus empleados. Admitir que la mera afiliación al sindicato constituye per se un indicio en cuanto al interés desviado del nominador, de querer debilitar la organización sindical con el retiro del servidor sindicalizado, partiría de una presunción de mala fe que no está avalada en la Constitución Política, donde lo que se presume es la buena fe en las actuaciones de todas las personas incluidas las autoridades públicas. Señaló que con el nombramiento del señor Juan Carlos Mantilla Rondero no se desmejoró el servicio, en la medida en que cumplía con el perfil requerido para desempeño del cargo. Resaltó que los cargos relativos al desconocimiento de la constitución y la ley así como la desviación de poder no tienen vocación de prosperidad, como quiera que el acto demandado fue proferido en el ejercicio de la facultad discrecional del nominador cuando de la desvinculación de Procuradores Judiciales se trata,

máxime cuando no se probó ningún vicio oculto. 1.5El recurso de apelación La parte demandante interpuso recurso de apelación con fundamento en los motivos que se exponen a continuación8: En su sentir, el acto administrativo acusado se expidió como consecuencia de su participación en la creación de la subdirectiva sindical de la Procuraduría General en la ciudad de Quibdó y por la existencia de panfletos que de manera injusta cuestionaban su moral y ética. Al respecto, expresó que no se tuvo en cuenta el testimonio del señor Willian Millan quien, dentro del proceso bajo todas las solemnidades exigidas, demostró las verdaderas razones por las cuales el Procurador General de la Nación lo declaró insubsistente. Alegó que si bien la insubsistencia de efectuó con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad de la expresión “Procurador Judicial” del numeral 2), del artículo 182, del Decreto Ley 262 de 2000, no se puede desconocer que siempre estuvo latente el quebrantamiento a la Constitución Política y demás disposiciones de carrera administrativa, por cuanto dicho cargo nunca fue de libre nombramiento y remoción. En ese sentido, la discrecionalidad contendida en el Decreto 262 de 2002, que en su momento se invocó para la expedición del acto acusado, “(…) perdió vigencia jurídica, automáticamente por predomino constitucional, dicho acto administrativo pierde fuerza legal y la situación jurídica que en su momento modificó debe volver al estado en que se encontraba (…)” y, por ende, se debió motivar la decisión.

II. CONSIDERACIONES

Planteamiento del problema jurídico De acuerdo a lo señalado en la sentencia de primera instancia y atendiendo los motivos de oposición aducidos por la parte demandante en calidad de apelante único, se extrae que en el sub-lite el problema jurídico se contrae a determinar si el Decreto 1298 de 13 de mayo de 2011, por medio del cual fue declarado insubsistente el nombramiento del señor Silvio Elías Murillo Moreno en el cargo de 8 Visible a folios 338 a 357 del expediente. Procurador 157 Judicial II Penal de Quibdó, Código 3PJ, Grado EC, se encuentra viciado de desviación de poder y falta de motivación. Para desatar el problema jurídico se abordarán los siguientes aspectos: i) de la naturaleza del cargo de Procurador Judicial; ii) del alcance de la facultad discrecional; y, iii) del caso en concreto.

1. Naturaleza del cargo de Procurador Judicial.

La Procuraduría General de la Nación es un órgano de control independiente de las otras ramas del poder público a partir de la Constitución Política de 1991, que ejerce a través del Procurador General de la Nación, la función de Ministerio Público. Le corresponde a la ley regular lo relativo a la estructura y funcionamiento, el ingreso y concurso de méritos, así como el retiro del servicio, además de las inhabilidades, incompatibilidades, denominación, calidades, remuneración y régimen disciplinario propio -art. 279 Superior-, y al Procurador le compete la reubicación y distribución de los empleos en la planta globalizada, así como la fijación del número de integrantes de la Sala Disciplinaria de la Procuraduría.

El Decreto 262 de 2000 “Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos”, en su artículo 182 clasificó los empleos de la Procuraduría General de la Nación conforme a su naturaleza y forma de provisión de la siguiente manera: “(…) ARTICULO 182. CLASIFICACION DE LOS EMPLEOS. Los empleos, de acuerdo con su naturaleza y forma de provisión, se clasifican así:

1. De carrera 2) De libre nombramiento y remoción

Los empleos de la Procuraduría General de la Nación son de carrera, con excepción de los de libre nombramiento y remoción. Los empleos de libre nombramiento y remoción son:

• Viceprocurador General
• Secretario General
• Tesorero
• Procurador Auxiliar - Director - Jefe de la División Administrativa y Financiera del Instituto de Estudios

del Ministerio Público

• Procurador Delegado - Procurador Judicial - Asesor del Despacho del Procurador - Asesor del Despacho del Viceprocurador
• Veedor
• Secretario Privado
• Procurador Regional
• Procurador Distrital - Procurador Provincial - Jefe de Oficina - Jefe de la División de Seguridad - Agentes adscritos a la División de Seguridad y demás servidores cuyas

funciones consistan en la protección y seguridad personales de los servidores públicos, cualquiera sea la denominación del empleo.

3. De período fijo: Procurador General de la Nación. (...)” La clasificación de los Procuradores Judiciales en cargos de libre nombramiento y remoción no ha sido un tema pacífico, de hecho ha sido objeto de varios pronunciamientos constitucionales en las sentencias: C-334 de 1996, C-031 de 1997, C-443 de 1997, C-146 de 2001 que no obstante en principio validar la naturaleza conferida por el Decreto 262 de 2000, solo en la última decisión citada concluyó la exequibilidad de la norma respecto del artículo 125 Superior, al

señalar lo “que no se viola el principio general de la carrera administrativa” concretamente porque: “(…) igual que ocurre con los Procuradores Delegados, los Procuradores Judiciales son agentes directos del Procurador frente a los despachos judiciales ante los que actúan como Ministerio Público. Y la Corte examinó la dependencia directa de esta clase de empleados del Ministerio Público, al decidir sobre la constitucionalidad de normas que incluidas en la Ley 27 de 1992 y en la Ley 201 de 1995, en lo sustancial, es el mismo, como ya se recordó en esta sentencia. En consecuencia, por existir cosa juzgada constitucional, se declarará exequible la expresión "Procurador Judicial" del numeral 2) del artículo 182 del Decreto 262 de 2000. (…)” A pesar de lo dicho, la Corte Constitucional en un nuevo estudio plasmado en la

sentencia C-131 de febrero 28 de 2013, declaró la inexequibilidad de la expresión “Procurador Judicial” del numeral 2), del artículo 182, del Decreto Ley 262 de 2000, por la vulneración del artículo 280 de la Constitución Política con los siguientes argumentos: “En relación con el artículo 280 de la Constitución, se consideró que no existe cosa juzgada, por cuanto ni en la citada sentencia ni en las allí mencionadas, se cotejó la disposición demandada frente al deber constitucional de equiparación de los agentes del ministerio público que ejercen ante jueces y magistrados con las autoridades judiciales ante quienes actúan, en materia de “calidades, categoría, remuneración, derechos y prestaciones”. 6.1.3. Examinada la disposición acusada, la Corte determina que entre los “derechos” a ser homologados a favor de los procuradores judiciales, en virtud del artículo 280 constitucional, se halla el que su empleo sea considerado de carrera administrativa. En consecuencia, declarará la inexequibilidad de la expresión “Procurador Judicial” del numeral 2 del artículo 182 del decreto Ley 262 de 2000, por la vulneración del artículo 280 de la Constitución Política. Y ordenará la convocación de un concurso público de méritos para la provisión, en propiedad, de los cargos de Procuradores Judiciales que se desempeñan ante magistrados y jueces de carrera”. De lo expuesto se colige que el cargo de Procurador Judicial por reciente Sentencia Constitucional pasó de ser un empleo de libre nombramiento y remoción a uno de carrera especial de la Procuraduría General de la Nación, lo

que implica que los funcionarios que se encuentran en este tránsito deben superar las etapas de un concurso a partir de la convocatoria que haga la entidad para que así puedan considerarse Inscritos y adquirir los privilegios que la carrera otorga, ya que es inconstitucional el ingreso automático a la misma. ii. Alcance de la facultad discrecional. La Constitución Política de 1.991 en su artículo 125 dispone: “(…) Los empleos de los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de los trabajadores oficiales y los que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. El ingreso de los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.

En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción. (…)”. La regla general en el ejercicio de la función administrativa lo constituye el ingreso mediante el sistema de la carrera administrativa, tal como lo ha previsto el artículo 125 de la Constitución Política. No obstante lo anterior, hay eventos en los que la administración requiere cierta libertad para seleccionar y retirar a sus empleados

en atención a la trascendencia de las funciones que desempeñan y el grado de confianza que se exige para ello. En estos casos, ha sido prevista una excepción al sistema de la carrera administrativa para quienes sin haber superado las distintas etapas de un proceso de selección por méritos ingresan al servicio público a desempeñar empleos con funciones de conducción u orientación institucional, de las cuales como quedó visto, se requiere el más alto grado de confianza para su desempeño. Resulta razonable afirmar que quienes desempeñan este tipo de empleos no tengan que superar todas y cada una de las etapas que integran un proceso de selección por méritos toda vez que, se repite, el factor determinante en la provisión de estos cargos es la confianza que se predica directamente del ejercicio de las funciones de dirección u orientación institucional. Sobre este particular, vale la pena señalar que es precisamente el grado de confianza que se exige para el desempeño de ese tipo de cargo lo que le permite al nominador disponer libremente su provisión y retiro, incluso sin que sea necesario expresar los motivos que lo llevan adoptar una u otra decisión. En otras palabras, a juicio de la Sala es claro que los actos de desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción no necesitan de motivación, en la medida que la selección de este tipo de personal supone la escogencia de quien va a ocupar el cargo por motivos estrictamente personales o de confianza. Bajo tal entendido, la discrecionalidad en el régimen especial de la Procuraduría General de la Nación está prevista en el Decreto 262 de 2000 y está asignada a su nominador en el artículo 165 en concordancia con el artículo 158 numeral 3º

ídem, que establece, entre otras, como causales de retiro, la insubsistencia discrecional de la siguiente manera: “(…) Artículo 158. RETIRO DEL SERVICIO. El retiro definitivo de un servidor de la Procuraduría General de la Nación, se produce por:

1. Insubsistencia por una calificación de servicios insatisfactoria, según lo

establecido en el régimen de carrera aplicable a la entidad.

2. Insubsistencia por inhabilidad anterior a la posesión o sobreviniente.

3. Insubsistencia discrecional. (...) Artículo 165. INSUBSISTENCIA DISCRECIONAL. Es la decisión que se produce en ejercicio de la facultad discrecional del nominador para remover a un servidor de la entidad que ocupe un empleo de libre nombramiento y remoción.

Contra la resolución que declara la insubsistencia del nombramiento no procede recurso alguno.”. (Lo resaltado es de la Sala) Aunque, de acuerdo con la norma, la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y no requiere motivación, cabe precisar que la regla y medida de la discrecionalidad de un instrumento como la declaratoria de insubsistencia es la razonabilidad, en otras palabras, la discrecionalidad es un poder en el derecho y conforme a derecho, que implica el ejercicio de los atributos de decisión dentro de límites justos y ponderados. El poder jurídico de la competencia para decidir, equivale a la satisfacción del interés general y por ende, a partir de la observación de los elementos fácticos se mueve la adopción de la decisión que mejor convenga a la comunidad9. En concordancia con tal planteamiento, la jurisprudencia constitucional ha indicado

que la discrecionalidad debe ser ejercida siempre dentro de parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad, en tal sentido, ha identificado10 como límites para el ejercicio de dicha facultad, los siguientes: a) debe existir una norma de rango constitucional o legal que contemple la discrecionalidad expresamente, b) su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza, y c) la decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa. Por su parte, el artículo 44 del C.P.A.C.A. establece que, en la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser “adecuada” a los fines de la norma que la autoriza, y “proporcional” a los hechos que le sirven de causa; lo anterior supone que debe existir una razón o medida entre la realidad de hecho y el derecho que supone la verdad de los 9 Así lo expresó la Sala, entre otras, en la sentencia de 20 de agosto de 2015, Expediente No. 250002325000201000254-01, No. INTERNO: 1847-2012. C.P. Gerardo Arenas Monsalve. 10 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T-372 de 2012. hechos y su conexidad con la decisión, se dice entonces, que la discrecionalidad tiene como medida la “razonabilidad”. Así las cosas, los límites de la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción están dados en que la decisión debe adecuarse a los fines de la norma, del Estado y de la función administrativa, y ser proporcional a los hechos que le sirven de causa, de lo cual deberá dejarse constancia en la hoja de vida del

funcionario de manera suficiente, concreta, cierta y concurrente al acto que origina el despido11, sin acudir a razones genéricas o abstractas que no expongan con claridad los hechos. En el contexto jurisprudencial y doctrinario señalado, la Sala resolverá los cargos expuestos en la demanda. iii. Caso en concreto. Precisa el apoderado del señor Silvio Elías Murillo Moreno